Revista TRT v. 19 n. 19

Vol. 19, Nº 19 - Junho de 2015 . Artigos . Acórdãos

EXPEDIENTE ............................................................................................................................ ISSN-0104- 7027 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região v.1, n.1, 1982/1983- . – Brasília : TRT 10ª Região, 1982/83 – . PRESIDENTE v. Desembargador ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO Bienal: 1982/1987. VICE-PRESIDENTE Anual: a partir de 1994. Desembargador PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN Publicação interrompida durante o período de 2012 a 2014. ISSN 0104-7027 DIRETOR DA ESCOLA JUDICIAL Desembargador BRASILINO SANTOS RAMOS 1. Direito do trabalho – periódicos. 2. Jurisprudência trabalhista. VICE-DIRETOR DA ESCOLA JUDICIAL Desembargador DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO CDD 342.6 CONSELHO CONSULTIVO DA EJUD Desembargador BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO Disponível em formato eletrônico no site: www.escolajudicial.trt10.jus.br Desembargador GRIJALBO FERNANDES COUTINHO Juiz GILBERTO ALGUSTO LEITÃO MARTINS Juíza SUIZIDARLY RIBEIRO TEIXEIRA FERNANDES Servidora ROSEMARY DOMINGUES WARGAS COMISSÃO DA REVISTA E OUTRAS PUBLICAÇÕES DA EJUD Desembargador BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO Juiz FRANCISCO LUCIANO DE AZEVEDO FROTA Juíza SOLYAMAR DAYSE NEIVA SOARES Servidora ANA CRISTINA SAMPAIO ALVES SECRETARIA EXECUTIVA Servidora ROSANA DE OLIVEIRA SANJAD COORDENAÇÃO Servidora ANA CRISTINA SAMPAIO ALVES LAYOUT E DIAGRAMAÇÃO Servidor RICARDO CONCEIÇÃO BERMÚDEZ Estagiária NAYANE CORDEIRO

APRESENTAÇÃO SUMÁRIO ............................................................................................................................ ............................................................................................................................ Artigos O direito de greve dos militares sob a análise dos A relação de trabalho doméstico movimentos paredistas segundo a Emenda e das possibilidades de Constitucional 72........................... 8 modificação do texto constitucional................................. 124 Adoecimento psíquico ocupacional no Distrito Liberdade sindical e Federal e em Tocantins sob diálogosocial.................................. 135 a ótica da psicodinâmica do trabalho..................................... 19 A aposentadoria especial e o uso de equipamento de Acidente de trabalho proteção individual........................ 142 - Caracterização da responsabilidade civil das É com grande satisfação que a Escola reito do Trabalho. Por meio de Comissão construtoras e repercussões Neoconstitucionalismo: Judicial do TRT-10ª Região apresenta a pri- própria, formada por quatro magistrados e sociais............................................. 39 uma nova visão do direito............. 154 meira edição de sua Revista, com artigos uma servidora, procuramos selecionar arti- de doutrina e jurisprudência, em formato gos e jurisprudência que possam embasar A CLT invadida A competência material eletrônico. A escolha pelo conteúdo digital estudos e decisões judiciais, dando um ca- (ou domesticando a exclusão) da justiça do trabalho para tem por objetivo permitir o amplo compar- ráter utilitário à publicação. O tardio ingresso do trabalho do- julgar controvérsias tilhamento das informações, bem como méstico na CLT .............................. 56 de apólice de seguro de empregado................................ 165 contribuir para a responsabilidade ambien- De periodicidade bianual em seu primei- tal. ro ano nesse formato, a Revista do TRT-10ª Revista em bolsas e sacolas de Região pretende tornar-se referência em te- trabalhadoras e trabalhadores: Adicional de periculosidade O mundo do trabalho ganha mais uma mática e qualidade dos textos oferecidos. Afronta à dignidade para trabalhadores da pessoa humana e em motocicletas publicação técnica produzida por especia- Num contexto de grandes mudanças sociais à inviolabilidade da - Considerações acerca listas – magistrados, advogados e servidores e novos desafios, esperamos que a Revis- intimidade,..................................... 67 da lei 12.997/2014......................... 178 públicos -, que se empenharam em trazer à ta do TRT-10ª Região possa contribuir para luz reflexões sobre os temas mais atuais e a democratização do conhecimento e o O trabalho infantil e Discriminação racial e controversos do Direito, em especial o Di- aperfeiçoamento de nossas atividades. a Previdência Social....................... 86 assédio moral no trabalho............. 190 Des. Brasilino Santos Ramos A função revisora dos tribunais: As leis 12.619/2012 e Diretor da Escola Judicial QUID JURIS?................................... 94 13.103/2015 que disciplinam a profissão de motorista - Questões controversas................. 202 A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova e a sua aplicação no processo Acórdãos........................................ 218 trabalhista brasileiro....................... 108

ARTIGOS

8 9 Num contraponto inicial, cabe perceber ao salário, constituindo crime a retenção do- que o dispositivo original do parágrafo único losa), XIII (jornada máxima diária de 8 horas do artigo 7º da Constituição Federal enuncia- e de 44 horas semanais, facultada compen- va aplicáveis aos trabalhadores domésticos sação de horários e a redução de jornada, os direitos previstos nos respectivos incisos mediante acordo ou convenção coletiva de IV (garantia do salário mínimo), VI (irredutibi- trabalho), XVI (adicional mínimo de 50% para lidade salarial), VIII (décimo terceiro salário), as horas extraordinárias de trabalho), XXII XV (repouso semanal remunerado, preferen- (redução dos riscos inerentes ao trabalho), cialmente aos domingos), XVII (férias anuais XXVI (reconhecimento das convenções e com adicional de 1/3), XVIII (licença à ges- acordos coletivos de trabalho), XXX (proibi- tante), XIX (licença-paternidade), XXI (aviso ção de diferença de salários, de exercício de prévio proporcional ao funções e de critérios de tempo de serviço, no admissão por motivos A RELAÇÃO DE TRABALHO mínimo de 30 dias) e Todos os direitos discriminatórios – sexo, XXIV (aposentadoria), assegurados em 1988 idade, cor ou estado ci- DOMÉSTICO SEGUNDO além da integração à vil) e XXXIII (proibição Previdência Social. restam mantidos, de trabalho noturno, A EMENDA CONSTITUCIONAL 72 acrescidos agora de perigoso ou insalubre a Todos os direi- outros com vigência menores de 18 anos e tos assegurados em de qualquer trabalho a 1988 restam manti- imediata ou dependentes menores de 16 anos, sal- dos, acrescidos agora de regulamentação vo, a partir de 14 anos, Desembargador ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA de outros com vigên- como aprendizes). TRT 10ª Região cia imediata ou de- específica. pendentes de regula- Doutro lado, mas mentação específica, dependentes de regu- no que já se estabe- lamentação específica, lece para estes últimos que as normas ficam estendidos os direitos contidos na A Constituição brasileira recebeu, promulgada em 02 de abril de 2013 e com vigência a vigentes para os trabalhadores em geral Constituição Federal, artigo 7º, incisos II (se- partir do dia seguinte, quando publicada, sua Emenda 72, que passa a regular as relações de não se lhes aplicam porque a Emenda guro-desemprego em caso de desemprego emprego doméstico, alterando o conteúdo anterior do parágrafo único do artigo 7º da Carta Constitucional nº 72 exige a observância involuntário), III (FGTS), IX (remuneração de de Outubro de 1988, assim agora com o seguinte teor: de normas próprias que definam a simpli- trabalho noturno superior ao trabalho diur- ficação para o cumprimento das obriga- no), XII (salário-família aos dependentes, “Art. 7º. (...) ções tributárias, principais e assessórias e sendo o trabalhador de baixa renda), XXV (...) às peculiaridades da relação do trabalho (assistência gratuita aos filhos e dependen- Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos para a incidência doutros aspectos. tes desde o nascimento até 5 anos de idade os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, em creches e pré-escolas) e XXVIII (seguro XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas Por isso, são acrescidos aos direitos dos contra acidente de trabalho, a cargo do em- em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, trabalhadores domésticos, com vigência pregador, para permitir o benefício previ- principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiarida- imediata desde a publicação da Emenda denciário correspondente, sem prejuízo da des, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua inte- Constitucional nº 72, os contidos na Consti- indenização patronal quando o patrão in- gração à previdência social.” tuição Federal, artigo 7º, incisos X (proteção correr em culpa ou dolo).

10 11 Percebo, desde logo, que a omissão con- tempo de serviço que permitiria resguardar por gerir suas casas e a cuidar de seus filhos mento de novos direitos, como emergeria do tida no artigo 7º, parágrafo único, segundo o aqueles trabalhadores com grande tempo de ou familiares mais necessitados. Ademais, FGTS obrigatório e assim do direito decorren- texto original de 1988 persiste, ainda agora casa que eram, de um dia para outro, demiti- parece-me que houve um desvio significativo te ao seguro-desemprego, sem prejuízo de com a Emenda Constitucional nº 72, em rela- dos sem receber nada além do que as verbas da rota firme empreendida nos Governos Fer- outros direitos que, paulatinamente, pode- ção ao prazo prescricional, que não se invoca rescisórias cabíveis, perdendo qualquer com- nando Henrique e Lula, quando aprovadas as riam ser, com a devida reflexão e contínua como aquele descrito para os trabalhadores pensação pelo tempo de serviço aos mes- Leis 10.208/2001 e 11.324/2006, assim alte- observância do fluxo de formalização contra- em geral contido no inciso XXIX (prazo pres- mos empregadores e, por vezes, sem novas rando a Lei nº 5.859/1972, que dispõe sobre tual, implementados. cricional de cinco anos, até o limite de dois chances de recolocação no mercado de tra- o emprego doméstico, inserindo medidas anos após a extinção do contrato de traba- balho, a elucidar, também, a falta do seguro- paulatinas para o implemento de certos di- Cabe perceber-se, sempre, que o caput lho), assim denotando que, nas relações de desemprego para essa categoria. No contra- reitos, ainda que timidamente, alguns sob a do artigo 7º da Constituição Federal, ao qual trabalho doméstico, poderia o legislador fixar ponto da maior oneração premissa de faculdade ao o seu parágrafo único se vincula, não impede prazo diferenciado, embora corrente jurispru- ao empregador domésti- empregador doméstico, que outros direitos que permitam a melhoria dencial indique que, em não se tratando a co, havia fórmulas já en- além de normas que deso- da condição social dos trabalhadores sejam prescrição de direito trabalhista, mas de ins- tão capazes de permitir neraram os empregadores deferidos além dos que expressamente exige, tituto que o restringe, incidiria o marco pres- o devido resguardo ao domésticos e permitiram inclusive porque no plano do Direito do Tra- cricional geral dos trabalhadores urbanos e trabalhador doméstico, implemento significativo balho a Constituição, conquanto norma hie- rurais contido no referido inciso XIX do artigo sobretudo nas situações nos registros de contrato de rárquica suprema, é ponto de partida para os 7º da Constituição, também aos domésticos, decorrentes de rescisões trabalho doméstico, retiran- direitos do trabalhador e não limite. já que não deixam de ser, nas suas peculia- contratuais. Doutro lado, do da informalidade muitos ridades, também trabalhadores urbanos ou à ocasião o ponto nevrál- empregados domésticos, Contudo, se a crítica poderia ter sido fei- rurais. De todo modo, penso que nada afas- gico que se estabeleceu assim garantindo-lhes não ta antes e assim agora se perfaz, seus efeitos taria a possibilidade de ter a EC 72 já corrigi- na Assembleia Constituin- apenas direitos trabalhistas, já não têm significância maior à medida que do a falha anterior e, quando menos, indicar te dizia respeito, mais, às porque estes não se apa- a Emenda Constitucional nº 72 restou apro- que os direitos assegurados aos domésticos questões alusivas à jorna- gam à falta do registro de- vada em tempo recorde nas duas Casas do observavam o contido no inciso XIX do perti- da doméstica e ao con- vido à luz do princípio do Congresso Nacional, sem maiores debates nente artigo 7º. trole de horário, tema que contrato realidade que rege nos intercursos exigidos pela própria Consti- agora empresta maior de- o Direito do Trabalho, mas tuição para ensejar as reflexões pertinentes, Ao estabelecer o comando dos direitos bate em decorrência da assegurando-lhes direitos já assim vigente desde 03 de abril de 2013, dos trabalhadores urbanos e rurais, a Carta Emenda Constitucional previdenciários, sem pre- quando publicada. de Outubro de 1988 havia distinguindo os nº 72, sobretudo pela per- juízo daquel'outros direitos trabalhadores domésticos por considerar, plexidade de como controlar-se a jornada no trabalhistas que sequer eram previstos no Cabe, doravante, analisarmos os efeitos com acerto, que os empregadores domésti- ambiente doméstico. Parece-me, contudo, parágrafo único do artigo 7º da Constituição cotidianos das novas medidas nas relações cos não se podiam situar no mesmo patamar que, nesse particular, o constituinte derivado Federal e que passaram a integrar o elenco domésticas de trabalho. que outros empregadores, sobretudo empre- poderia ter ido em medida a garantir a jor- direitos aplicáveis ou possíveis de aplicar às sas, dadas as peculiaridades das relações de nada semanal, sem afastar o regramento das relações de trabalho doméstico. A oneração emergente da Emenda Cons- trabalho no âmbito doméstico. jornadas diárias ao ajuste entre patrões e em- titucional nº 72, é certo, transparece mais, pregados domésticos, dadas as peculiarida- Penso, portanto, que medida mais salutar de imediato, no aspecto das horas extras de- Não tenho dúvidas de que os avanços al- des que regem tais relações, sobretudo aque- seria prosseguir com a contínua regulamen- vidas, e, logo mais adiante, no implemento cançados então pelo ordenamento contido la que denota uma sobreposição necessária, tação infraconstitucional para a desoneração ao custeio do fundo de garantia por tempo no parágrafo único do artigo 7º da Constitui- por vezes, de modo a garantir que os empre- contínua dos empregadores domésticos e a de serviço, decorrendo, no pertinente à jor- ção poderiam ter sido desde 1988 maiores, gadores possam, igualmente, trabalhar, en- estimulação à formalização dos contratos de nada, sobretudo a perplexidade daqueles como a extensão do fundo de garantia por quanto os empregados domésticos acabam trabalho doméstico, atraindo ainda ao imple- que dependem de uma jornada diária mais

12 13 estendida do trabalhador doméstico para fa- Não tenho, com a devida vênia de quem um preocupante rompimento do pa- zer frente a cuidados, sobretudo, com crian- assim empresta valor a tal assertiva, o ideal radigma de formalização dos contra- ças, idosos, doentes e pessoas portadores de de que a Emenda Constitucional nº 72 simbo- tos de trabalho e do afastamento dos necessidades especiais. Com efeito, há que liza a segunda fase da abolição da escravatu- patrões para a busca de trabalhado- se perceber, parecendo não ter sido antes ra, não compartilhando da imagem fácil que res eventuais, desprovidos de maiores assim percebido, que a jurisprudência tra- se tem dado na mídia de que os empregados direitos, enquanto senhores de si pró- balhista há muito tem enquadrado aqueles domésticos são escravos de seus emprega- prios na exigência contributiva à Pre- envolvidos nas atividades de babás ou cui- dores, porque então se deveria ter a premis- vidência Social e no assegurar valores dadores, inclusive ou ainda quando deten- sa de que a Constituição de 1988, dita então de reserva para que possam ter des- tores de conhecimentos de enfermagem como Carta da Cidadania, nada mais seria cansos semanais ou anuais, preocu- básica, técnica ou superior, também como que, para muitos grupos, mera falácia. pações longe daqueles empregados empregados domésticos, já que o concei- domésticos regulamente registrados. to transpassa para todos Não significa dizer, que desempenham co- Cabe, doravante, doutro lado, que neste Ademais, fosse a estabelecer uma tidianamente trabalho País não haja trabalha- ruptura geral da condição de traba- no ambiente domésti- analisarmos os dores domésticos sub- lhadores domésticos, cabe perguntar co em prol da família. metidos a condições o por quê de não se ter emprestado toda a sem desqualificar os efeitos dos contratos en- Nessa perplexidade de efeitos cotidianos impróprias de trabalho, extensão do contido no artigo 7º da Cons- tão vigentes quanto ao ajuste do salário em como resolver as situa- das novas medidas mas isso se percebe, tituição a tal categoria, no que o parágrafo relação à jornada média estabelecida entre ções surgidas com a EC sobretudo, naqueles único seria algo do passado. Com efeito, as- patrões e empregados domésticos, porque 72, espero ter as respos- nas relações rincões em que o Esta- sim não foi porque ainda se percebeu, como doutro lado seria considerar-se, então, de tas adequadas para que do não se apresenta ou em 1988, que as relações domésticas, seja modo totalmente inadequado, que os tra- os transtornos ou sofri- domésticas nas situações em que a no campo ou na cidade, guardam distinções balhadores domésticos trabalhavam certas mentos aparentes dessa de trabalho. informalidade se sobre- em relação àquelas dos trabalhadores em horas sem qualquer remuneração, quando o oneração repentina não põe, solapando direitos geral, dado o ambiente familiar, de confian- efeito decorrente da Emenda Constitucional se transformem, ainda trabalhistas e previden- ça e informalidade cotidiana que se reveste, é considerar, apenas, que aquelas horas an- mais, como já se tem ciários legítimos, não ao contrário do ambiente das empresas em tes pagas de modo simples, quando percebi- indicado na mídia, na perda de postos de podendo ser considerados como senhores que a subordinação e os rituais se estabele- das agora como extraordinárias, devem ter o trabalho por diversos empregados domésti- feudais aqueles que, por vezes na classe mé- cem na cadeia de comando, assim como o acréscimo devido do adicional de 50% para cos ao instante que seus empregadores pre- dia, servem-se de empregados domésticos diferencial na existência de pessoal por vezes sua remuneração regular. ferem não arcar com os custos acrescidos, devidamente registrados, observando os di- destinado a gerir as próprias folhas de pa- substituindo o trabalho contínuo por aque- reitos devidos e emprestando-lhes todo o res- gamento, algo impensável no ambiente do- Nesse particular, é razoável que o empre- le eventual de trabalhadores autônomos peito exigido. méstico, em que o patrão deve ter os meios gador doméstico, ao contratar (ou ao re-rati- contratados como diaristas para, sem os de controlar, por si, todos os pagamentos e ficar os contratos então vigentes quando da direitos inerentes aos empregados domés- Nesse contraponto, a Emenda Constitucio- recolhimentos a seu cargo, sem maiores bu- EC 72), defina o horário exigido do trabalha- ticos, fazer frente a suas necessidades, ao nal nº 72, ao acrescer direitos trabalhistas ao rocracias, de modo a não ser desestimulado dor e os períodos pré-assinalados destinados instante em que deslocam filhos para cre- rol antes elencado no texto original do artigo ao registro de seus empregados domésticos. a intervalo para repouso e refeição com al- ches ou escolas de regime integral e seus 7º, parágrafo único, da Constituição, não fez moços, jantares ou lanches, segundo o des- idosos, doentes ou pessoas necessitadas muito diferente do que os efeitos que se per- No tema particular da jornada, há que se crito no artigo 71 da CLT, sem que isso corres- para asilos ou instituições de apoio, fora as- seguiam com as citadas Leis 10.208/2001 e perceber que os contratos de trabalho do- ponda exigir folha de ponto nas residências, sim do ambiente familiar em que poderiam 11.324/2006, embora, com o maior alarde, méstico passam a encontrar apenas o limi- a teor, contrário senso, do artigo 74, § 2º, da ser melhor cuidados. pareça provocar efeito contrário ao indicar te da jornada diária ou semanal de trabalho, CLT, exceto na excepcionalidade de contar

14 15 o empregador doméstico com mais de dez empregador, enquanto não chamado, nas que, por vezes, junto a outros empregados mediante acordo escrito entre empregador e trabalhadores no ambiente residencial, assim horas de descanso, ao trabalho regular ou ou aos familiares da casa onde trabalhe. Não empregado, ou mediante acordo coletivo de definindo a jornada regular para os limites de excepcional, não se podendo, sequer, consi- se há, com a devida vênia, que transformar trabalho”, considerado, ainda, por lógico, o 8 horas diárias ou 44 horas semanais, ou ain- derar o período de descanso como horário a relação doméstica num inferno, em que o dever de remunerar outras horas excedentes da de 6 horas diárias quando o trabalho se re- à disposição do empregador, porque assim empregado doméstico tenha que ser isolado trabalhadas excepcionalmente, a teor da Sú- alizar sob regime de revezamento em turnos não se pode ter o período destinado a refei- do convívio familiar para não corresponder mula 376/TS, ainda quando superado o limite ininterruptos, além de já indicar-se o eventual ção, descanso e sono. A excepcionalidade à prestação de trabalho, quando o descanso pré-ajustado, não se parecendo, por enquan- ajuste a horas extras precontratadas. de eventual chamado para atender situação pode perfazer-se, regularmente, nos limites to, aplicáveis as disposições legais decorren- emergencial e excepcional não desnatura a do bom senso e dentro do próprio ambiente tes da Lei nº 9.601/1998, quanto ao banco Por óbvio, na consideração do valor da qualidade desse chamado como se inseri- residencial. de horas, já que o colendo Tribunal Superior hora de trabalho doméstico para fins de apu- do num cotidiano, eis que o sobreaviso en- do Trabalho compreende que o preceito le- ração da hora extra não se há que afastar sejaria uma atenção contínua do obreiro na Doutro lado, quando já antevisto proble- gal exige seu estabelecimento por meio de do contido no artigo 7º, IV, da Constituição possibilidade de ser chamado, resultando ma no ambiente doméstico para a regula- convenção ou acordo coletivo de trabalho, quando garante, desde 1988, o salário mí- diminuição dos efeitos do descanso regular, ção da jornada diária, admite-se, como nos a afastar a possibilidade de ajuste individual nimo aos empregados domésticos, assim, em que o trabalhador tem o tempo a seu dis- contratos de trabalho em geral, ajustar-se, entre as partes. inclusive, nas vertentes pertinentes do valor por ou sem maior preocupação com o tra- mediante acordo individual escrito, a com- mínimo a título de hora ou dia trabalhados, balho. Sendo assim, não se há, sequer, que pensação da jornada do empregado domés- Cabe notar que, conquanto a Emenda porque, em havendo desvio desse patamar, exigir que o descanso seja realizado fora do tico, a teor da Súmula 85-I, do colendo Tri- Constitucional nº 72 tenha reconhecido a há que se perfazer a regular correção ou des- ambiente doméstico, porque não se há que bunal Superior do Trabalho, devendo, nesse possibilidade de acordos e convenções co- qualificação do salário ajustado, desde antes. admitir o absurdo de expulsar o empregado particular efeito, o eventual ultrapassar da letivas de trabalho no âmbito das relações do ambiente de trabalho enquanto no perío- jornada diária de oito horas encontrar o limi- de trabalho doméstico, não parece razoável Também se há que perceber que a Consti- do destinado a descanso intrajornada, nem te constitucional de 44 horas semanais, sob compreender os empregadores domésticos tuição fixa a duração do trabalho, assim não de confiná-lo a ambientes restritos de modo a pena de serem devidas as horas extras que como empresas para os fins do artigo 611, se compreendendo no cômputo de jornada sinalizar algo diferente, quando a exegese do sobrepõem-se eventualmente a tal limite, § 1º, da CLT, enquanto assim não se dispor, o tempo destinado a descanso intrajornada intervalo diz com período em que o trabalha- observando-se, ainda, eventuais efeitos da além de perceber-se dificuldade de constitui- ou interjornada, ainda quando o empregado dor não deve ter exigido trabalho e pode dis- referida Súmula 85-IV/TST quando descreve ção de sindicatos patronais domésticos, ou doméstico resida na residência do próprio por do tempo de descanso e refeição, ainda que “a prestação de horas extras habituais ao menos agora sua exigência para empres- descaracteriza o acordo de compensação tar campo a tal incidência, dada a inexistên- de jornada. Nesta hipótese, as horas que ul- cia de finalidade econômica como decorre trapassarem a jornada semanal normal deve- dos empregadores em geral e a desorganiza- rão ser pagas como horas extraordinárias e, ção inerente a tal categoria, ainda quando se quanto àquelas destinadas à compensação, perceba a existência de associações de do- deverá ser pago a mais apenas o adicional nos e donas de casa que ainda devem trilhar por trabalho extraordinário”. um longo caminho até estabelecerem as pre- missas inerentes à transformação em sindica- Igualmente, como antes indicado, não há tos patronais. impeditivo a precontratar horas extras, desde que observado o limite de duas horas extras No exame dos novos direitos trabalhistas já diárias, a teor do artigo 59 da CLT, quando vigentes desde a publicação da EC 72, cabe, assevera que “a duração normal do trabalho ainda, quanto a efeitos diretos incidentes so- poderá ser acrescida de horas suplementa- bre os empregadores domésticos, a proibi- res, em número não excedente de 2 (duas), ção, doravante, de contratação de menores

16 17 de 16 anos para qualquer trabalho domésti- ao FGTS e ao seguro-desemprego será a pró- portadores de necessidades especiais, mui- às onerações doravante exigidas ou para tra- co, exceto a partir dos 14 anos se considera- pria Lei nº 5.859/1972, com as alterações en- tas vezes, sobretudo nesses últimos casos, a balharem como autônomos, assim reduzin- dos aprendizes, e, ainda, o trabalho noturno tão empreendidas pela Lei nº 10.208/2001, exigir grupos em revezamento pela necessi- do valores de sustento ao instante em que ou considerado perigo ou insalubre a meno- excluída por óbvio a facultatividade do em- dade de atenção permanente, sob pena de igualmente onerados com as exigências de res de 18 anos. Nesses casos, em havendo pregador doméstico incluir o empregado termos outro problema social estabelecido, contribuição própria para garantir benefícios empregado nessas condições, o efeito ime- doméstico no regime fundiário e, assim, a assim a necessidade de o Estado aparelhar previdenciários ou para as reservas finan- diato exige a rescisão do contrato de trabalho permitir-lhe o eventual benefício do seguro- instituições capazes de cuidar dos idosos, dos ceiras necessárias a permitir-lhes folgas ou doméstico anterior, porque doravante não se desemprego. doentes e de certos portadores de necessida- férias regulares. Nisso, talvez, pode emergir lhe empresta mais licitude, pelo que antes des especiais que não podem prescindir de uma paradoxal redução do padrão de vida decorria do contido no artigo 5º, II, da Cons- Doutro lado, emerge óbvio que, inclusive atenção contínua e direta. que muitos empregados domésticos haviam tituição Federal, de que se não era obrigado de modo a evitar demissões no âmbito do- alcançado nos últimos anos, inclusive atrain- ou proibido de fazer algo mediante lei, assim méstico de trabalho, deverá haver uma deso- Por fim, quanto à garantia de assistência do pessoas que, mesmo providas de cursos se poderia deixar de fazer ou fazer, enquanto neração pela redução das alíquotas de con- em creches e pré-escola aos filhos dos em- médios ou superiores, não conseguiam colo- agora a proibição decorre de comando cons- tribuição previdenciária e de recolhimento pregados domésticos, emerge tal benefício cação no mercado de trabalho em geral, ca- titucional e inibe efeitos regulares ao contrato fundiário, inclusive porque ainda se deve so- como incumbência do Estado, mais ainda bendo notar, nesse contexto, que o trabalho assim proibido de existir. mar, num contexto a definir, os valores a títu- agora provocado a resolver o problema so- doméstico envolve, conforme precedentes, lo de salário-família e se devidos pelo INSS ou cial estabelecido, igualmente, pela demanda além daqueles clássicos, todos os que se de- Igualmente, resta vedado doravante esta- diretamente pelo próprio empregador, ainda exigida por muitos futuros ex-empregadores senvolvam no apoio familiar, inclusive assim belecer o empregador doméstico distinção que como contrapartida contributiva, como domésticos que, trabalhadores noutras esfe- enquadrando curadores de crianças, idosos e salarial, de exercício de funções ou de critério assim também a alíquota pertinente ao segu- ras, também passarão a exigir do Estado a pessoas com necessidades especiais. de admissão de empregado doméstico por ro de acidente de trabalho doméstico (SAT) incidência que lhes pertine quanto ao arti- motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, para fazer jus à contrapartida do eventual go 7º, XXV, da Constituição Federal, porque O exíguo intervalo de tempo desde quan- sem nisso se distanciar do que o colendo Su- benefício previdenciário, ainda que possa doutro modo os trabalhadores em geral res- do aprovada a proposta em primeiro turno premo Tribunal Federal assinalou quando da ser também responsabilizado o empregador tarão prejudicados no desempenho do labor na Câmara dos Deputados até sua aprova- análise de preceito similar, assim distinguindo doméstico quando o acidente de trabalho cotidiano que se lhes exigem os respectivos ção em segundo turno no Senado Federal e que não emerge discriminação quando a ati- tenha ocorrido em decorrência de dolo ou empregadores, preocupados com os cuida- consequente promulgação pelas Mesas das vidade exigida seja inerente ao critério estabe- culpa patronal à conta de negligência, impru- dos que possam ser ministrados a seus filhos, Casas do Congresso Nacional permite vislum- lecido, em razão da natureza e das atribuições dência ou imperícia no exigir ou permitir cer- tanto mais quando desprovidos de apoio fa- específicas do emprego, mas apenas quando tos trabalhos no ambiente doméstico. miliar para tanto. se percebe num óbice sem vinculação a qual- quer elemento da atribuição a desenvolver. Quanto ao adicional noturno, a EC 72 não Concluindo, penso que acerta quem diz admite a atração das regras da CLT, ao me- que a Emenda Constitucional nº 72 quebra Com relação aos direitos dependentes de nos por ora, se assim não for expressamen- paradigmas, mas em graus diversos, porque regulamentação infraconstitucional específi- te determinado em lei específica, que pode, estabelece, em verdade, uma inversão dos ca, cabe esclarecer que alguns estão na esfe- doutro lado, estabelecer parâmetros diferen- valores que se vinham paulatinamente insti- ra do Estado e não do empregador domésti- ciados para sua apuração e ao percentual tuindo com a maior formalização dos con- co, enquanto outros dependem de fonte de incidente sobre a hora diurna de trabalho, tratos de trabalho doméstico, ameaçando custeio a ser discriminada, no que haverá ló- inclusive assim considerando as particula- com o desemprego inúmeros trabalhadores gica oneração patronal. ridades domésticas e, quiçá, e assim se es- domésticos que, sem maior formação, não pera, as necessidades de certos contratos de terão outro emprego que não o retornar ao Sem descrever exercício de futurologia, trabalho envolverem trabalho noturno para labor doméstico sob condições salariais mais parece lógico que a lei de regência quanto os cuidados com crianças, idosos, doentes e desfavoráveis para a contrapartida patronal

18 19 brar quanto fora pouco discutida em relação Nesse equilíbrio social necessário, espero, a efeitos imediatos e mediatos, mas, em se os Juízes e Tribunais do Trabalho devem en- tratando de emenda constitucional, nada contrar o ponto certo de interpretação cons- mais há que se ajustar as normas infracons- titucional e infraconstitucional condizente a titucionais que permitam, quando menos, garantir a eficácia da Emenda Constitucional evitar maior oneração aos empregadores nº 72, mais ainda pela existência de relações domésticos e assim, sem perda da qualidade de trabalho domésticas a regular, porque de vida dos empregados domésticos, permi- não me parece que o constituinte derivado tir manter, tanto quanto possível, número ra- tenha, ao estabelecer a alteração constitu- zoável de contratos em cional descrita, pretendido vigência. Tal se demons- instituir letra morta ao ins- tra, ainda agora, por- Não emerge dúvidas, tante em que sucumbissem quanto passados quase de todo modo, que para o nada os contratos dois anos da promulga- várias questões serão, de trabalho existentes atu- ção da EC 72, ainda não sob o enfoque do almente ou que pudessem conseguiu o Parlamento novo ordenamento ser firmados no futuro com definir as normas de re- a dignidade ao trabalho gulamentação, não se constitucional, devidamente remunerado, devendo, contudo, que submetidas ao como se vinha empreen- novo afã de apressar as exame da Justiça dendo, paulatinamente, no ADOECIMENTO PSÍQUICO OCUPACIONAL NO DISTRITO FEDERAL coisas possa perturbar do Trabalho... plano infraconstitucional. as reflexões necessárias E EM TOCANTINS SOB A ÓTICA DA PSICODINÂMICA DO TRABALHO a implementar medidas Como magistrado traba- PSYCHIC OCCUPATIONAL DISORDERS IN THE DISTRITO FEDERAL de melhoria nas condi- lhista, espero que a presta- AND TOCANTINS FROM THE PERSPECTIVE OF PSYCHODYNAMICS OF WORK ções de trabalho dos empregados domésti- ção jurisdicional a ser enunciada nos casos cos, sem quebrar o padrão de empregos e decorrentes pela Justiça do Trabalho de- salários, sobretudo à conta de dificuldades monstre a razoabilidade que deve decorrer Ana Cláudia de Jesus Vasconcellos Chehab1 aos patrões para manter tais profissionais em da confiança e do respeito que nos inspiram Psicóloga da Secretaria de Educação do DF casa. a Sociedade brasileira. 1 Não emerge dúvidas, de todo modo, que RESUMO da psicodinâmica do trabalho. Metodologia: várias questões serão, sob o enfoque do novo (Brasília/DF, 04 de abril de 2013 discussão teórica e análise de dados estatísti- ordenamento constitucional, submetidas ao atualizado em 01 de outubro de 2014). Introdução: O adoecimento psíquico pelo cos oficiais sobre as causas de enfermidades exame da Justiça do Trabalho que, espero, trabalho afeta inúmeros trabalhadores e em- psíquicas de acidentes de trabalho e auxílio fará prevalecer o bom senso na regular e ra- ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA presas, sobrecarrega os serviços de saúde e acidentes entre 2010 a 2013, confrontando zoável aplicação das normas constitucionais de previdência e desafia os operadores do com as atividades econômicas em que apa- e infraconstitucionais pertinentes ao trabalho Desembargador do Tribunal Regional Direito e da Saúde. Objetivo: quantificar e recem com maior freqüência. Resultados: O doméstico de modo a resguardar íntegras as avaliar o adoecimento psíquico pelo traba- Distrito Federal e o Tocantins tiveram juntos relações sociais que assim se estabelecem lho no Distrito Federal e em Tocantins à luz quase 1200 acidentes de trabalho por doen- no especial ambiente familiar, sem com isso, igualmente, distanciar-se das conquistas trazi- 1. Mestranda em Psicologia pela UCB, com ênfase em Psicologia, Trabalho e Direitos Humanos. Especialista em Psicologia da Educação. das aos empregados domésticos. Psicóloga da Secretaria de Educação/DF, lotada na perícia psicológica da Coordenadoria de Saúde Ocupacional. Foi servidora cedida para o TST, psicóloga do CREAS na Bahia e professora de Psicologia Jurídica.

20 21 ças psíquicas no triênio de 2010 a 2012. A A pesquisa tem como público alvo os métodos próprios. Ela se apoia na descrição e maior incidência desses males está concen- trabalhadores vinculados ao regime da no conhecimento das relações entre trabalho e trada em poucas atividades econômicas. En- Previdência Social acometidos de trans- saúde mental, que torna o trabalho central para fermidades associadas ao estresse grave e de tornos mentais ocupacionais no DF e em a formação da identidade e para a saúde men- adaptação e aos transtornos de humor, em TO. A partir da contribuição teórica da tal do sujeito (DEJOURS, 2009). O trabalho, do especial depressão e ansiedade, constituem psicodinâmica do trabalho e dos concei- ponto de vista psíquico, deve contribuir para a a maior parte desses acidentes. Conclusões: tos de doenças psíquicas e ocupacionais, construção da identidade do trabalhador e de as estratégias de defesa e de mobilização procura-se quantificar e avaliar esse ado- sua saúde mental e serve para a sua realização não foram suficientes para evitar o adoeci- ecimento psíquico. O método utilizado, ou para a sua destruição (MERLO, 2014). mento em atividades econômicas com riscos para isso, é a coleta e a análise de dados psicossociais. A doença psíquica ocupacional das estatísticas oficiais de acidentes de tra- O trabalho engloba um engajamento men- vitimiza uma coletividade de trabalhadores e balho e da concessão de auxílio acidente, tal e psicoafetivo de todo o indivíduo e de toda não apenas um indivíduo isoladamente. A nos triênios de 2010 a 2012 ou de 2011 a sua personalidade. Implica os gestos, o saber- Psicodinâmica do trabalho é útil para a com- 2013, considerando as causas, segundo o fazer, o engajamento do corpo, a mobilização preensão do problema. Código Internacional de Doenças, 10ª re- da inteligência, a capacidade de refletir, de ferência (CID-10), e a atividade de origem, interpretar e de reagir às diferentes situações, PALAVRAS-CHAVES: saúde mental; trans- de acordo com a Classificação Nacional é o poder de sentir, de pensar, de inventar (DE- torno psíquico no trabalho; doença ocupa- and anxiety, are the major causes of these de Atividades Econômicas (CNAE). JOURS, 2012, p. 24-29). “Trabalhar” vai além cional; psicodinâmica do trabalho. accidents. Conclusions: defense strategies da mera execução de uma tarefa, envolve and mobilization failed to protect the health Esse enfoque é pouco debatido no meio ju- toda a subjetividade do trabalhador, mobiliza ABSTRACT in economic activities with psychosocial risks. rídico brasileiro, apesar das inúmeras pesquisas o corpo, a inteligência, a pessoa, para produ- The psychic occupational disorder victimizes em Psicologia do Trabalho. O tema da saúde zir algo útil (DEJOURS apud MOLINIER, 2013, Introduction: the mental disorder at work a collectivity of workers and not only a sin- psíquica é atual, pois retrata um fenômeno p. 103). affects many workers and employers, puts ad- gular person. The Psychodynamics of work is cujas ocorrências vêm crescendo paulatina- ditional strain on health and welfare services useful for the understanding of the problem. mente, inclusive em Reclamações Trabalhistas; O alvo da psicodinâmica do trabalho é com- and defies the jurists and the health profes- é importante, por ser uma das maiores causas preender o que move psíquica e socialmente o sionals. Objective: quantify and analyze the KEYWORDS: mental health; psychic disor- de doença ocupacional e de afastamentos no sujeito no trabalho (MENDES e DUARTE, 2013); work’ mental disorders in the Distrito Federal der at work; occupational disease; psychody- trabalho; e traz relevante repercussão jurídica os processos psíquicos existentes; a formação and in Tocantins from the perspective of the namics of work. e socioeconômica, por atingir milhares de tra- da identidade individual e social do sujeito; o Psychodynamics of work. Methodology: theo- balhadores todos os anos, afetar o cotidiano de confronto entre o mundo externo e interno do retical discussion and analysis of official statis- INTRODUÇÃO inúmeras empresas, sobrecarregar os serviços trabalhador; o sofrimento e o prazer no labor tics on the causes of mental diseases of acci- de saúde e de previdência e exigir dos opera- e a influência da organização do trabalho na dents at work and accidents benefit between A psicodinâmica do trabalho investiga a dores do direito um conhecimento técnico-es- qualidade de vida, na saúde mental, no des- 2010 to 2013, confronting the economic ac- saúde do trabalhador à luz da vivência subje- pecializado para a análise do problema. gaste e no adoecimento do trabalhador (LAN- tivities in which they appear with most fre- tiva de prazer e sofrimento, busca entender a CMAN, 2011, pp. 41-42). quency. Results: The Distrito Federal and the correlação entre o sofrimento psíquico e a or- 1 A PSICODINÂMICA DO TRABALHO Tocantins had almost 1200 accidents at work ganização laboral e analisa as estratégias de Assim, as relações dinâmicas entre a orga- since 2010 until 2013. The highest incidence of defesas e o adoecimento provocado por esse Desenvolvida a partir dos estudos de Chris- nização do trabalho e a saúde mental cons- these diseases is concentrated in few groups sofrimento. Por essa ótica, debate-se o adoe- tophe Dejours em 1980, a psicodinâmica do tituem o objeto de estudo da técnica dejou- of related economic activities. Diseases asso- cimento psíquico pelo trabalho no Distrito Fe- trabalho, outrora psicopatologia do trabalho, é riana. Porém, não se restringe aos seus efeitos ciated with serious stress and adaptation and deral e em Tocantins, unidades da federação uma abordagem científica, de caráter clínico e nocivos, mas inclui também as situações que affectivity disorders, particularly depression da 10ª Região da Justiça do Trabalho. autônomo, com objeto, princípios, conceitos e são favoráveis à construção da saúde.

22 23 1.1 ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO zação laboral, que também geram alienação O trabalho prescrito, por sua vez, é aque- Prazer é o princípio mobilizador que “co- e sofrimento. A consequência do aumento le em que a descrição das atribuições cor- loca o sujeito em ação para a busca da gra- O estudo das dinâmicas que levam ao da produtividade, do ritmo da execução das responde ao que antecede a execução da tificação, realização de si e reconhecimento prazer e ao sofrimento no trabalho e aos tarefas e do cumprimento de metas desenca- tarefa. São constituídos de normas, tempo e pelo outro da utilidade e beleza do trabalho” seus desdobramentos, inclusive psicossomá- dearam o aparecimento de patologias men- controle exigido para o desempenho da ta- (VIEIRA et al., 2013, p. 290). Já o sofrimento é ticos, também compreende as consequên- tais relacionadas ao trabalho, como suicídios refa. Servem de fonte de reconhecimento e uma vivência subjetiva intermediária entre a cias das organizações e modelos de gestão no trabalho e enfermidades oriundas do assé- de punição para quem não cumpre a tarefa doença mental e o bem-estar psíquico (VIEI- do trabalho sobre o aparelho psíquico do dio e da sobrecarga. estabelecida. RA et al., 2013, p. 421), é um espaço clíni- trabalhador. co intermediário, que marca a evolução de O modo como o trabalho é organizado in- Trabalho, nessa perspectiva, é tudo aquilo uma luta entre, de um lado, funcionamento Com base na Ergonomia, Molinier (2013, fluencia a vida do trabalhador, apropria-se não que não está prescrito, porque não é o pres- psíquico e mecanismo de defesa e, de outro, p. 85) afirma que a organização do trabalho apenas do tempo e dos seus movimentos, mas crito que realiza o trabalho, mas a ação real pressões organizacionais desestabilizadoras. compreende a divisão técnica, social e hierár- de sua subjetividade (VIEIRA et al., 2013, p. do trabalhador. A prescrição não prevê inú- Tanto o prazer como o sofrimento são resul- quica do trabalho. A primeira é como as tare- 270). O trabalho não se resume apenas numa meras dificuldades que podem aparecer no tados da combinação entre história do sujeito fas são realizadas, a produtividade esperada, relação salarial ou empregatícia, mas consiste cotidiano de trabalho e a realidade é muito com a organização do trabalho, de como ele ou seja, as regras formais. no trabalhar, ou seja, um mais complexa do que qualquer regra ou reage às condições sociais, políticas e éticas A divisão social e hierár- modo específico de en- manual possam prever (VIEIRA et al., 2013, p da organização e dos processos de trabalho. quica do trabalho constitui O modo como o volver a subjetividade, o 271). as formas de comando e trabalho é organizado próprio corpo, e o modo Para Dejuors, o sofrimento é inerente ao de coordenação, os níveis influencia a vida de exercer o trabalho real Na lacuna existente entre o trabalho pres- trabalho porque há um conflito central entre de responsabilidade e de do trabalhador, em face do prescrito. crito e o real, encontram-se as contradições, a organização do trabalho, detentora de nor- autonomia e tudo o que os conflitos, as incoerências e as inconsistên- mas e prescrições, e o funcionamento psíqui- envolve a avaliação do tra- apropria-se não 1.2 TRABALHO PRES- cias do trabalho, que impõem dificuldades co, pautado pelo desejo. Das pesquisas reali- balho. apenas do tempo CRITO aos trabalhadores (VIEIRA et al., 2013b, p. zadas no Brasil de 1998 a 2007, percebeu-se e dos seus E TRABALHO REAL 468). Tais fatores são funcionais, caso man- A organização do tra- tenham a saúde mental do trabalhador, ou balho ganhou impulso no movimentos, mas Para Christophe De- podem ser patogênicos, quando não conse- modelo taylorista, fundado de sua subjetividade. jours (2012, pp. 127-128), guem sustentar a higidez psíquica dele. em princípios da “adminis- cada trabalhador, ao rea- tração científica do traba- lizar uma tarefa, procura 1.3 VIVÊNCIAS DE PRAZER lho”, posteriormente adaptados para outros adaptá-la “numa ordem, numa sequência de E SOFRIMENTO NO TRABALHO modelos. Henry Ford aplicou-os na indústria gestos, escolhendo os instrumentos adequa- automobilística com a esteira de produção dos” até encontrar um modo de trabalhar Para Dejours (2011b), o trabalho pode tra- em massa. No Japão, a Toyota desenvolveu próprio e pessoal, organizando o tempo em zer prazer ou sofrimento, mas um não exclui um modelo de produção flexível bastante di- fases de trabalho e de descanso e protegen- o outro, necessariamente. A noção de prazer fundido em outros países em detrimento da do o corpo contra sobrecarga em prol do seu e de sofrimento no trabalho tem sua origem rigidez e da padronização na execução das equilíbrio psicossomático. O trabalho real é na Psicanálise. Segundo Freud (1974), a bus- tarefas. essa maneira desenvolvida pelo trabalhador ca do prazer e a fuga do sofrimento fazem para lidar com as situações reais de suas ativi- parte da constituição subjetiva, da formação Novos modelos de gestão do trabalho, dades, composta por suas interações com os do ego e de todos os mecanismos de defesas dentro de um contexto neoliberal e de glo- recursos disponibilizados pela organização e individuais e coletivos, objetos da psicodinâ- balização, trouxeram novas formas de organi- com outros sujeitos. mica do trabalho.

24 25 que as vivências de sofrimento podem ser O sofrimento criativo atua como motor As estratégias de mobilização favore- 2 SAÚDE MENTAL E DOENÇAS PSÍQUICAS sinalizadas pela presença dos seguintes sen- para transformações, impulsionando a busca cem a saúde ao permitirem a ressignifi- NO TRABALHO timentos: medo, insatisfação, insegurança, de soluções que poderão beneficiar a orga- cação do sofrimento por meio da trans- alienação, vulnerabilidade, frustração, angús- nização do trabalho, contribuir para a reali- formação das situações de trabalho. Ela Saúde não é apenas a ausência de do- tia, inquietação, depressão, tristeza, agressivi- zação pessoal do trabalhador, fortalecer sua é subjetiva quando o sujeito pode se re- enças, mas também a higidez do bem-estar dade, impotência para promover mudança, singularidade e o seu pertencimento. criar, inventar-se, vivenciar o sofrimento mental, cognitivo ou psicológico (OMS, 1946; desgaste, desestímulo, desânimo, desgaste criativo e o prazer no trabalho; é coletiva OLIVEIRA, 2011, p. 125). A saúde mental é físico e emocional, desvalorização, culpa, Por outro lado, o sofrimento pode ser tor- quando se opera, em especial, a partir da um gênero que abrange um universo de fa- tensão e raiva. nar patogênico, quando o sujeito não encon- criação de espaço público de discussão tores psicossociais do indivíduo e de sua inte- tra possibilidade de negociação entre a or- e da cooperação, com o fim de eliminar ração com o meio em que vive. Dentre esses Dependendo dos processos psicodinâmi- ganização do trabalho e os seus conteúdos o custo humano negativo do trabalho, de fatores, um deles diz respeito às patologias cos desenvolvidos no trabalhar, o sofrimento subjetivos, sendo impedido de exercitar sua ressignificar o sofrimento e de transformar psíquicas. pode encaminhar-se para diferentes destinos: capacidade criativa. A liberdade de transfor- em fonte de prazer e de bem estar a orga- criativo ou patogênico. mação, gestão e aperfeiçoamento da organi- nização, as condições e as relações sócio As doenças psíquicas (distúrbios, enfer- zação do trabalho esgotam-se, restando ape- -profissionais (FERREIRA e MENDES, 2003). midades, patologias ou transtornos mentais) nas as pressões rígidas, fixas e incontornáveis, são um comprometimento ou uma disfunção a repetição, a frustração, o aborrecimento, o A ineficácia da estratégia defensiva e mental, cognitiva ou psicológica do indiví- medo ou o sentimento de impotência (DE- da mobilização e a potencialização do duo, são “condições clinicamente significa- JOURS e ABDOUCHELI, 2010, p. 137). sofrimento pode levar o trabalhador à de- tivas caracterizadas por alterações do modo pressão, à desestabilização e a uma crise de pensar e do humor (emoções) ou por 1.4 ESTRATÉGIAS DEFENSIVAS E de identidade, pois ele passa a questionar comportamentos associados com angústia DE MOBILIZAÇÃO E PATOLOGIAS suas capacidades e competências, sua pessoal e/ou deterioração do funcionamen- singularidade e seu pertencimento. Esse to” psíquico (BOJART, 2013, p. 22). Os códi- A mediação do sofrimento é composta processo de fragilização pode desenca- gos da CID-10, utilizados no presente estudo, por estratégias de defesa e de mobilização, dear patologias psíquicas e/ou somáticas, enumeram diversas espécies de patologias subjetivas ou coletivas. caracterizando o sofrimento como pato- psíquicas no capítulo 5, designando a letra F gênico. (CID F) para agrupá-las. Para não adoecerem, os trabalhadores desenvolvem estratégias de defesa diante do Nesse cenário, o sofrimento ganha for- No campo da saúde mental do trabalho, sofrimento (DEJOURS, 2012), isto é, um con- ça e as patologias do trabalho surgem estuda-se a dinâmica, a organização e os pro- junto de condutas de convivência com o so- com um agravante comum: a solidão. Tra- cessos de trabalho e as ações diagnósticas, frer. As defesas constituem a forma e o desti- tam-se das patologias de sobrecarga, de preventivas e terapêuticas de saúde (PENIDO no dado ao sofrimento (DEJOURS, 2011a). As assédio, pós-traumáticas, depressões e e PERONE, 2013, p. 33). Para Álvaro Merlo estratégias defensivas geralmente são incons- suicídios, que sinalizam que o sofrimento (2014), o adoecimento mental no trabalho cientes, individuais ou compartilhadas em está sendo agravado nos contextos atuais não é uma questão de fatalidade; decorre grupo de trabalhadores (coletivas). Há várias de trabalho. A terceirização, o autoritaris- do tipo de organização do trabalho. Para ele estratégias de defesa. As mais comuns são a mo, metas de produtividade, avaliações (2014), os males produzidos pela organização negação, em que não se admite o próprio injustas, coação e violência verbal, com- de trabalho agressiva são como um iceberg, sofrimento e a racionalização do sofrimento, petição exacerbada, fofocas e intrigas são no qual as doenças diagnosticáveis represen- em que há uma suavização da angústia, do experiências de sofrimento, que, se pro- tam a parte visível e o sofrimento psíquico medo e da insegurança presentes no contex- longada, podem conduzir a um quadro produzido pelo trabalho a parte submersa, to de trabalho. patogênico. invisível a uma visão superficial.

26 27 O sofrimento patológico em razão do tra- A doença, para ser ocupacional, deve guar- necessidades e expectativas dos trabalhado- aqueles que estão mais comprometidos com balho leva a diversas enfermidades psicos- dar nexo de causalidade com o trabalho, isto res, seus costumes, cultura e características o trabalho. somáticas, que se projetam na saúde física é, ter “relação de causa e efeito entre o evento pessoais fora do trabalho e que podem in- e mental do trabalhador. Há estudos, por e o resultado” (MONTEIRO e BERTAGNI, 2010, fluenciar, através de percepções e da expe- 3 RESULTADOS exemplo, que relacionam o desgaste psicofísi- p. 44), entre o trabalho e a enfermidade. Nas riência, o desempenho profissional, a satisfa- co no trabalho a distúrbios osteomusculares; doenças profissionais, esse nexo de causalida- ção no trabalho e na saúde. 3.1 DOENÇAS PSÍQUICAS OCUPACIONAIS doenças cardiovasculares; traumas, lesões e de é presumido pela lei, nas doenças do tra- NO BRASIL E ATIVIDADES ECONÔMICAS envenenamento por acidente de trabalho tí- balho, ele precisa ser investigado. A partir da classificação de Soraya Martins pico, etc.. Particularmente, interessam nesse (2007, pp. 141-143) e da contribuição da OIT As recentes estatísticas do Ministério da Pre- estudo as doenças psíquicas, estrito senso, As estatísticas ora examinadas sobre aci- (1986, pp. 5 ss.), de Tânia Franco (2002, pp. vidência Social (2011/2014) revelam que os ainda que o sofrimento patológico em razão dentes de trabalho incluem as doenças ocupa- 151-152) e de Christophe Dejours (2009, pp. transtornos mentais, agrupados no CID F (F00 do trabalho possa desenvolver outras enfer- cionais. O auxílio acidente, inclusive em razão 28-43), os riscos psicossociais têm origem em até F99), são a 3ª maior causa de concessão midades. de doença ocupacional, não é concedido em fatores: a) organizacionais, compreendem o de auxílio acidente no Brasil, sendo atualmen- todos os acidentes de trabalho, mas apenas conteúdo e a forma como o trabalho é orga- te responsáveis por cerca de 4% do total. No 2.1 DOENÇAS OCUPACIONAIS naqueles em que “resultarem sequelas que nizado e que trazem uma carga excessiva à quinquênio 2009/2013, foram concedidos impliquem redução da capacidade para o tra- saúde psicofísica do trabalhador; b) pessoais, 1.586.678 auxílios acidentes pelo INSS, sendo De acordo com a Lei nº 8.213/1991 (BRASIL, balho que habitualmente exercia” (art. 86, Lei costumam acompanhar as cargas psicofísicas 62.250 apenas por enfermidades psíquicas. 1991), acidente de trabalho é o que acontece 8.212/1991). Ambas as variáveis (acidentes de excessivas e que dizem respeito às capacida- a serviço da empresa ou pelo exercício do tra- trabalho e auxílio acidente) são importantes des, necessidades, costumes, cultura, carac- Considerando apenas os acidentes de tra- balho a certos segurados da Previdência e que para uma investigação sobre a causalidade terísticas e expectativas balho, os dados revelam provoca “lesão corporal ou perturbação funcio- entre trabalho e doença, bem como sobre a pessoais dos trabalhado- Não são as pessoas que os males psíquicos fo- nal que cause a morte ou a perda ou redução, existência de riscos psicossociais do adoeci- res; c) relacionais, afetos mais fracas ram a 4ª maior causa de permanente ou temporária, da capacidade para mento psíquico no trabalho. à interação do trabalha- psiquicamente que acidentes do trabalho no o trabalho” (art. 19). dor com seus colegas e Brasil em 2010 e 2011 e a 2.2 RISCOS PSICOSSOCIAIS DO TRABALHO superiores hierárquicos; correm mais riscos de 5ª em 2012, responsáveis Além do acidente típico, decorrente direta- d) coletivos, referem-se desenvolver essas por cerca de 49.000 ca- mente da atividade exercida, e de trajeto, ocor- Segundo a Agência Europeia para a Se- às estratégias coletivas de enfermidades, mas sos nesse triênio (BRASIL, rido geralmente no percurso residência-trabalho gurança e Saúde no Trabalho da União Euro- defesa e compreendem o 2014). Apenas em 2012, ou vice-versa, a Lei nº 8.213 equipara ao aci- peia (2014), os riscos (fatores ou estressores) não reconhecimento de aqueles que estão mais essas enfermidades repre- dente de trabalho a doença ocupacional, que psicossociais no trabalho são os que têm ori- que o adoecimento decor- comprometidos sentavam 2,41% dos aci- compreende a doença profissional e a doença gem em deficiências na concepção, organi- reu do modo de trabalho, com o trabalho... dentes de trabalho (BRA- do trabalho (art. 20). zação e gestão do trabalho; decorrem de um estímulos coletivos para o SIL, 2014). contexto social de trabalho problemático e aumento do ritmo de tra- A doença profissional é “produzida ou desen- podem ter efeitos negativos a nível psicoló- balho, distanciamento e Apenas 25 atividades cadeada pelo exercício do trabalho peculiar a gico, físico e social e ocasionar enfermidades falta de apoio sindical; precarização e flexi- econômicas concentram grande parte dos determinada atividade e constante da respecti- como estresse no trabalho, esgotamento ou bilização do trabalho e ausência de espaços transtornos mentais que culminaram com va relação elaborada pelo Ministério do Trabalho depressão. para discussão do sofrimento no trabalho. a concessão de auxílio acidente no triênio e da Previdência Social” (art. 20, inciso I, Lei nº A Organização Internacional do Trabalho Álvaro Merlo (2014), depois de anos de 2011/2013 no Brasil (2013/2014). Dentre 8.213/1991). A doença do trabalho é a “adqui- – OIT (1986, pp. 3-4) define os fatores psicos- pesquisas do adoecimento psíquico no tra- essas, merecem destaque 12 (doze), por rida ou desencadeada em função de condições sociais como interações entre o ambiente de balho, destaca que não são as pessoas mais também estarem entre as principais causas especiais em que o trabalho é realizado e com trabalho, o conteúdo do emprego e as con- fracas psiquicamente que correm mais ris- desses males no Distrito Federal ou em To- ele se relacione diretamente” (art. 20, inciso II). dições organizacionais com as capacidades, cos de desenvolver essas enfermidades, mas cantins:

28 29 Tabela 1 – 12 atividades econômicas das 25 maiores causas de concessão de auxílio aci- dente por transtornos psíquicos no Brasil de 2011 a 2013 Fonte: MPS; 2013/2014 (consolidado); 2011 a 2013.

30 31 Agrupando as atividades congêneres e desprezando o item “ignorado”, a distribuição des- sas enfermidades psíquicas por atividades econômicas fica assim distribuída: Das atividades conhecidas, a Admi- nistração Pública em geral (com 1 em cada 5), bancos comerciais múltiplos e caixas econômicas, transporte coletivo de passageiros municipal, atendimento hospitalar, Correios, comércio varejista em hipermercados e supermercados e limpeza em prédios e domicílio totalizam 2/3 dos casos de doença ocupacional psíquica que ensejaram o pagamento de auxílio acidente no triênio 2011/2013. Gráfico 1 – Atividades econômicas conhecidas em que ocorreram mais transtornos psíqui- cos motivadores da concessão de auxílio acidente no Brasil no triênio 2011/2013

32 33 3.2 ADOECIMENTO PSÍQUICO PELO TRABALHO NO DISTRITO FEDERAL E NO TOCANTINS Dentre o grupo de adoecimento pelo CID F, os transtornos relacionados ao stress grave e os de humor (como depressão e ansiedade) representam cerca de 95% dos transtornos psíquicos ocupacionais mais Tabela 2 – principais transtornos psíquicos causadores de acidentes de trabalho no Distrito comuns no DF e no TO (BRASIL, 2014): Federal e em Tocantins de 2010 a 2012 segundo o CID-10 Das atividades conhecidas, a Adminis- tração Pública em geral (com 1 em cada 5), bancos comerciais múltiplos e caixas econômicas, transporte coletivo de pas- sageiros municipal, atendimento hospi- talar, Correios, comércio varejista em hi- permercados e supermercados e limpeza em prédios e domicílio totalizam 2/3 dos casos de doença ocupacional psíquica que ensejaram o pagamento de auxílio acidente no triênio 2011/2013. Fonte: MPS, AEAT InfoLogo: Base de Dados Históricos de Acidentes de Trabalho, 2010 a 2012.

34 35 Das espécies (categorias) dessas enfer- Segundo dados estatístico (BRASIL, 2013), A maioria das 13 atividades econômicas ções, os quais atingem uma coletividade e midades mais comuns destacam-se apenas as atividades econômicas que mais causaram que mais causou acidentes de trabalho no não apenas o indivíduo de forma particular. 4: reações psíquicas ao stress grave e trans- acidentes de trabalho no biênio 2011/2012 DF e em TO estão na relação das 25 maiores tornos de adaptação (F43), os transtornos foram: causadoras de doenças psíquicas ocupacio- Há, no Brasil, diversos estudos em psico- de depressão episódico e recorrente (F32 e nais no Brasil: o DF com 10 atividades neste dinâmica do trabalho que examinam muitas F33) e os outros transtornos ansiosos (F41). a) no Distrito Federal: atendimento hospita- rol e o Tocantins com 7. dessas espécies de atividade econômica e lar (1.560 acidentes); construção de edifícios concluem pela presença patogênica do so- Os percentuais de doenças psíqui- (1.069); correios (829); comércio varejista de O número baixo de doenças psíquicas frimento no trabalho. Muitas delas identifi- cas causadoras de acidente do traba- mercadorias em geral - hipermercados e su- ocupacionais na Administração pública em caram alguns elementos comuns, como o lho em 2012 no DF (de 4,56%) e no TO (de permercados - (727); obras de engenharia civil geral no DF tem uma explicação. Os servido- cumprimento de metas desmedidas, estru- 3,27%) são superiores à média nacional: não especificadas (671); bancos múltiplos co- res públicos estatutários estão fora do regi- turas hierárquicas rígidas e verticalizadas, merciais (538); incorpora- me previdenciário comum e, portanto, não trabalho intenso, contato com agentes de ção de empreendimentos entram nas estatísticas do INSS ora exami- riscos, alta responsabilidade, entre outros. imobiliários (442); trans- nadas. Mas, como há empregados públicos porte rodoviário coletivo celetistas cedidos de outras esferas do ser- O adoecimento mental é apenas uma das de passageiros metropo- viço público e ocupantes de cargos de con- formas em que há a manifestação patológi- litano (421); restaurantes fiança sem vínculo estatutário, entre outros, ca do sofrimento no trabalho. O conceito de e estabelecimentos de que são regidos pelo regime previdenciário saúde mental é muito mais amplo do que o serviços de alimentação comum, esses integram o grupo de risco ati- de ausência de enfermidade. Os resultados e bebidas (385); limpeza nente à atividade exercida na Administração apresentados apontam no sentido de que o em prédios e em domicí- Pública em geral. número de trabalhadores atingidos por condi- lios (343); serviços de ca- ções de trabalho psicossociais desgastantes é tering, bufê e outros servi- Os resultados encontrados apontam para bem maior do que o constante das estatísticas ços de comida preparada a presença de fatores de riscos psicossociais oficiais da Previdência. (331), caixas econômicas de adoecimento psíquico no trabalho em (328) e Administração pú- poucas atividades econômicas. Nelas, as es- Como se não bastasse, essas condições blica em geral (288) tratégias de defesa e de mobilização subjeti- adversas podem originar outras enfermidades Gráfico 2 – Proporção de doenças psíqui- va, individuais e coletivas, em face das con- como distúrbios osteomusculares do trabalho cas ocupacionais no DF e no TO e a média b) em Tocantins: atividade ignorada (309 dições especiais ou da forma peculiar em e doenças cardiovasculares. Isso revela que o do Brasil em 2012 acidentes); atendimento hospitalar (203); que o trabalho é realizado, ao que parece, comprometimento da saúde desses trabalha- construção de edifícios (175); criação de bo- não estão sendo eficientes. O sofrimento no dores, em razão de sofrimento patogênico, vinos (160); Administração pública em geral trabalho passou a ser, para muitos, patogê- é muito mais intenso do que o mero adoeci- 4 DISCUSSÃO E ANÁLISE (159); captação, tratamento e distribuição de nico. mento psíquico ocupacional. DOS DADOS água (143); obras para geração e distribuição de energia elétrica e para telecomunicações Os números afastam a pré-concepção de CONCLUSÃO A explicação para os altos índice de do- (117); construção de rodovias e ferrovias (116); que apenas indivíduos psicologicamente frá- enças psíquicas causadoras de acidente de abate de reses, exceto suínos (100); comércio geis é que estão sujeitos a essas enfermida- A psicodinâmica do trabalho e a compre- trabalho no Distrito Federal e em Tocantins varejista de mercadorias em geral - hipermer- des. Ao contrário, a concentração dos casos ensão das vivências de prazer e sofrimento, pode estar relacionada com a grande presen- cados e supermercados - (84); transporte ro- em poucas atividades econômicas apenas das estratégias de defesa e da mobilização ça das atividades econômicas em que esses doviário de carga (80); instalações elétricas reforça à conclusão acerca da presença de subjetiva individual ou coletiva, é um instru- transtornos ocupacionais aparecem mais co- (60); produção de sementes certificadas (52) e fatores de riscos psicossociais e de condi- mento hábil a contribuir com a avaliação dos mumente. atividades de correio (52). ções de trabalho agressivas em tais ocupa- riscos psicossociais do trabalho.

36 37 O sofrimento no trabalho pode FERREIRA, Januário Justino; PENIDO, Laís de cativo Dardo, v. 10.0.45, 8 out. 2014. Parâme- levar a uma forma criativa de trans- Oliveira (Orgs.). Saúde mental no trabalho: tros: anos 2010, 2011 e 2012, CID capítulo e formação da realidade laboral, des- coletânea do fórum de saúde e segurança agrupamento e Unidade da Federação. Dis- de que haja uma certa liberdade na no trabalho do Estado de Goiás. Goiânia: ponível em: . Acesso em: 8 out. reça margem de negociação entre BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 2014. as imposições organizacionais e o 1991. Disponível em: . Aces- DEJOURS, Christophe. Entre o desespero estratégias de defesa e de mobiliza- so em 18 out. 2013. e a esperança: como reencantar o traba- ção fracassem, leva a um sofrimen- lho. Revista Cult, nº 139, 2009. to patogênico, podendo, em níveis ______. Ministério da Previdência Social. avançados, desencadear diversas Acompanhamento Mensal dos Benefícios ______. Addendum: da psicopatologia à enfermidades psicossomáticas. Auxílios Doenças-Acidentários Concedi- psicodinâmica do trabalho. In: LANCMAN, dos, segundo os códigos da CID-10. Janeiro Selma; SZNELWAR, Laerte Idal (Orgs.). Chris- É importante que os empregado- a Dezembro de 2009, de 2010, de 2011, de tophe Dejours: da psicopatologia à psico- res desenvolvam práticas de gestão 2012 e de 2013. Brasília: MPS, 2011/2014. Dis- dinâmica do trabalho. 3ª ed. Rio de Janeiro: que adotem a efetiva participação ponível em: . ______. Sofrimento e prazer no trabalho: -estar e a promoção da saúde psí- Acesso em: 7 out. 2014. a abordagem da psicopatologia do trabalho, quica. Por uma clínica de mediação entre psicaná- ______. Ministério da Previdência Social. lise política, Sofrimento e prazer: uma clínica Dentre as doenças ocupacionais desen- e de mobilização subjetiva para proteger a Anuário Estatístico de Acidentes de Traba- de sublimação, Inteligência prática e sabe- cadeadas pelo adoecimento psíquico do tra- saúde. O adoecimento psíquico ocupacional lho: AEAT 2012. Brasília: MPS, 2013, v. I. doria prática: duas dimensões desconheci- balho estão os transtornos mentais, que são vitimiza uma coletividade de trabalhadores e das do trabalho real. In: LANCMAN, Selma; a 3º maior causa de concessões de auxílio não apenas um indivíduo isoladamente. ______. Ministério da Previdência Social. SZNELWAR, Laerte I. (Orgs.). Christophe De- acidente no país, a 4ª causa de acidentes do Acompanhamento Mensal dos Benefícios jours: da psicopatologia à psicodinâmica trabalho em 2010 e 2011 e a 5ª em 2012. O estudo desses riscos, aliado a aborda- Auxílios Doença-Acidentários Concedidos do trabalho. 3ª e. Rio de Janeiro: Fiocruz, gem da psicodinâmica do trabalho, mostrou- pelos Códigos da Classificação Nacional de 2011b. Os transtornos psíquicos mais comuns se útil para a análise do fenômeno do adoe- Atividades Econômica-CNAE Classe, segun- estão relacionados ao estresse e ao humor cimento psíquico laboral no Distrito Federal do os códigos da Classificação Internacio- ______. A loucura do trabalho: estudo (como depressão e ansiedade). Poucas ativi- e no Tocantins, a fim de se buscar formas de nal de Doenças (10ª Revisão) CID-10. Janei- de psicopatologia do trabalho. 5ª ed. São dades econômicas concentram os casos de prevenir ou minimizar o agravamento de do- ro a Dezembro de 2011, 2012 e 2013. Brasília: Paulo: Cortez/Oboré, 2012. adoecimento psíquico ocupacional no Brasil enças relacionadas ao trabalho com ênfase MPS, 2013/2014. Disponível em: . Acesso em 12 dos auditores-fiscais da previdência social REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS out. 2014. brasileira. Brasília: Ler, Pensar e Agir, 2003. Os resultados e a análise dos dados apon- tam para a presença de diversos riscos psi- BOJART, Luiz Eduardo Guimarães. Jus- ______. Ministério da Previdência Social. FRANCO. Tânia. Karoshi: o trabalho entre cossociais nessas atividades econômicas e tificativas para iniciar o debate jurídico no DataPrev. AEAT InfoLogo: Base de Dados a vida e a morte. Caderno CRH. Salvador, nº para a insuficiência das estratégias de defesa Brasil sobre a saúde mental no trabalho. In: Históricos de Acidentes de Trabalho. Apli- 37, jul./dez. 2002.

38 39 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civiliza- ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO ção. Pequena coleção das obras de Freud. TRABALHO. Psychosocial factors at work: Rio de Janeiro: Imago, 1974, livro 8. recognition and control. Report of the Joint ILO/ WHO Committee on Occupa- LANCMAN. Selma. Apresentação: o mundo tional Health. Occupational Safety and do trabalho e a psicodinâmica do trabalho. In Health Series. Genebra: 1986, n. 56, v. ____.; SZNELWAR, L. I. (Orgs.). Christophe De- 5. Disponível em: . Acesso em: 14 out. 2014. MARTINS, Soraya Rodrigues. Subjetividade e adoecimento por Dorts em trabalhadores de ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE um banco público em Santa Catarina. In: MEN- (OMS). Constituição da Organização Mun- DES, Ana Magnólia. Psicodinâmica do traba- dial de Saúde. Nova Iorque, 1946. Disponí- lho: teoria, método e pesquisas. São Paulo: vel em: . Acesso em 25 out. 2014. DAS CONSTRUTORAS E REPERCUSSÕES SOCIAIS psicodinâmica do trabalho. In: FREITAS, Lêda Gonçalves de (Orgs.). Prazer e sofrimento PENIDO, Laís de Oliveira; PERONE, Gian- no trabalho: pesquisas brasileiras. Curitiba: carlo. Saúde mental no trabalho: escla- 1 Antônia de Kássia Silva de Sousa Pinho Juruá, 2013. recimentos metodológicos para juristas. Advogada In: FERREIRA, Januário Justino; PENIDO, MERLO, Álvaro Roberto Crespo. O trabalho Laís de Oliveira (Orgs.). Saúde mental no que adoece mentalmente. 6º Congresso In- trabalho: coletânea do fórum de saúde e ternacional sobre Saúde Mental no Trabalho. segurança no trabalho do Estado de Goi- RESUMO nar à dinâmica do crescimento econômico Goiânia: Forum de Saúde e Segurança no Tra- ás. Goiânia: Cir Gráfica, 2013. atual com o elevado número de acidentes, balho do Estado de Goiás, 21-23 out. 2014. O presente trabalho possui a finalidade de através da análise dos dados estatísticos, for- UNIÃO EUROPEIA. Agência Europeia apresentar um estudo a respeito da caracte- necidos por órgãos oficiais e pesquisas biblio- MOLINIER, Pascale. O trabalho e a psique: para a Segurança e Saúde no Trabalho. rização da responsabilidade civil das constru- gráficas no intuito de se demonstrar os ele- uma introdução à psicodinâmica do traba- Riscos psicossociais e stresse no traba- toras nos acidentes de trabalho e as reper- mentos necessários para caracterização da lho. Brasília: Paralelo 15, 2013. lho. Disponível em: . Acesso tanto, será enfocado a importância da aplica- políticas públicas eficazes no intuito de dimi- MONTEIRO, Antonio Lopes; BERTAGNI, Ro- em: 14 out. 2014. ção das normas protecionista e consequên- nuir os números estatísticos. berto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho cias de sua inaplicabilidade para os emprega- e doenças ocupacionais. 6ª ed. São Paulo: VIEIRA, Fernando de Oliveira; MENDES, dos da construção civil, que historicamente PALAVRAS-CHAVE: Caracterização. Re- Saraiva, 2010. Ana Magnólia; MERLO, Álvaro Roberto tem sido o carro chefe dos acidentes de tra- percussões. Elementos. Trabalhador. Res- Crespo (Orgs.). Dicionário crítico de ges- balho no Brasil, buscando sempre correlacio- ponsabilidade OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. A prote- tão e psicodinâmica do trabalho. Curiti- ção jurídica à saúde do trabalhador. 6ª ed. ba: Juruá, 2013. 1. Graduada em Direito (Centro Universitário Luterano de Palmas-Ceulp/Ulbra), Pós Graduada Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho (Universidade Anhanguera), Pós Graduanda em Direito Eleitoral pela Universidade Federal do Tocantins. Advogada militante em Direito do Tra- São Paulo: LTr, 2011. balho no âmbito do TRT da 10ª Região e Previdenciário no TRF 1ª Região na Seção Judiciária de Palmas/To. Email: [email protected]

40 41 1. INTRODUÇÃO Em decorrência da necessidade satis- Em face dessa realidade busca-se escla- A revelação entre direito e eco- fativa do trabalhador em ver seus direitos recer se o modelo jurídico atual está sendo nomia é tão antiga quanto à última, Os direitos trabalhistas assegurados atu- cumpridos, o presente trabalho irá de- compatível e será capaz de dirimir os con- embora seja vista como alguma coisa almente na Constituição Federal e na Con- monstrar o contexto normativo que disci- flitos trabalhistas oriundos desse desenvolvi- marginal, de pouco importância, e é solidação das Leis do Trabalho (CLT) tiveram plina os acidentes de trabalho no Brasil, mento desenfreado da construção civil no imensa a contribuição que o diálogo como maior precursor ideológico a Revolu- dando uma ênfase as normas que devem Brasil, na medida em que os trabalhadores entre Direito e Economia (ciências so- ção Francesa, onde, se iniciou a liberdade ser observadas pelos empregadores da desta quando sofrem acidente de trabalho ciais aplicadas) pode oferecer ao pro- contratual, suprimindo, por conseguinte, as construção civil e demonstrando os pres- são afetados em sua dignidade de ser huma- por soluções para questões atuais, ao corporações de ofício. supostos necessários para caracterização no. Desse modo, objetiva-se examinar como contrário do que afirmam os detrato- da responsabilidade civil das construtoras se dá e quais os elementos ensejadores da res dessa corrente de estudos (BEDIN, O contrato de tra- e as repercussões sociais responsabilidade civil do empregador nos ca- 2010, apud SZTAJN, 2005). balho só veio a se de- na vida do trabalhador sos de acidente de trabalho, a luz dos princí- senvolver a partir do O presente após o acidente de traba- pios constitucionais de proteção ao trabalho, Os efeitos do crescimento econômico que surgimento da Revo- trabalho irá lho, além de ter uma pre- utilizando-se como método a pesquisa biblio- o Brasil vive hoje podem ser verificados em lução Industrial, ten- demonstrar o ocupação constante em gráfica, análise de doutrina e posicionamen- vários segmentos, mas a construção civil me- do passado por várias trazer o entendimento to jurisprudencial, além de suporte através de rece acentuado destaque em razão da ca- mudanças ao longo de contexto normativo jurisprudencial adotado textos eletrônicos. deia produtiva que envolve e do número de décadas, mas, sempre que disciplina pelos Tribunais. empregos criados. na busca do mesmo os acidentes 2. ABORDAGEM DA ANÁLISE ECONÔMI- objetivo, utilização do É sabido que mesmo CA DA CONSTRUÇÃO CIVIL Os aspectos econômicos da construção trabalho humano (físi- de trabalho depois de tantas inova- abrangem uma gama diversa, congregando co ou intelectual) com no Brasil. ções trazidas pela Cons- A análise econômica da construção civil se uma variedade de empresas: o imobiliário, o objetivo de alavan- tituição Federal acerca mostra de grande importância car o crescimento eco- da responsabilidade civil, antes de se adentrar no estudo nômico num todo, be- existe ainda grande diver- da caracterização da responsa- neficiando tanto ao empregado quanto ao gência quanto ao tema em comento no bilidade civil das construtoras. empregador. que diz respeito a sua aplicação nas rela- A economia envolve principal- ções trabalhistas, especialmente, quando mente questões de macroeco- O Brasil nos últimos 10 (dez) anos passou se fala em acidente de trabalho. nomia como o crescimento eco- e tem passado por grandes transformações nômico, estabilidade nos preços, sociais, culturais, educacionais e principal- A falta de precisão sobre a caracteriza- nível de emprego, dentre outros. mente econômicas, fato que ocasionou um ção da responsabilidade civil nos aciden- aumento significativo na oferta de trabalho tes de trabalho, tema de tamanha impor- Quando se fala em cresci- nas mais diversas aéreas de atuação, em es- tância, deve ser profundamente discutido mento econômico, também es- pecial na construção civil, situação que tem com o intuito de estudar alternativas vol- tamos falando de mercado de gerado um número alto de acidentes de tadas à diminuição ou até inexistência de trabalho, em aumento do núme- trabalho, que historicamente já é bastante acidentes de trabalho que, a cada dia, se ro de empregos, o que interessa significativo, muitas vezes por negligência, tornam mais evidentes no Brasil com o não somente a economia como imprudência e imperícia das empresas, por crescimento econômico da última déca- também ao Direito, em especial desrespeito as normas que tratam do assun- da e o aumento da oferta de emprego nas ao do trabalho. A respeito da to, mas por outro lado por falta de orienta- mais diversas áreas, em especial nos can- importância da economia para ção e consciência dos trabalhadores. teiros de grandes obras. o direito, segue entendimento:

42 43 infraestrutura e engenharia pesada. Para fins na Europa, neste período, governos e em- ções e meio ambiente de trabalho na indús- ção funcional que cause a morte ou a perda de análise econômica, costuma-se decom- presários se deram conta que avanços e ino- tria da construção é a NR-18, que aborda ou redução, permanente ou temporária, da por a indústria da construção civil em 05 vações da época também tinham seu lado de forma minuciosa quais regras devem ser capacidade para o trabalho. (cinco) grandes segmentos: vias de transpor- ruim, mas segundo a melhor doutrina, foi observadas nos canteiros das obras, desde te (rodovias, ferrovias, portos, aeroportos e somente no ano de 1892 nos Estados Uni- sua implantação até a desmobilização após É cediço também pela definição do metrô); obras hidráulicas (principalmente hi- dos que a primeira empresa organizou um o término da construção, versando sobre o artigo 20 da lei 8.213/1991 que aci- drelétricas e obras de saneamento); edifica- departamento de segurança para seus fun- objetivo e aplicação da norma, programa de dente de trabalho pode ser decorren- ções; obras e serviços especiaito) em relação cionários. condições de meio ambiente de trabalho na te de doença profissional ou doença a 2010 e 69,4% (sessenta e quatro vírgula qua- indústria da construção (PCMAT), áreas de do trabalho, abandonando-se a ideia tro por cento) em relação a 2007. No Brasil a matéria segurança do traba- vivência, demolições, escavações, carpin- de causa involuntária e violenta, pois lho é tratada pela lei taria, armação de aço, estes dificultavam o enquadramento O desenvolvimento econômico associa- 8.213 de 1991, Con- estrutura de concre- de determinado evento, hoje se tem do a uma maior distribuição de renda, sem solidação das Leis to, estrutura metálica, consolidado que nem sempre o aci- dúvida, é um avanço conquistado pela po- do Trabalho - CLT, operações de solda- dente de trabalho é algo violento, pulação brasileira, acontece que, tanto o Po- artigos 154 a 201, gem e corte a quente, ao contrário, pode ocorrer de forma der Legislativo como o Executivo não tem se portarias, decretos, andaimes, cabos de gradativa e lenta como é o caso das atentando ao fato de que o desenvolvimento Convenções Inter- aço, máquinas/ ferra- lesões por esforço repetitivo (LER). tem de caminhar com a aplicação e fiscaliza- nacionais da Organi- mentas, equipamentos ção eficaz das normas trabalhistas existentes, zação Internacional de proteção individual 4. CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABIL- sob pena de se ter um número ainda maior do Trabalho - OIT, (EPI), treinamento de DIADE CIVIL de trabalhadores acidentados ou atingidos ratificadas pelo Bra- trabalhadores, acidente por doenças ocupacionais. sil, além das normas fatal, comissão interna A responsabilidade civil prevista no Códi- regulamentadoras de prevenção de aci- go Civil de 2002 se desdobra desde a parte O crescimento tem de caminhar junto com aprovadas pela por- dentes (CIPA), dentre geral do código, passando pelas obrigações as normas de proteção a vida do trabalhador, taria nº 3.214/78 do outros assuntos. até sucessões. O termo responsabilidade nos pois, do contrário toda a sociedade pagará o Ministério do Traba- remete a ideia de compromisso com aquilo preço. lho. A NR-18 assim como que nos propomos a fazer, no âmbito jurídico as demais normas regu- esta associada à obrigação de uma pessoa É oportuno ressaltar que o Brasil já criou O objetivo da se- lamentadoras, visa sal- reparar a outra pelo prejuízo causado. diversas normas envolvendo a segurança e gurança e medicina vaguardar a vida do tra- saúde do trabalhador, as quais serão descri- do trabalho é prote- balhador, ou ao menos Nos dizeres de Roberto Parizatto, pode tas transcorrer do trabalho, por ora, o que se ger a vida e saúde diminuir as possíveis ser assim definida: pretende mostrar é a relação entre desen- do trabalhador, salvaguardar a responsabili- sequelas deixadas por um eventual acidente volvimento econômico e acidentes do tra- dade da empresa, além de cumprir as deter- de trabalho, pois são nas áreas de trabalho Responsabilidade nada mais é do balho. minações legais. Para alcançar esse objeti- que as atividades prevencionista iniciam. que o dever de responder, na par- vo, a legislação brasileira atua na chamada Nos termos da lei 8.213/1991 acidente ticularidade, pelo ato tido como ilí- 3. ACIDENTE DE TRABALHO política prevencionista por meio da elabo- de trabalho é definido como: cito que tenha ocasionado dano a ração de normas regulamentadoras (NR’s) a Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocor- outrem. O ato ilícito por sua vez é Os apontamentos históricos relatam que serem observadas pelas empresas. re pelo exercício do trabalho a serviço da em- conduta ou a omissão praticada por o assunto acidente de trabalho e suas con- presa ou pelo exercício do trabalho dos segu- alguém, contrária ä ordem e regra ge- sequências só passaram a ganhar espaço a No âmbito da construção civil a norma rados referidos no inciso VII do art. 11 desta ral, ocasionando dano (PARIZATTO. partir da revolução industrial, em especial regulamentadora que disciplina as condi- Lei, provocando lesão corporal ou perturba- 2011. p.990).

44 45 O instituto da responsabilidade civil assim trabalhador e ao meio ambiente de Diante dessa circunstância, vozes na dou- Corroborando com esse entendimento, como os demais ramos do Direito remonta trabalha. Essa responsabilidade não trina se insurgiram no sentido de considerar Amauri Mascaro Nascimento assevera: ao Direito Romano, onde, caso o devedor tem natureza contratual porque não objetiva a responsabilidade das empresas pe- não cumprisse o convencionado, era conver- há cláusula do contrato de trabalho los acidentes de trabalho, bastando para isso A Constituição deve ser interpretada como tido em escravo e respondia pela obrigação prevendo a garantia de integridade à prova do dano e do nexo causal, usando um conjunto de direitos mínimos e não de di- assumida com seu próprio corpo, no intuito psicobiofísica do empregado ou da como fundamento o fato de que não se pode reitos máximos, de modo que nela mesma de buscar a ordem e inibir atitudes lesivas de sua incolumidade (OLIVEIRA, 2011, fazer uma interpretação literal do inciso, XXVII se encontra o comando para que direitos uns para com outros. p.92-93). do artigo 7º da Constituição Federal, o qual mais favoráveis ao trabalhador venham a elucida o direito a indenização para trabalha- ser fixados através da lei ou das convenções A sistemática atual do Código Civil em seus Dallegrave Neto elucida que “em determi- dor quando incorrer o empregador em dolo coletivas. Ao declarar que outros direitos po- artigos 186 e 927 explanam que, aquele que nadas circunstâncias o dever de reparação do ou culpa e sim associá-lo obrigatoriamente dem ser conferidos ao trabalhador, a Cons- por ação ou omissão voluntária, negligência dano encontra-se situado, ao mesmo tempo, ao caput do artigo que preceitua uma série tituição cumpre tríplice função. Primeiro, a ou imprudência, violar direito e causar dano na ambiência contratual e extracontratual. É de direito dos trabalhadores, além de outros elaboração das normas jurídicas, que não a outrem, ainda que exclusivamente moral, o que ocorre, por exemplo, no caso de dano que visem à condição da melhoria social. deve perder a dimensão da sua função so- comete ato ilícito e fica obrigado repará-lo, to- moral infligido ao empregado pelo emprega- cial de promover a melhoria da condição do davia, dúvidas surgem quanto à aplicação da dor na execução do contrato de trabalho” trabalhador. Segundo, a hierarquia das nor- responsabilidade civil no caso concreto, pois a (NETO. 2008.p.82). mas jurídicas, de modo que, havendo duas doutrina costuma denominar as responsabili- ou mais normas, leis, convenções coletivas, dades em contratual, extracontratual ou aqui- Não é somente a responsabilidade contra- acordos coletivos, regulamentos de empresa, liana, subjetiva e objetiva. tual e extracontratual que tem sido discutida usos e costumes, será aplicável o que mais pela doutrina no âmbito trabalhista, existem beneficiar o empregado, salvo proibição por Diz responsabilidade contratual, porque a também posicionamentos divergentes tanto lei. Terceiro, a interpretação das leis de forma obrigação avençada entre as partes deriva de na jurisprudência como na doutrina em re- que, entre duas interpretações viáveis para a um contrato e quando, alguma das partes não lação ao cabimento responsabilidade obje- norma obscura, deve prevalecer aquela ca- cumpriu o que foi pactuado ou lesa a outra, tiva na seara laboral, isto porque, diferente paz de conduzir ao resultado que de melhor surgi o dever de indenizar, já a responsabili- da responsabilidade subjetiva que só ocorre maneira venha a atender aos interesses do dade extracontratual ou aquiliana não emergi com a comprovação de dolo ou culpa por trabalhador (NASCIMENTO, 2001, p.40). de contrato, mas sim da inobservância de um parte do empregador, naquela somente é ne- preceito legal, vindo a causar dano a outrem. cessário está presente o nexo de causalidade Além de uma interpretação mais abrangen- e o dano para responsabilizar o empregador te da Constituição, com o advento do Código Em se tratando de responsabilidade oriun- pelo evento acidente de trabalho. Civil de 2002 os ricos debates doutrinários che- da de acidente de trabalho ou doença ocu- garam à chamada teoria do risco disciplinada pacional Sebastião Geraldo de Oliveira, asse- Em princípio a verificação da culpa na no parágrafo único do artigo 927, que trata vera. construção civil se dá quando o empregador da responsabilidade independente de culpa, deixa de cumprir as normas de segurança e quando atividade desenvolvida pelo autor do A indenização por acidente de medicina do trabalho, em especial a NR 04 e dano implicar risco ao direito do outrem. trabalho ou doença ocupacional, em 18, além de outras normas aplicáveis, entre- princípio, enquadra-se como respon- tanto, nos dias atuais em que as transforma- A jurisprudência dos Tribunais do Tra- sabilidade extracontratual porque ções se dão de forma célere o trabalhador balho e do Superior Tribunal do Trabalho decorre de algum comportamento muitas vezes não tem conseguido demons- também tem aplicado à teoria do risco nas ilícito do empregador, por violação trar a referida culpa e fica a mercê de atos relações laborais, conforme se verifica nos dos deveres gerais de proteção ao lesivos praticados por empregadores. entendimentos abaixo:

46 47 Acidente de Trabalho. Respon- ra-se difícil, se não impossível, a viole direito de outrem e cause um dano. sabilidade civil do empregador. prova da conduta ilícita do empre- O que vai diferenciá-las é a existência ou Teoria do risco. Art.7º, caput e gador, tornando intangível o direi- não de dolo ou culpa e o nexo causal. inciso XXVIII, da Constituição Fe- to que se pretendeu tutelar. Não se deral. Responsabilidade objetiva. pode alcançar os ideais de justiça Na responsabilidade subjetiva, o ele- Possibilidade. O caput do art.7º e equidade do trabalhador - ínsi- mento indispensável para sua consta- da CF constitui-se tipo aberto, tos à teoria do risco -, admitindo tação é a culpa, que, pode ser definida vocacionado a albergar todo e interpretações mediante as quais, como uma negligência, a falta de diligên- qualquer direito quando mate- ao invés de tornar efetivo, nega- cia necessária na observância de uma rialmente voltado à melhoria da se, por equivalência, o direito à re- norma de conduta, ou seja, não prever condição social (......) Consentâ- paração prevista na Carta Magna. o que é previsível, porém sem intenção neo com a ordem constitucional, Consentâneo com a ordem consti- de agir ilicitamente, este fator é bastante portanto o entendimento segun- tucional, portanto, o entendimento relevante, pois é o que vai diferenciar a do o qual é aplicável a parte final segundo o qual é aplicável a par- culpa do dolo, neste último o emprega- do parágrafo único do art. 927 te final do parágrafo único do art. dor ou preposto atuam intencionalmen- do CCB, quando em discussão 927 do CCB, quando em discussão te na prática do ato ilícito. Na culpa, os a responsabilidade civil do em- a responsabilidade civil do empre- empregadores não desejam o resultado, pregador por acidente de traba- gador por acidente de trabalho mas descuidam-se vindo a contribuir di- lho. TST. SBDI-I. E-RR n.9951600- (E-RR- 9951600-44.2005.5.09.0093, retamente para existência do evento. 44.2005.5.09.0093, Rel.: Ministra Rel. Ministra Maria de Assis Cal- Maria de Assis Calsing, DJ 12 sing, DEJT 12/11/2010). Sobre a abrangência da culpa nov.2010 Sebastião Geraldo de Oliveira A análise da aplicação da responsa- entende: RESPONSABILIDADE CIVIL OB- bilidade objetiva nos acidentes de tra- Mas não somente a infração das JETIVA E SUBJETIVA. balho se mostra pertinente em razão do normas legais ou regulamento gera a 1. O caput do art. 7.º da Cons- número alarmante de acidentes ocorrido culpa. Os textos normativos, por mais tituição Federal constitui-se tipo no Brasil, sem contar que ainda se en- extensos e detalhados que sejam, aberto, vocacionado a albergar contram facilmente empregadores que não conseguem relacionar todas as todo e qualquer direito quando insistem em não observar as normas re- hipóteses possíveis do comporta- materialmente voltado à melho- gulamentadoras preventivas, por isso, os mento humano nas suas múltiplas ria da condição social do traba- tribunais têm aplicado à responsabilida- atividades. Assim, além da culpa lhador. A responsabilidade subje- de em comento com base na teoria do contra a legalidade, pode surgir a tiva do empregador, prevista no risco. culpa tão somente pela inobservân- inciso XXVIII do referido preceito cia do dever geral de cautela em sen- constitucional, desponta, sob tal No âmbito doutrinário é perfeitamen- tido lato, ou seja, do comportamento perspectiva, como direito míni- te aplicável à responsabilidade civil ob- que se espera do homem sensato e mo assegurado ao obreiro. Trata- jetiva com base na teoria do risco nos prudente que os romanos denomi- se de regra geral que não tem o acidentes de trabalho, mas a título de nam bonus pater familias. É por essa condão de excluir ou inviabilizar jurisprudência a responsabilidade subje- razão que o artigo 186 do Código outras formas de alcançar o direi- tiva tem maior aceitação, entretanto, em Civil utiliza a expressão mais ampla, to ali assegurado. Tal se justifica ambos os casos é necessário à existência violar direito, em vez de violação da pelo fato de que, não raro, afigu- de uma ação ou omissão voluntária que lei (OLIVEIRA, 2011, p.177).

48 49 Fala-se que o empregador age com culpa hipótese, não decorre do exercício Já na responsabilidade objetiva o elemen- na ocorrência de acidente do trabalho à contra a legalidade, quando o acidente de do trabalho, mas do descumprimen- to culpa é dispensável, pertinente somente à Previdência Social, até o primeiro dia útil trabalho ou doença ocupacional é gerado to dos deveres legais de segurança, conduta, o dano e o nexo causal com base seguinte ao evento e, em caso de morte, pelo descumprimento da lei e normas regula- higiene e prevenção atribuídos ao na teoria do risco. A conduta está baseada de imediato a autoridade competente. mentares que preceituam deveres para a se- empregador (OLIVEIRA, 2011, p.84). na noção de voluntariedade, podendo ser gurança, higiene, saúde ocupacional e meio uma ação ou omissão, na ação o individuo O objetivo do legislador ao criar a CAT ambiente de trabalho. A verificação da culpa pratica um ato tendo consciência do ato lesi- foi garantir ao acidentado o direito de ser nesse caso se torna mais fácil, visto que, pri- vo que esta causando, enquanto na omissão, auxiliado pelo órgão previdenciário, além meiro se observa se o empregador cumpriu existe uma omissão quanto ao conhecimen- de possuir um forte caráter estatístico, pois as leis, normas regulamentadoras e outros, to da lesividade do ato praticado. demonstra em quais segmentos está ocor- em se constatando que o acidente ou do- rendo um maior volume de acidentes, fato ença foi decorrente do descumprimento de O dano por sua vez é o feito resultante da que não agrada muito alguns empregado- alguns dos itens ficará caracterizada a culpa ação ou omissão praticada e pode se ma- res, pois nela o empregador é obrigado e o empregador arcará com a indenização nifestar de diversas formas, na construção a preencher todos os dados solicitados, cabível. civil os danos são desastrosos e vão des- como: data do acidente, hora, qual tipo de de mutilações de membros até a morte do acidente, quantas horas o empregado tra- Existe também a culpa no dever geral trabalhador, existe ainda a necessidade de balhou no dia do evento, as circunstância de cautela, na omissão do empregador em demonstração de nexo entre o evento e o em que era desenvolvido o trabalho, den- garantir um meio ambiente de trabalho se- dano, este último por si só não é capaz de tre outros. guro, o que também impõe a obrigação de gerar o direito a reparação, nem somente a indenizar o dano sofrido. Todavia, algumas existência de uma ação ou omissão, o nexo Desse modo, a CAT se mostra com um situações podem eximir o empregador de ar- causalidade é imprescindível para configu- importante elemento caracterizador do car com a responsabilidade civil, nos casos ração da responsabilidade civil. nexo causal nos acidentes de trabalho, prin- da configuração de culpa exclusiva ou culpa cipalmente nos acidentes típicos, que são os concorrente da vítima, neste último caso a Sobre o conceito de nexo causal Sergio mais frequentes na construção civil, todavia, culpa será aplicada de forma proporcional a Cavalieri diz: muitas empresas ainda continuaram omitin- ação do empregador. do a emissão da CAT no intuito de não se- Não é exclusivamente jurídico; de- rem responsabilizados, situação que só veio Outro aspecto relevante em relação à corre primeiramente das leis naturais. É ser modificada a partir da entrada em vigor culpa esta disciplinado no artigo 120 da lei o vínculo, a ligação ou relação de cau- da lei 11.430 de 2006 que criou o chamado 8.213/90, e, nesse sentido Sebastião Ge- sa e efeito entre a conduta e o resulta- nexo técnico epidemiológico (NTE). raldo de Oliveira, explana: do. (...) É um conceito jurídico norma- tivo através do qual podemos concluir Entretanto, mesmo diante das inovações Quando o empregador descuida- quem foi o causador do dano (CAVA- legislativas o de número de acidentes for- do dos seus deveres concorrer para LIERI FILHO, 2010, p. 47). necidos pelos órgãos oficiais ainda continu- o evento do acidente com dolo ou am elevados para um país que atualmente culpa, por ação ou omissão, fica Aspecto importante em relação ao nexo é considerado a sétima economia mundial. caracterizado o ato ilícito patronal, causal é a comunicação de acidente de Referidas afirmações são constatadas Anu- gerando direito a reparação, inde- trabalho (CAT) imposição legal feita para ário Estatístico de Acidente de Trabalho da pendente da cobertura acidentária. as empresas, prevista no artigo 22 da lei Previdência Social (AEAT), conforme quadro Pode – se concluir, portanto, que a 8.213/1991 e trata-se de uma comunicação abaixo, que descrimina a quantidade de aci- causa verdadeira do acidente, nessa escrita/formal a ser feita pelo empregador dentes levando em consideração os tipos.

50 51 Fonte: Ministério da Previdência e Assistência Social - Anuário Estatístico de Acidente de Trabalho da Previdência Social Por fim, se ressalta que a caracteriza- doença ocupacional, haverá não só ocorrência e o trabalho constitui via principal de integra- que antes tinha pleno vigor se vê numa si- ção da responsabilidade civil seja ela sub- de efeitos civis através da aplicação da respon- ção social, o trabalhador é visto pela sua ca- tuação que os estudiosos do serviço social jetiva ou objetiva é de grande relevância sabilidade civil, mas também previdenciários, pacidade de gerar e viabilizar cada vez mais denominam vulnerabilidade social. para aplicação da responsabilidade civil como o direito a percepção de benefícios pelo valor ao produto/serviço do seu emprega- nos acidentes de trabalho e doenças ocu- segurado ou dependentes. Tais benefícios se dor, essa tem sido a regra ditada pelo merca- Sobre a questão social nos acidente de pacionais na construção civil, considerado encontram disciplinados no artigo 18 da lei do capitalista. trabalho, segue importante entendimento: um dos segmentos mais causadores de in- 8.213/1991, sendo eles: auxílio-doença, apo- fortúnios laborais. sentadoria por invalidez, auxílio-acidente, pen- Acontece que, quando esse mesmo tra- A questão social é resultado da são por morte e reabilitação profissional, a de- balhador é acometido por um acidente ou relação capital/trabalho, traduz-se 5. REPERCUSSÕES SOCIAIS pender do grau da incapacidade sofrida. doença ocupacional que resulte, por exem- em inúmeras formas de desigualda- plo, incapacidade definitiva para o trabalho, des, dentre outros, agravos a saúde, A partir do momento em que o trabalhador No atual contexto de sociedade, onde as a sociedade de um modo geral passa a vê-lo desemprego, erosão dos sistemas é acometido por um acidente de trabalho ou relações tornam-se cada vez mais dinâmicas com outros olhos, e o próprio trabalhador de proteção social, fome e vulnera-

52 53 bilidade das relações sociais. Portan- se que esses acidentes se refletem denciais, ou seja, o entendimento atu- to, caracteriza-se como sendo um na sociedade de diversas manei- al das Cortes Superiores sobre o tema conjunto de políticos, sociais e eco- ras, e o conjunto é atingido de proposto. nômicos em que o surgimento da forma direta e indireta, não preju- classe operária impôs no curso na dicando somente o indivíduo que Através disto, identificou-se, por constituição capitalista (RODRIGUES sofreu a lesão, mas toda a coletivi- exemplo, uma evolução do pensamen- e BELLINI, 2010 apud CIRQUEIRA, dade (BEDIN, 2010, p.20). to jurídico, principalmente através de 1982, p.21). teses doutrinárias ao se admitir a apli- Outro aspecto relevante em relação às cação da responsabilidade objetiva nos A necessidade de se abordar sobre as re- repercussões sociais nos acidentes de tra- acidentes de trabalho, fato que benefi- percussões sociais dos acidentes de trabalho balho diz respeito ao “público alvo”, os aci- cia sobremaneira o trabalhador, que é na vida do trabalhador reside no fato de que, dentes atingem cada vez mais a população o hipossuficiente na relação laboral. os agravos à saúde repercutem diretamente economicamente ativa, ocorre na faixa etá- nas relações familiares provocando rupturas ria mais produtiva, ou seja, dos 31(trinta e Buscou-se ainda, demonstrar que e processos de vulnerabilidade, pois a famí- um) aos 50 (cinquenta) anos. Sabe-se que as políticas públicas no combate a re- lia é a primeira vivenciar juntamente com o na fase adulta são afetadas as relações pro- dução no número de acidentes e mor- acidentado, quando este sobrevive, os pro- fissionais, sendo que muitas vezes com a tes de trabalhadores não caminhou na cessos de exclusão impostos pela própria so- interrupção de uma carreira em ascensão mesma celeridade do desenvolvimen- ciedade. gera perturbações na vida social do traba- to econômico do Brasil, e nos dias atu- lhador. ais, ainda se tem índices alarmantes de Os acidentes de trabalho não só compro- mortes de trabalhadores e acidentados. metem a integridade física do trabalhador, É preciso que o Estado crie ou amplie as mas pode também gerar alterações psiqui- políticas sociais existentes, a fim de torná Outro fator verificado na pesquisa átrico-psicológicas que repercutem no rela- -las mais eficazes na garantia de uma vida diz respeito aos efeitos decorrentes dos cionamento intrapessoal, familiar, social e digna aos trabalhadores, voltadas especifi- acidentes de trabalho na vida do tra- laboral do indivíduo, comprometendo tam- camente a prevenção dos infortúnios labo- balhador, constatou-se que a questão bém sonhos e projetos de vida, de realização rais e no acompanhamento do acidentado social é tão importante quanto às po- pessoal. e de sua família. líticas prevencionistas de combate aos acidentes, pois o trabalhador antes de É oportuno observar que as repercus- Desde os primórdios da existência hu- 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS tudo é um ser humano, e não deve mais ser sões sociais não atingem somente o âmbi- mana o trabalho é utilizado como meio visto como objeto para trabalho e sim como to familiar, mas a sociedade da qual ele faz relacionamento e integração social, tendo O presente trabalho se propôs discutir a colaborador participante do desenvolvimento parte, conforme entendimento abaixo: assim, importância fundamental de garantir caracterização da responsabilidade civil das de nosso País. a subsistência, como também, na constitui- construtoras nos acidentes de trabalho, aten- ção da vida, nos aspectos físicos, sociais e tando-se em todos os momentos para as reper- Por último, consigna-se que apesar de não A não observância das normas mentais e, portanto, precisa lhe ser garan- cussões sociais na vida do trabalhador oriundas se tratar de uma temática tão recente no direi- de segurança e prevenção de aci- tido através do cumprimento das normas desses acidentes. to brasileiro, deve ser levado em consideração, dentes, inicialmente, era pontual e já existentes meios de continuar a usufruir Para se chegar ao objetivo proposto abor- sobretudo a escassez de estudos doutrinários individual, em face da ocorrência de forma saudável dessa integração, com dou-se de forma singela e clara sobre os ele- acerca do assunto, contudo, devido à sua am- de infortúnios laborais ser vista sob o objetivo de se alcançar o objetivo maior mentos e situações caracterizadoras da respon- plitude, o assunto não se esgotou por inteiro. a ótica de cada vítima. Contudo, que o respeito à dignidade da pessoa hu- sabilidade civil, incorporando-se ao texto não Assim, espera-se o surgimento de novos traba- com o passar do tempo, observou- mana. somente posições doutrinárias, mas jurispru- lhos nessa seara.

54 55 dá outras providên- BEDIN, Barbara. Prevenção de acidentes de cias. Disponível em: trabalho no Brasil sob a ótica dos incentivos http://www.planal- econômicos. São Paulo: LTr, 2010. to.gov.br/ccivil_03/ leis/L8213cons.htm. FILHO, Rodolfo Pamplona. Responsabilidade Acesso 03.02.2013 às civil nas relações de trabalho e o novo Códi- 20h23mim. go Civil brasileiro. Disponível em: http://jus. uol.com.br/revista/texto/6723>. Acesso em: 4 _______. Portaria abr.2011. MTB nº 3.214 de 08 de julho de 1978. MARTINS, Sergio Pinho. Direito do trabalho. Aprova as normas re- 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. gulamentadoras - NR - do capítulo V, título MARTINS, Sergio Pinto. Direito da segurida- II, da consolidação de social. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007. das leis do trabalho, relativas a seguran- NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do ça e medicina do Trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São trabalho. Disponível Paulo: Saraiva, 2001 em: http://www010. dataprev.gov.br/ NETO, José Affonso Dallegrave. Responsabi- sislex/paginas/63/ lidade civil no direito do trabalho. 3. Ed. São mte/1978/3214.htm. Paulo: LTr, 2008 Acesso 03.02.2013 às 20h45mim. PARIZATTO, João Roberto. Manual Prático do Código Civil – Doutrina, Jurisprudência, ________.Tribu- Modelos Práticos. 2ª. Tiragem. São Paulo: Edi- nal Superior do Tra- tora Parizatto. v.1, 2011. balho. Acidente de trabalho. Responsa- ________, Sebastião Geraldo de. Indeniza- bilidade civil do em- ções por acidente do trabalho ou doença pregador. Teoria do risco. Art.7º, caput ocupacional. 6. ed. São Paulo: LTr, 2011. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ______. Decreto nº 3.724 de 15 de e inciso XXVIII, da Constituição Federal. janeiro de 1.919. Regula as obrigações Responsabilidade objetiva. Possibilidade. RODRIGUES, Priscila Françoise Vitaca; BELLI- BRASIL. Decreto lei nº. 5.452, de 01 resultantes dos acidentes no trabalho. Dis- E-RR n.9951600-44.2005.5.09.0093. Rela- NI, Maria Isabel Barros. A organização do tra- de maio de 1.943. Aprova a consolidação ponível em: http://www.acidentedotraba- tora: Ministra Maria de Assis Calsing. Brasí- balho e as repercussões na saúde do traba- das leis do trabalho. Vade Mecum / obra lho.adv.br/leis/DEC-003724/Integral.htm. lia, 12 de novembro 201o. Disponível em: lhador e sua família. Revista Eletrônica Textos coletiva de autoria da Editora Saraiva com Acesso 04.05.2013 às 14h58min. http://www.legjur.com/noticias/2115/ e Contextos, Porto Alegre, v. 9, n. 2, p. 345-357, a colaboração de Antonio de Toledo Pinto, tst-8-t-responsabilidade-civil-empregador ago./dez. 2010. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lí- ______. Lei nº 8.213 de 24 de ju- -acidente-de-trabalho-acidente-de-tran- via Céspedes. 11. ed. Atual. e ampl. São lho de 1991. Dispõe sobre os Planos sito-recurso. Acesso em 26 de março de Paulo: Saraiva, 2011. de Benefícios da Previdência Social e 2013 às 09hs 17 min.

56 57 nos moldes do caput do art. 7º, como cate- prestadores de serviços rurais e domésti- goria paralela à dos empregados domésticos, cos eram considerados reles mercadorias e, ainda que possam estes atuar em zonas ur- como todo bem, tinham o seu destino com- banas ou rurais) foram, paulatinamente, pela pletamente confiado ao arbítrio de seus res- via legal e pela via constitucional, estendidos pectivos senhores. aos trabalhadores residenciais. Abolida a escravatura, com a promulga- 2 Ante o cenário de mutação do regime de ção da Lei Áurea, em 13 de maio de 1.888 , proteção do trabalho doméstico, cumpre in- os negros tornaram-se livres, mas, sem qual- dagar se persiste válida, com o vigor que a quer preparação para uma vida sem corren- retórica do texto insinua, a regra introdutória tes, continuaram atrelados às mesmas ativi- da CLT que dela expulsou, dentre outras cate- dades desempenhadas antes do ato firmado gorias, os trabalhadores domésticos. pela Princesa Isabel. Como se dava com as demais formas de trabalho, as atividades la- A CLT INVADIDA (OU DOMESTICANDO A EXCLUSÃO) 2. Breve história do trabalho doméstico borais dos ex-escravos passaram a ser regidas no Brasil pelas regras da locação de serviços. Somente O TARDIO INGRESSO DO TRABALHO DOMÉSTICO NA CLT no início do Século XX é que começaram a Não se tem notícia de que nas comunida- ser editadas, na onda das primeiras constitui- O tardio ingresso do trabalho doméstico na CLT des “precabralinas”, isto é, nas sociedades ções introdutoras de direitos sociais (sendo indígenas ocupantes do território brasileiro pioneira a Mexicana em 1.917), as primeiras até a chegada dos portugueses, em 1.500, leis brasileiras esparsas em matéria de Direi- Juiz Antonio Umberto de Souza Júnior1 houvesse pessoas a soldo a serviço das famí- to do Trabalho, endereçadas a determinadas lias. Os serviços domésticos eram realizados categorias profissionais. 1 pelos próprios integrantes dos núcleos fami- liares como ocorre até hoje em muitos lares Até a edição da primeira lei nacional de mundo afora. tutela do trabalho doméstico (Decreto-lei nº 1. Primeiras palavras ligado à escravidão e à pobreza (não só eco- 3.078/41), a prestação de tal serviço era re- nômica, mas também de proteção jurídica), Com a chegada dos achadores do Brasil, gida inicialmente, à falta de norma brasileira, O Direito, por vezes, trai a sua vocação que culminou com a promulgação da Emen- foram capturados contingentes numerosos pelas Ordenações Filipinas portuguesas de para a estabilidade, geradora de segurança da Constitucional nº 72, em abril de 2013. 3 de índios viventes no nosso território e trazi- 1.603 (Títulos XXIX e seguintes do Livro 4) , e sossego social. Seja pela obra coletiva da Afinal, de um regime consolidado excluden- das legiões de negros africanos para empres- chegando, inclusive, a estipular o prazo pres- jurisprudência, seja pela obra coletiva dos te de qualquer tutela legal laboral a favor tarem, em regime de escravidão, a sua força cricional trienal para reclamação de créditos parlamentos, em certas ocasiões emerge a dos empregados domésticos (CLT, art. 7º, a) de trabalho dividida entre a produção nos pendentes (Título XXXII) e a indenizabilidade necessidade de ajustar estruturas, atualizar passamos a um novo regime em que quase campos e as tarefas de arrumação, cozinha da remuneração correspondente ao período institutos ou revolucionar concepções. todos os direitos sociais fundamentais dos e higiene das vestimentas nas casas tanto na remanescente do contrato em caso de dis- No caso do trabalho doméstico, a história empregados urbanos e rurais (aqui a locução zona rural quanto nos centros urbanos. Tais pensa antecipada do criado (Título XXXIV). tem revelado uma gradual fuga do passado, “empregados urbanos e rurais” coloca-se, 2. “É declarada extincta desde a data desta lei a escravidão no Brazil” (sic – Lei nº 3.353/1888, art. 1º). 1. Juiz Titular da 6ª Vara do Trabalho de Brasília. Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (2007-2009). Dire- 3. Transcreve-se, à guisa de curiosidade histórica, o primeiro dispositivo a tratar, no Brasil, dos criados, denominação sinônima dos do- tor do Foro Trabalhista de Brasília (2013). Juiz Auxiliar da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (2013- mésticos: “TÍTULO XXIX. Do criado que vive com o senhor a bemfazer, e como se lhe pagará o serviço. Posto que algum homem, ou mulher viva 2014). Mestre em Direito e Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Doutorando em Ciências Jurídico-Políti- com senhor, ou amo, de qualquer qualidade que seja, a bemfazer sem avença de certo preço; ou quantidade, ou outra cousa, que haja de haver cas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professor de Direito e Processo do Trabalho do Curso de Direito do UniCEUB por seu serviço contentando-se do que o senhor, ou amo, lhe quiser dar, será o amo e senhor obrigado a lhe pagar o serviço, que fez, havendo – Centro Universitário de Brasília e da ENAMAT – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho. Coordena- respeito ao tempo, que servio, e à qualidade do criado e do serviço. Porém, se entre elles houver contracto feito sobre o serviço, cumprir-se-ha o dor Acadêmico dos Cursos de Especialização do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público (Brasília) e da ATAME (Brasília, Goiânia e Palmas). que entre elles fòr tractado, como fòr direito” (sic).

58 59 Posteriormente, a matéria passou a ser f) previam-se, por outro lado, justas causas b) tratar com polidez os que se utilizarem disciplinada, embora genericamente (não para rescisão contratual pelo tomador dos eventualmente dos seus serviços; apenas em relação aos domésticos), pelas serviços (locatário) como, por exemplo, a disposições do Código Civil de 1.916 refe- perpetração de ofensas morais pelo trabalha- c) desobrigar-se dos seus serviços com dili- rentes à locação de serviços (arts. 1.216 a dor a pessoa de sua família, “vícios ou mau gência e honestidade; 1.236). procedimento do locador”, inobservância de obrigação contratual e imperícia na execu- d) responder pecuniariamente pelos danos Em linhas gerais, o antigo Código Civil ção dos serviços (art. 1.229); causados por sua incúria ou culpa exclusiva; trazia as seguintes regras a serem observa- das: g) o contrato deveria, em regra, ser cum- e) zelar pelos interesses do empregador. prido pessoalmente pelo trabalhador (art. a) a retribuição financeira só era exigível 1.232). O descumprimento de qualquer dos de- após a conclusão do serviço ou podia ser veres propiciava a ruptura do contrato. Se a paga em prestações (art. 1.219); 3. A primeira lei brasileira dos domésticos parte inadimplente fosse o empregador, o tra- balhador teria direito à indenização do aviso b) o prazo máximo dos contratos era de A primeira lei nacional a regular o trabalho prévio de 8 dias; se fosse o empregado o ina- 4 anos, impreterivelmente (art. 1.220); doméstico, de modo específico, foi o Decreto dimplente, o empregador podia dispensá-lo 4 -lei nº 3.078/41 . Segundo tal diploma legal, sem necessidade de indenizar ou comunicar c) era obrigatório o aviso prévio para res- eram considerados “empregados domésticos previamente sua intenção rescisória. cisão dos contratos sem prazo determinado todos aqueles que, de qualquer profissão ou que variava de 1 a 8 dias (art. 1.221); mister, mediante remuneração, prestem ser- 4. A expulsão dos domésticos da tutela legal viços em residências particulares ou a bene- trabalhista genérica d) podiam ser exigidos quaisquer servi- fício destas” (art. 1º). Tal diploma assegurava ços compatíveis com as forças e condições aos empregados domésticos a anotação do Eram deveres do empregador doméstico Apesar do propósito de reunir, em um só do trabalhador (art. 1.223); contrato em carteira profissional, que tam- (art. 6º): diploma legal, todas as normas trabalhistas es- bém servia de prova de quitação ou ausên- parsas (daí seu rótulo), a Consolidação das Leis e) previam-se justas causas para que o cia de pagamento dos salários e, após o sexto a) tratar com urbanidade o empregado, do Trabalho, implementada pelo Decreto-lei nº trabalhador desse por findo o contrato mês de vigência do contrato de trabalho, avi- respeitando-lhe a honra e a integridade física; 5.452/43, retrocedeu no campo da regulação como, por exemplo, a morte do locatário, so prévio de 8 dias a ser cumprido em serviço do trabalho doméstico ao excluir ostensiva- a exigência de serviços superiores às suas ou a ser indenizado (arts. 2º, caput, e 3º, §§ b) pagar pontualmente os salários conven- mente tal categoria profissional de suas dispo- forças, legalmente proibidos, moralmente 1º, 2º e 3º). cionados; sições. Reza o art. 7º da CLT: condenáveis ou estranhos ao contrato, o c) assegurar ao empregado as condições tratamento patronal com rigor excessivo, o Também definia o aludido decreto-lei os higiênicas de alimentação e habitação quan- Art. 7º. Os preceitos constantes da descumprimento contratual pelo locatário, deveres das partes no contrato de trabalho do tais utilidades lhe sejam devidas. presente Consolidação salvo quando ofensas morais ou vulnerabilidade a situa- doméstico. Interessante perceber, já naquela fôr em cada caso, expressamente deter- ção de perigo manifesto de dano ou mal época, a preocupação com o respeito à dig- Já os empregados domésticos eram obri- minado em contrário, não se aplicam: considerável (art. 1.226), norma certamen- nidade das pessoas envolvidas naquela espé- gados (art. 7º) a: te inspiradora do texto do art. 483 da CLT; cie de relação de trabalho. a) aos empregados domésticos, as- a) prestar obediência e respeito ao empre- sim considerados, de um modo geral, 4. Pouco antes, o Decreto-lei nº 3.616/41 mencionou os serviços domésticos, “assim considerados os concernentes às atividades nor- gador, às pessoas de sua família e às que vi- os que prestam serviços de natureza mais da vida familiar” (art. 1º, a), mas apenas para excluir os empregados domésticos do regime de proteção ali instituído que proibia o trabalho vem ou estejam transitoriamente no mesmo não-econômica à pessoa ou à família, aos menores de 14 anos. Mais cedo, o Decreto nº 16.107/23 regulara de forma abrangente o trabalho doméstico, mas estritamente no âmbito do território do Distrito Federal. lar; no âmbito residencial destas;

60 61 Como se lê do texto legal, somente se apli- cais e horizontais de edifícios urbanos, delibe- sições pertinentes à locação de serviços no ratificação de conquistas anteriores (13º, filia- cariam as disposições da CLT quando fosse rou-se desclassificar como doméstico o traba- Código Civil. Naquele ano foi editada a Lei ção à Previdência Social, inclusive com direi- “expressamente determinado”. Não há, no lho realizado nos condomínios residenciais, nº 5.859 que, fundamentalmente, atribuiu, to à aposentadoria, e férias anuais). texto da CLT, nenhuma outra referência ex- não voltado individualmente aos moradores como direitos novos dos domésticos (o direito plícita ao trabalho doméstico de modo que respectivos. Tais empregados, nos termos da à carteira profissional anotada já fora contem- Para operacionalizar o novo regime previ- os empregados residenciais ficaram sem a definição legal dos dois decretos-leis então plado por aquele diploma legal da década de denciário decorrente da nova ordem consti- sombra protetiva do estatuto básico dos tra- vigentes (nºs 3.078/41 e 5.452/43), eram do- 40), o gozo de férias anuais remuneradas por tucional, inclusive no tocante ao custeio das balhadores brasileiros. Logo eles, tão profun- mésticos (ainda que trabalhando simultanea- 20 dias úteis (art. 3º) e a filiação compulsória contribuições e à fruição dos benefícios previ- damente subordinados a seus tomadores, mente para várias famílias), mas, por força de à Previdência Social (art. 4º). denciários alusivos aos empregados domésti- ficaram à margem do Direito do Trabalho ple- tal lei, passaram à condição de empregados cos, foram editadas as Leis nºs 8.212/91 (Lei no, vítimas da exclusão institucional – mero urbanos destinatá- Valendo-se da mesma de Custeio da Previdência Social) e 8.213/91 espelho de outra exclusão bem mais doloro- rios de toda prote- técnica adotada na in- (Lei de Benefícios da Previdência Social), com sa que é a exclusão social, esta herdeira da ção conferida pela trodução do 13º-salário, regras diferenciadas acerca da contagem dos escravidão. CLT e legislação criou-se o vale-transpor- prazos de carência, da garantia de benefício complementar. te fora do corpo da CLT. mínimo mesmo na ausência de comprova- Vale observar, contudo, que o Decreto-lei Novamente, os domésti- ção dos recolhimentos previdenciários, da nº 3.078/41 não chegou a ser expressamente Em 1962, foi ins- cos foram contemplados forma de pagamento da licença-maternidade revogado. Em se tratando de lei especial, não tituído o 13º-salário, no mesmo instante dos e da data inicial dos benefícios de aposenta- foi tal decreto-lei revogado tacitamente pela à época conhecido demais empregados (in- doria. Antes delas a Lei nº 6.887/80 rompera CLT, norma geral (Decreto-lei nº 4.657/42, como gratificação clusive com referência com uma incompreensível limitação do salá- 5 art. 2º, § 2º) , e por isso, à época da san- natalina, para to- expressa à categoria no rio-de-contribuição ao máximo equivalente ção da Lei nº 5.859/72, já vigorava um regi- dos os trabalhado- ato que regulamentou a ao salário mínimo, elevando-o ao patamar me de proteção legal mínima do trabalho res. Como o novo mencionada lei – Decre- de 3 salários mínimos por meio do acréscimo doméstico, complementado pela legislação direito foi imple- to nº 95.247/87, art. 1º, do § 1º ao art. 5º da Lei dos Domésticos (Lei comum atinente à locação de serviços (Có- mentado pela Lei II). nº 5.859/72). digo Civil/1916, arts. 1.216 a 1.236). Reforça nº 4.090/62, ou tal constatação a menção expressa ao Decre- seja, fora da CLT, e Passo importante na Dez anos depois da contemplação dos to-lei nº 3.078/41 no texto do art. 1º da Lei nº não fez distinção inclusão dos empre- empregados domésticos nas novas leis pre- 2.757/56, a seguir comentada. entre as categorias gados domésticos, de videnciárias, o Congresso Nacional acenou de empregados, a modo mais significativo, com uma aparente novidade a favor dos em- 5. A inclusão progressiva do trabalho do- regra de exclusão no mundo normativo pregados domésticos – o FGTS. méstico no Direito do Trabalho brasileiro legal dos domésticos, já comentada, não afe- do Direito do Trabalho foi dado quando da tou a extensão do benefício a essa categoria promulgação da atual Constituição Federal. No entanto, a Lei nº 10.208/2001, imitan- O primeiro avanço legislativo na direção profissional. Depois de alinhar os vários direitos, muitos do ao avesso o antigo regime de opção dos da inserção dos empregados domésticos na inéditos, dos trabalhadores urbanos e rurais, trabalhadores pelo FGTS (Lei nº 5.107/66, art. plenitude normativa da CLT veio com a edi- Até 1.972, o contrato de trabalho domésti- finalmente equiparados entre si, atribuíram- 1º), inventou uma curiosa opção patronal pe- ção da Lei nº 2.757/56. Atento o legislador ao co era regido, como já visto, pelo Decreto-lei se aos domésticos novos direitos, no texto do los recolhimentos fundiários, acrescentando fenômeno da expansão dos conjuntos verti- nº 3.078/41 e, subsidiariamente, pelas dispo- parágrafo único do art. 7º (salário mínimo, o art. 3º-A à Lei nº 5.859/72. A novidade – a irredutibilidade salarial, repouso semanal rigor prescindível, pois os empregadores em 5. Comungando da mesma opinião de subsistência do Decreto-lei nº 3.078/41, mesmo na vigência da CLT, e afirmando que o contrato dos remunerado, terço de férias, licença-mater- geral são livres para conceder direitos que domésticos já era contrato de trabalho e não mais de locação de serviços: MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo nidade, licença-paternidade e aviso prévio extravasem o mínimo juridicamente assegu- XLVII, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 334; RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito brasileiro, 7. ed. proporcional ao tempo de serviço), além da rado a seus empregados (CLT, art. 444) – não Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 129.

62 63 surtiu nenhum efeito relevante, pois implica ciência, proibição de trabalho noturno, insa- te rotulados como “urbanos e rurais”). Os em aumento de custos por adesão voluntária lubre ou perigoso por menores de 18 anos direitos que remanescem em zona de exclu- do devedor. e de qualquer trabalho aos menores de 16 sividade dos empregados não domésticos anos, salvo na condição de aprendiz, prote- são em maior parte incomunicáveis com o Em todo caso, vale notar que, na hipótese ção contra despedida arbitrária, FGTS (não regime dos trabalhadores do lar por serem in- de realização dos depósitos para o FGTS, os mais facultativo), seguro-desemprego, adicio- compatíveis com tal ambiente laboral. Aliás, domésticos passaram a ter direito ao segu- nal noturno, salário-família, assistência gratui- mesmo alguns segmentos dos trabalhadores ro-desemprego no valor de um salário míni- ta para abrigar seus filhos em creches e na urbanos e rurais não são beneficiários de par- mo pelo tempo máximo de 3 meses (Lei nº preescola e seguro e indenização em virtude te dos direitos contemplados nos incisos do 5.859/72, art. 6º-A, caput). de acidente de trabalho. Ficou assim o texto art. 7º da Constituição Federal. Pense-se, por promulgado em 2 de abril de 2013: exemplo, na participação nos lucros e resul- Por fim, o mesmo diploma legal estendeu tados, inexigível de instituições sem propósi- aos empregados domésticos o regime disci- Art. 7º Parágrafo único. São assegu- tos tipicamente capitalistas como igrejas, ins- plinar da CLT, prevendo a sua dispensa por 2º) e, com a revogação expressa da alínea a rados à categoria dos trabalhadores tituições filantrópicas e associações de cunho justa causa pelas mesmas hipóteses previstas do art. 5º da Lei nº 605/49, ampliou o direito domésticos os direitos previstos nos meramente acadêmico ou cultural. no art. 482, à exceção das situações de viola- dos empregados residenciais ao repouso se- incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, ção de segredo empresarial e de negociação manal remunerado para alcançar não só os XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, 6. O problema das lacunas no Direito do habitual por conta própria ou alheia em con- domingos, mas também os dias feriados (Lei XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as con- Trabalho Doméstico corrência desleal com o empregador ou em nº 11.324/2006, art. 9º). dições estabelecidas em lei e obser- prejuízo da regularidade dos serviços presta- vada a simplificação do cumprimento Problema sempre relevante nos sistemas dos (Lei nº 5.859/72, art. 6º-A, § 2º). Como a mais recente e relevante etapa do das obrigações tributárias, principais e jurídicos consiste nos métodos de suprimento claro processo de melhoria da condição jurí- acessórias, decorrentes da relação de das lacunas normativas. Aspirando o Direito Outra onda de ampliação dos direitos dica dos empregados domésticos no Brasil, trabalho e suas peculiaridades, os pre- servir como instrumento perpétuo de paz e trabalhistas dos empregados domésticos, tivemos a promulgação da Emenda Constitu- vistos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e equilíbrio social, as constatações de incom- mediante a técnica de adendos à lei espe- cional nº 72/2013 que modificou substancial- XXVIII, bem como a sua integração à pletude dos sistemas abalam a confiabilidade cial dessa categoria, foi impulsionada pela mente o rol de direitos trabalhistas dos traba- previdência social. deles na conquista de seu objetivo central. Lei nº 11.324/2006: de um lado, conferiu às lhadores urbanos e rurais. Surge, então, a questão de levantamento dos empregadas domésticas grávidas a mesma A despeito de não haver, propriamente, mecanismos integradores do direito. estabilidade provisória a que já faziam jus as A par dos direitos já conquistados pela via o total estabelecimento de igualdade entre demais empregadas, vedando a sua dispen- constitucional e pela via da legislação ordi- trabalhadores domésticos e trabalhadores ur- No caso do trabalho doméstico, aparente- sa arbitrária ou sem justa causa desde a con- nária, são estendidos a tais profissionais os banos e rurais, a ementa da emenda assim mente, a situação seria singela: tendo a CLT firmação da gravidez até cinco meses após direitos ao salário mínimo quando for variá- rotulou o teor do novo texto constitucional. descartado a aplicabilidade de suas normas o parto, e garantiu a todos os domésticos a vel a remuneração, jornada de trabalho de 8 Ainda que se possa acusar de exagerada a aos criados e serviçais do lar (art. 7º, a), não mesma duração das férias dos trabalhadores horas diárias e 44 horas semanais, horas ex- retórica da ementa do novo texto constitucio- haveria espaço para utilizar as suas disposi- em geral – 30 dias (Lei nº 5.859/72, arts. 3º e tras, redução dos riscos por meio de normas nal, é fora de dúvida que o alargamento do ções, com escora na analogia legalmente 4º-A); de outro, baniu a possibilidade de efe- de saúde, higiene e segurança, proteção do rol de direitos sociais fundamentais dos em- autorizada na Lei de Introdução às Normas tivação de descontos salariais “por forneci- salário com a criminalização de sua retenção pregados domésticos aproximou-os bastante do Direito Brasileiro (LINDB – Decreto-lei nº 6 mento de alimentação, vestuário, higiene ou dolosa, reconhecimento das convenções e dos demais empregados (constitucionalmen- 4.657/42, art. 4º) ou no art. 8º da CLT , por- moradia” aos domésticos (Lei nº 5.859/72, acordos coletivos de trabalho, proibição de art. 2º-A, caput), embora proibindo também discriminação na contratação, distribuição 6. Invoca-se aqui a CLT apenas secundariamente para não cairmos numa petição de princípio: se a CLT não autori- a consideração de tais utilidades como sa- de funções e estipulação de salários em fun- za a incidência de suas normas aos domésticos, salvo quando haja determinação expressa em contrário, não se pode- lário in natura (Lei nº 5.859/72, art. 2º-A, § ção de sexo, cor, estado civil, idade ou defi- ria invocar a norma de integração das lacunas do direito constante de seu art. 8º, eis que também ela seria inaplicável. Con- tudo, a discussão seria estéril porque também a LINDB permite o recurso à analogia para suprimento de lacunas normativas.

64 65 que foi a própria lei cuja aplicação analógica vio proporcional ao tempo de serviço e do ta a sua aplicação “às leis trabalhistas” (art. extrapolação dos limites diário de 8 horas ou se poderia cogitar que proibira expressamen- repouso semanal remunerado, dentre outros 593), solução jurídica sem correlata regra no semanal de 44 horas, por exemplo), será ine- te tal empréstimo normativo (numa espécie direitos, a aplicação das normas regentes do código revogado. vitável o socorro à analogia para importar a de autoblindagem). trabalho doméstico, produzidas sem condi- solução das normas gerais consolidadas. cionamento a futura regulamentação legal Assim, se o hermeneuta insistir no apego Logo, à primeira vista, não sobraria ao apli- ou de qualquer outra ordem, se tornaria to- à literalidade do direito positivo vigente (CLT, cador do direito, às voltas com situações jurí- talmente inviável se o único apoio normativo art. 7º, a), lançará a disciplina do trabalho dicas de anomia que envolvessem o trabalho integratório fosse o direito comum, indigente doméstico a um limbo normativo, juridica- doméstico, outro canal senão valer-se do re- nas matérias trabalhistas como não poderia mente insuportável se considerarmos que a gime jurídico desimpedido mais próximo – na deixar de ser, frustrando e afrontando as ini- maior parte dos direitos conquistados pelos verdade, a figura jurídica historicamente an- ciativas parlamentares incrementadoras de domésticos, inclusive no plano constitucio- tecessora mais próxima dos contratos de tra- melhores condições de trabalho a tal catego- nal, encontra correspondência nas normas balho – que são as disposições concernentes ria de empregados. trabalhistas comuns e é prevista em normas, à locação (ou prestação, na dicção do diplo- insiste-se, de eficácia imediata. ma vigente) de serviços Um primeiro passo os- no direito comum (Cód. tensivo na direção da su- Assim, a aproximação dos conjuntos de di- Civil/1916, arts. 1.216 a O quadro, todavia, peração da barreira legal reitos trabalhistas do regime geral e do regime 1.236, e Cód. Civil/2002, sofreu gradativamente expressa imposta pela CLT especial dos domésticos induz a aplicação da arts. 593 a 609). foi dado na primeira re- CLT em tudo aquilo que não esteja regulado mudanças com a gulamentação da Lei nº por lei específica, ou seja, os institutos traba- Nesse contexto, as inclusão dos 5.859/72, com a deter- lhistas domésticos deverão observar, priorita- questões à época não empregados domésticos minação literal de que se riamente, o regramento próprio (sobretudo a reguladas pelo Decreto em um regime aplicasse aos empregados Lei nº 5.859/72) e, subsidiariamente, a CLT. É -lei nº 3.078/41, como a domésticos o capítulo das a inteligência do critério clássico de preserva- A mesma solução é defensável para a hipó- invocabilidade de justas jurídico-trabalhista férias do texto consolida- ção das normas especiais e gerais diante da tese de mora legislativa na regulamentação causas rescisórias, só po- próprio. do (Decreto nº 71.885/73, lei nova, ou seja, “a lei nova, que estabeleça dos direitos novos criados por meio de norma diam encontrar alguma arts. 2º e 6º). disposições gerais ou especiais a par das já com eficácia limitada, na esteira da jurispru- sombra nas disposições existentes, não revoga nem modifica a lei an- dência do Supremo Tribunal Federal em sede do diploma civil anterior. Com a expansão da terior” (LINDB, art. 2º, § 2º). de mandado de injunção (a disciplina provi- plataforma de direitos trabalhistas, com a su- sória do direito de greve dos servidores públi- O quadro, todavia, sofreu gradativamente cessão de inovações legais e constitucionais Assim, nos pontos em que a Lei nº cos estatutários pela aplicação adaptada da mudanças com a inclusão dos empregados aproximando os regimes geral (empregados 5.859/72 estabeleça regramento específico Lei de Greve – Lei nº 7.783/89 – dos trabalha- domésticos em um regime jurídico-trabalhis- urbanos e rurais) e especial (domésticos), não para os domésticos (por exemplo, a proibi- dores sob regime jurídico privado soa como ta próprio, ainda que menos protetivo que o há outra base normativa mais adequada para ção de descontos a título de alimentação e um bom exemplo). Naturalmente, é preciso regime jurídico-trabalhista geral. A partir do o recurso à analogia que a CLT, esvaziando moradia), tal disciplina fica confinada ao pe- convir que, dadas as peculiaridades do tra- instante em que, progressivamente, são in- significativamente o alcance da proibição rímetro de abrangência subjetiva da norma balho doméstico, nem sempre será possível troduzidos institutos de cunho tipicamente preliminar lançada no seu art. 7º, a. e, neste caso, a CLT não poderá ser utilizada. que a CLT seja observada em sua inteireza. trabalhista, em leis supervenientes à CLT, a Em contrapartida, sendo omissa a lei espe- É preciso ponderar que as singularidades do força da barreira da norma proibidora do art. Ademais, é importante destacar que, no cial dos domésticos acerca de determinado trabalho doméstico podem legitimar o apro- 7º, a, foi arrefecendo. É que, adentrando em conjunto de regras sucessoras da locação de direito assegurado pela ordem constitucional veitamento das normas da CLT com algumas aspectos peculiares do Direito do Trabalho, serviços no Código Civil de 2002, encontra-se por meio de norma de eficácia plena (a exigi- adequações, desde que sempre respeitado o como a introdução das férias, do aviso pré- dispositivo legal que taxativamente descar- bilidade do pagamento de horas extras pela núcleo essencial de cada direito.

66 67 Um caso ilustrativo de tal mitigação nor- diz respeito à relação de direito material, mas mativa era o modo de cumprimento do aviso ao rito para solução das controvérsias domés- prévio antes da entrada em vigor da Emen- ticas levadas à Justiça do Trabalho, inquestio- da Constitucional nº 72/2013: não dispondo navelmente competente para nelas atuar à anteriormente os empregados domésticos do luz do art. 114, I, da Constituição Federal. direito à limitação de sua jornada de trabalho, era impossível a opção pelo cumprimento do aviso prévio com a redução diária de 2 ho- ras de trabalho durante o respectivo período, não havendo alternativa à concessão de fol- ga em 7 dias corridos no período do desfecho contratual (CLT, art. 488, parágrafo único). Outro exemplo, projetando possíveis con- trovérsias a partir do novo direito à limitação “REVISTA EM BOLSAS E SACOLAS DE do tempo de trabalho, é a elasticidade rígida dos intervalos para repouso e refeição, so- TRABALHADORAS E TRABALHADORES: mente dilatáveis, segundo a lei, para além de 2 horas por meio de acordo escrito ou nego- AFRONTA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ciação coletiva e redutíveis para aquém de 1 hora caso haja autorização do Ministério do E À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE” Trabalho e Emprego (CLT, art. 71 caput e § 3º). Sendo usualmente tomadas as refeições no próprio local de trabalho, não seria perti- Para que não se pense, contudo, que o art. Desembargador Brasilino Santos Ramos 1 nente a exigência de autorização ministerial 7º, a, da CLT, seja letra morta, vale frisar que a TRT 10ª Região para compressão do intervalo intrajornada CLT continua inaplicável aos domésticos em no trabalho residencial. relação àqueles direitos que não se comuni- quem com o regime especial dos trabalhado- 7. Com jeito de conclusão res residenciais. Assim, não se pode cogitar, EMENTA: 1. Introdução. 2. Os Direitos Fun- cais - seus empregados ou terceirizados - em por exemplo, de adicional de insalubridade damentais e o Estado Constitucional. 3. Digni- bolsas, sacolas e mochilas de empregadas e Portanto, na atualidade, a CLT será a fon- ou periculosidade porque tais vantagens tra- dade e Intimidade: resistência ideológica. 4. empregados. O mesmo objetivo se alcança te formal subsidiária preferencial para pre- balhistas não estão compreendidas, por ora, A jurisprudência dos Tribunais e o tratamento quando se solicita à trabalhadora ou traba- encher as muitas lacunas normativas de um no espectro de direitos trabalhistas domésti- isonômico da dignidade do consumidor e do lhador que exiba os seus pertences que se sistema de proteção (o doméstico) agregado cos. Em tais pontos, continua hígida a norma trabalhador. 5. Conclusão. 6. Bibliografia. encontram no interior dessas bolsas, sacolas, de novos direitos comuns aos demais empre- excludente trabalhista. mochilas ou outro recipiente. gados e a vigorarem sem a necessidade de 1.Introdução qualquer interposição legislativa regulamen- Assim, a retórica excludente da CLT não é Dois pontos essenciais devem ser explora- tadora. respeitável, ao menos em sua amplitude ori- A discussão objeto deste ensaio cinge-se dos para delineamento da situação jurídica e ginal, no contexto atual de um novo regime à licitude ou não da conduta empresarial fática que permeia a questão. Também será aplicável aos domésticos de tutela do trabalho doméstico. em proceder à revista, por intermédio de fis- O primeiro deles é precisar e definir se a o estatuto processual contemplado na CLT. Aqui, é inevitável tal incidência porque não 1. Desembargador do Trabalho (TRT da 10ª Região), Especialista em Direito do Trabalho (UniCEUB-DF), Mestre em Direito do Trabalho (PUC -MG), Professor de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho (Graduação e Pós-Graduação) no UniCEUB-DF.

68 69 revista em bolsas, sacolas e mochilas de em- Idade Moderna, formou-se a consciência de somente possível por meio de uma igualda- José Felipe Ledur7 aponta três mo- pregados e empregadas - mesmo que venha que o ser humano é sujeito de direitos univer- de real de oportunidades de acesso a bens mentos históricos nas Constituições a ser realizada com moderação e razoabili- sais, posteriormente positivados na Declara- e valores fundamentais, com a melhoria das brasileiras quanto à normatividade dos dade - caracteriza ou não afronta ao direito ção dos Direitos do Homem, em 1789. condições de vida e a construção de uma so- direitos sociais. O primeiro, nas Consti- fundamental de inviolabilidade da intimida- ciedade mais justa, pois esses direitos “têm tuições de 1934, 1937 e 1946, que so- de, conforme assegura o art. 5º, inciso X, da O segundo momento, o da positivação, in- forte e inseparável vínculo com o princípio mente continham comandos endere- Constituição da República. sere esses direitos, especialmente os sociais, da igualdade (real e não meramente formal), çados ao legislador infraconstitucional 6 para a elaboração da legislação traba- nas Cartas Constitucionais, com destaque sua maior razão de ser.” O segundo aspecto é averiguar se, em pioneiro para as Cartas Políticas do México lhista e previdenciária; cada caso concreto, essa revista faz-se ne- (1917) e da alemã de Weimar (1919). Opor- Inicialmente, esses o segundo, na Carta cessária e se pode ser efetuada nos estritos tuno destacar ainda que a positivação dos direitos experimenta- de 1967, que atribuiu limites legais afetos ao poder diretivo do Direitos de primeira e segunda dimensão deu ram uma fase de mera ...os Direitos hierarquia de direitos empregador, entre eles o de fiscalizar seus origem ao Constitucionalismo Social . previsão ou programati- constitucionais aos empregados, sem afrontar-lhes a dignidade cidade constitucional, Fundamentais são direitos sociais, “de como seres humanos, valor também consti- O terceiro momento, o da efetivação, é de pouca efetividade reconhecidos modo que pretensões tucionalmente assegurado e eleito como um inerente ao modelo atual de Estado Consti- e quase nenhuma efi- universalmente a ele relacionadas po- dos fundamentos da República Federativa do tucional e exige a implementação, a concre- cácia. Em um segundo diam ser deduzidas Brasil (CF, art. 1º, inciso III). tização, a realização em sociedade desses momento, no Brasil, a partir da diretamente da Cons- direitos fundamentais sociais. especialmente após a positivação nas tituição”, e o terceiro 2. Os Direitos Fundamentais e o Estado promulgação da Car- momento surge com a Constitucional. Lúcida a análise de Mauro Vasni Paroski ta Política de 1988, Constituições. promulgação da Cons- ao afirmar que a doutrina do Estado Libe- passa-se a uma fase tituição de 1988, em Louvando-se no magistério de Joaquim ral, embora representasse um avanço em de mais efetividade, e que a conquista dos Carlos Salgado , Gabriela Neves Delgado relação ao Estado absolutista, levou a uma de concretude dessa direitos fundamentais destaca que os Direitos Fundamentais são experiência insatisfatória, aumentando as di- conquista. A própria sociais – inclusive do reconhecidos universalmente a partir da po- ferenças sociais entre os indivíduos e os gru- sociedade, principalmente por meio de “notável incremento do rol dos direi- sitivação nas Constituições. Esses direitos, no pos sociais, notadamente no campo das rela- suas organizações civis, vem exigindo tos fundamentais do trabalho” - não foi 5 curso da história, passaram por três momen- ções entre patrões e operários . Liberdade e dos operadores do Direito, principal- fruto de meras concessões ou outorga tos. No primeiro, denominado de conscienti- igualdade – apenas formal – não garantiram mente do Ministério Público e do Poder dos constituintes, “mas resultaram da zação, na passagem da Idade Média para a o progresso econômico, social e individual, Judiciário, a adoção de medidas que ação e da pressão oriunda de distintos possibilitem que essas conquistas saiam segmentos da Sociedade Civil sobre a do papel e entrem na realidade fática Assembleia Constituinte.” Aduz, ainda, 2. SALGADO, Joaquim Carlos. Princípios hermenêuticos dos direitos fundamentais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cotidiana dos cidadãos. o seguinte: Belo Horizonte, v. 20, n.3, jul.-set/1966. 3. DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. São Paulo: LTr, 2006, p. 56. 4. Segundo Paulo Bonavides o Constitucionalismo Social é “aquele que nas relações do indivíduo com o Estado e vice-versa faz preponderar sempre o interesse da sociedade e o bem público.” Aduz que essa forma de Constitucionalismo teve sua positivação inicial em duas Constitui- ções da América Latina: a da Venezuela, a célebre Carta bolivariana de 1811 e a do México, em 1917. Afirma o citado jurista que a Constituição do Século XIX. Ela acabou, afinal, por suscitar a indignação dos espíritos bem formados e por provocar a indispensável organização da classe mexicana deu um tratamento normativo no que diz respeito à matéria social “um teor qualitativo e quantitativo cujo alcance sobre-excede o da trabalhadora.” Ademais, “essa isonomia cedo revelou-se uma pomposa inutilidade para a legião crescente de trabalhadores, compelidos a se Constituição de Weimar promulgada em 1919, dois anos depois.” Entretanto, a carta alemã de Weimar teve repercussão imediata “contribuindo empregarem nas empresas capitalistas. Patrões e operários eram considerados, pela majestade da lei, como contratantes perfeitamente iguais em deveras para estabelecer, por seu reflexo ideológico os fundamentos do constitucionalismo social, com irradiação a outras Cartas, que receberam direitos, com inteira liberdade para estipular o salário e as demais condições de trabalho. Fora da relação de emprego assalariado, a lei assegurava assim o influxo wemariano, tão importante para a abertura da nova era constitucional inaugurada na segunda década do século XX.” (BONAVIDES, imparcialmente a todos, ricos e pobres, jovens e anciãos, homens e mulheres, a possibilidade jurídica de prover livremente à sua subsistência e Paulo. Constitucionalismo Social e Democracia participativa). Disponível em http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/constit/pdf/6-234s.pdf. Acesso enfrentar as adversidades da vida, mediante um comportamento disciplinado e o hábito da poupança.” em: 6 set. 2011. 6. PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos Fundamentais e acesso à Justiça na Constituição. São Paulo: LTr, 2008, p.114/116. 5. Reportando-se ao magistério de Fábio Comparato (In: A afirmação histórica dos direitos fundamentais. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 7. LEDUR, José Felipe. Direitos Fundamentais Sociais: efetivação no âmbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 52-53) sobre a garantia formal do Estado Liberal de uma igualdade formal de todos perante a lei, PAROSKI (2008, p.115-116) destaca que 2009, p. 78-80. “O resultado dessa atomização social, como não poderia deixar de ser, foi a brutal pauperização das massas proletárias, já na primeira metade

70 71 A inserção de regras e princípios de 9 3. Dignidade e Intimidade: nos §§ 2º e 3º do artigo 5º que também são a) os fundamentos da República Federati- direito do trabalho entre os direitos e ga- direitos fundamentais os princípios por ela ado- va do Brasil (CF, artigo 1º, incisos II, III e IV): resistência ideológica. rantias fundamentais (artigos 7º a 11 da tados e os tratados internacionais. que consagram o direito à cidadania, à digni- Constituição de 1988) prova a força do dade da pessoa humana e os valores sociais O artigo 1º da Declaração Universal vínculo histórico entre os direitos sociais Os direitos fundamentais sociais, nos quais do trabalho e da livre iniciativa; dos Direitos Humanos destaca: e o direito ao trabalho e seus desdobra- estão incluídos os direitos dos trabalhadores, mentos em normas de direito do traba- possuem premissas básicas e estruturais, in- b) os objetivos fundamentais da República Todos os homens nascem livres em lho, previdenciário e coletivo. sertas na própria Carta Magna. Assim, não Federativa do Brasil, que preconizam a pro- dignidade e direitos. São dotados de basta apenas proclamá-los, em uma retórica moção do bem de todos, a construção de razão e consciência e devem agir em [...] estéril e sem concretude, mas efetivamente uma sociedade livre, justa, solidária e sem relação uns aos outros com espírito de Apesar disso, nos últimos tempos ve- aplicá-los levando-se em conta a análise sistê- discriminação (CF, artigo 3º); fraternidade. rifica-se tendência imposta pelo ‘merca- mica dos comandos constitucionais que tra- do’ que leva a restringir a qualidade dos duzem a real dimensão dos Direitos Sociais na c) em suas relações internacionais, o Brasil Discorrendo acerca da dignidade da pes- direitos sociais, especialmente aquele sociedade pós-moderna. A desejável e árdua rege-se pela prevalência dos direitos huma- soa humana José Afonso da Silva11 leciona que historicamente serviu de esteio para tarefa dos operadores do direito, na busca da nos (artigo 4º, inciso II); que ela o reconhecimento dos direitos sociais efetividade dos direitos fundamentais sociais em geral, que é o direito do trabalho. dos trabalhadores – assim entendida a coleti- d) a função social da propriedade (artigo [...] constitui um valor que atrai a re- vidade e não a individualidade atomizada –, 5º, inciso XXIII); alização dos direitos fundamentais do Quanto à positivação dos direitos funda- deve ser implementada levando-se em consi- homem, em todas as suas dimensões, mentais na Carta Constitucional de 1988, eles deração a aplicação conjunta dos seguintes e) a ordem econômica, que é fundada na e, como a democracia é o único regime estão inseridos nos Capítulos: I (Direitos e De- preceitos da Constituição da República: “valorização do trabalho humano e na livre político capaz de propiciar a efetivida- veres Individuais – artigos 5º); II (Direitos Sociais iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis- de desses direitos, o que significa dignifi- – artigos 6º a 11); III (Direitos da Nacionalidade tência digna, conforme os ditames da justiça car o homem, é ela que se revela como – artigos 12 e 13); IV (Direitos Políticos – artigos social”, devendo ser observados, ainda, os o seu valor supremo, o valor que a di- 14/16) e V (Partidos Políticos – artigo 17). To- princípios da função social da propriedade e mensiona e humaniza. Por conseguinte, davia, a velha distinção entre direitos humanos da busca do pleno emprego (CF, artigo 170); a interpretação constitucional não tem como sendo aqueles previstos em normas e outra missão senão a de prestigiá-la, tratados internacionais, e direitos fundamentais, f) a ordem social que “tem como base o com o que se estará dando primazia a apenas os que se encontram positivados na primado do trabalho, e como objetivo o bem todos os direitos fundamentais do ho- Constituição de um determinado país, já se en- -estar e a justiça sociais.” (CF, artigo 193). mem. contra ultrapassada. Cláudio Armando Couce 8 de Menezes e et al sustentam que “também Entretanto, não obstante essa gama de Com a mesma maestria, Ingo Wolfgang serão direitos fundamentais os que mesmo não 12 direitos, escudados nas premissas básicas e Sarlet destaca que a Carta Magna de 1988, previstos na Constituição estão ligados aos prin- estruturais antes apontadas, assiste razão a em seu art. 1º, inciso III, ao eleger a dignida- cípios dela, os chamados princípios material- 10 de da pessoa humana como fundamento do Benedito Calheiros Bonfim ao afirmar: “É mente fundamentais.” No caso da Constituição indispensável que, ao lado desses pomposos Estado Democrático de Direito, reconheceu, brasileira, inferem-se das disposições insertas enunciados, sejam assegurados meios práti- de forma categórica “que é o Estado que cos e materiais à sua efetivação.” existe em função da pessoa humana, e não 8. MENEZES, Cláudio Armando Couce et al. Direitos Humanos e Fundamentais, or princípios da progressividade, da irreversibilidade e da não regressividade social em um contexto de crise. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, v. 42, n. 83, jul./dez.2009, p. 63. 9. CF, artigo 5º: “§ 2º - “Os direitos e garantias expressas nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por 10.. BOMFIM, Benedito Calheiros. Inefetividade de Direitos Constitucionais do Trabalhador. Revista Synthesis, n. 47/08, São Paulo: 2008, p.71. ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” 11. In http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso3.htm - acesso em 17/09/2013. “§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, 12. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” (BRASIL, 2011, p. 16). do Advogado, 2004, p. 65 e segs.

72 73 o contrário, já que o ser humano constitui a [...] a qualidade intrínseca e distintiva reito pressupõe a ingerência na esfera íntima devem eles ser preservados, pois necessá- finalidade precípua, e não meio de atividade de cada ser humano que o faz merece- da pessoa, por meio “de espionagem e divul- rios à higidez patrimonial do empresário e estatal”. Ainda, segundo o citado doutrina- dor do mesmo respeito e consideração gação de fatos íntimos obtidos ilicitamente”. ao recomendável equilíbrio entre o capital dor, por se tratar de qualidade intrínseca da por parte do Estado e da comunidade, Louvando-se nos escólios de Garcia e Aran- e o trabalho. Todavia, ao submeter-se a um pessoa humana, sua dignidade “é irrenunciá- implicando, neste sentido, um comple- go, leciona a citada magistrada e jurista que contrato de trabalho, sob o pálio do contro- vel e inalienável, constituindo elemento que xo de direitos e deveres fundamentais o direito à intimidade é o “direito a não ser le patronal e da subordinação jurídica (que qualifica o ser humano como tal e dele não que assegurem a pessoa tanto contra conhecido em certos aspectos pelos demais. não deve ser confundida com sujeição pes- pode ser destacado”. todo e qualquer ato de cunho degra- É o direito ao segredo, a que os demais não soal), o empregado não se desveste de sua dante e desumano, como venham a lhe saibam o que somos ou o que fazemos”. Ao condição de cidadão, não abdica de seus Na ótica de Fábio Konder Comparato, a garantir as condições existenciais míni- discorrer sobre o tema em comento Lélia direitos fundamentais, sejam eles individu- dignidade “é o traço distintivo entre o ho- mas para uma vida saudável, além de 16 destaca: ais ou sociais, entre eles o da inviolabilida- Guimarães Carvalho Ribeiro mem e os demais seres vivos”. Justifica-se propiciar e promover sua participação de da intimidade e o da portanto a perfeita síntese de Immanuel Kant ativa e co-responsável nos destinos da Para nós, a ‘intimi- preservação de sua vida ao asseverar que no reino das finalidades hu- própria existência e da vida em comu- dade’ é a porção mais Ademais, escapa íntima. manas nhão com os demais seres humanos. escondida que alguém pode preservar da inge- à razoabilidade Por outro lado, os rência de terceiro e até entender-se que a princípios norteadores [...] tudo tem ou um preço ou uma A efetivação da dignidade e sua concreti- de sua própria família do Direito do Trabalho dignidade. Quando uma coisa tem zação no mundo do trabalho há que se ma- nos aspectos caracteristi- proteção à intimidade e, bem assim, do contra- preço, pode-se por em vez dela qual- terializar nas condições de labor, no dia a dia, camente pessoais de sua do trabalhador está to de trabalho, encon- quer outra coisa como equivalente; da relação entre os trabalhadores e seus su- existência. No particular, afeta, tão somente, tram arrimo no princípio mas quando uma coisa está acima de periores hierárquicos. tem pertinência a obser- da boa-fé, devendo ele todo o preço, e portanto não permite vação de Arion Sayão ao seu corpo físico. sempre ser observado, equivalente, então ela tem dignidade Quanto ao direito à inviolabilidade da in- Romita: ‘A esfera da in- a fim de que não sejam 13 . (destaques do original) timidade é espécie do gênero direitos da timidade é a interior, a cometidos abusos e des- personalidade cuja gênese reside no consa- de raio menor: envolve vios de poder no exercí- Inegável, portanto, seja pela positivação grado princípio da dignidade da pessoa hu- como vimos, os aspectos mais recônditos cio do poder empregatício. O princípio da constitucional ou pelas elevadas considera- mana, eleito como fundamento da Repúbli- da vida de certos direitos do trabalhador, irrenunciabilidade, também um dos pilares ções doutrinárias, que a dignidade da pessoa ca Federativa do Brasil, a teor do art. 1º, III, aqueles que deseja guardar só para si, iso- do direito laboral, não deve se limitar ape- humana foi elevada ao ápice da pirâmide da da Carta Magna. Segundo Alice Monteiro de lando-os da intromissão do empregador nas aos direitos trabalhistas stricto sensu; ao 15 [...]’. contrário, deve se propagar aos direitos fun- axiologia jurídica, pois fonte da qual jorra to- Barros o direito à intimidade “há muito vem dos os demais direitos fundamentais. Segun- sendo conceituado como aquele que visa a damentais do cidadão ou cidadã trabalha- 14 resguardar as pessoas dos sentidos alheios, Destaque-se, por oportuno, que aqui não dor(a). E, entre esses direitos, encontra-se o do o magistério de Ingo Wolfgang Sarlet são elementos constitutivos da dignidade da pes- principalmente da vista e dos ouvidos de ou- está a se olvidar nem a se relegar a segun- da inviolabilidade da intimidade e da vida soa humana trem”. Afirma ainda que a violação a esse di- do plano os valores necessários à preserva- privada (CF, art. 5.º, X). ção do patrimônio e do poder diretivo do empregador, consagrados, respectivamen- O poder de comando do empregador é te no art. 1.º, inc. IV, da Constituição da Re- definido por Maurício Godinho Delgado17 13. Apud BRITO FILHO, José Cláudio de. Trabalho como redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do trabalho decente e pública e no art. 2.º da CLT. Ao contrário, como sendo “o conjunto de prerrogativas de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Trabalho Escravo Contemporâneo. O desafio de superar a negação. FAVA, Marcos Neves e VELLOSO, Gabriel (Coord). São Paulo: LTr, 2006, p. 135. 14. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2ª ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62. 16. RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho. A monitoração audiovisual e eletrônica no ambiente de trabalho e seu valor probante. São Paulo: Ltr, 2008, p. 32. 15. BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2009, p. 34/45. 17. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed.2009. São Paulo: LTr. 2009, p. 590

74 75 com respeito à direção, regulamentação, Dessarte, mesmo que sejam escudados na Entretanto, com a devida vênia daque- Não é por demais relembrar que, em fiscalização e disciplinamento da economia necessidade de preservação do patrimônio e les que perfilham entendimento diverso, sendo o direito à intimidade espécie do interna à empresa e correspondente presta- no poder de comando empresarial (que não ouso externar a compreensão de que gênero direitos da personalidade o dispos- ção de serviços”. é absoluto), autoriza-se afirmar ser defesa a o controle da atividade do empregado to no art. 11 do Código Civil ao assegurar prática de atos que importem em lesão aos pelo seu empregador, ou seus prepostos, que excetuando-se “os casos previstos em O caput do art. 2º da CLT contempla o direitos da personalidade do empregado. é, em princípio, legítimo (embora não ili- lei, os direitos da personalidade são intrans- referido poder, sob uma de suas modalida- mitado), pois decorre do poder diretivo missíveis e irrenunciáveis, não podendo 19 des, qual seja, o poder diretivo do emprega- Alexandre Agra Belmonte pondere sobre patronal. Todavia, o que pode acarretar seu exercício sofrer limitação voluntária”. dor, prerrogativa que se manifesta median- o tema: afronta aos direitos fundamentais labo- Ora, o ordenamento jurídico trabalhista te o controle, a vigilância e a fiscalização [...] conclui-se que o direito à proprie- rais e, no caso em exame, no direito fun- não contempla a hipótese de violação à dos empregados. dade do empregador, do qual resulta o damental à preservação da intimidade, intimidade do trabalhador por meio de re- poder diretivo, de um lado, e o direito são os meios pelos quais são executados vista em seus pertences, mesmo porque o Não se duvida, porém, como se observou à intimidade do empregado, de outro, esses controles. princípio da irrenunciabilidade é um dos acima, que esse poder encontra limites, inclu- têm por limite a dignidade do empre- pilares do Direito do Trabalho. sive previstos em âmbito constitucional. Com gado. Mas ambos precisam, diante das Reafirmo a plena convicção de que a efeito, o Texto Fundamental (art. 5.º, caput, características próprias e especiais das revista em bolsas, sacolas e objetos pesso- Mais uma vez socorremo-nos dos ensina- 20 incisos II, LIII, LIV e X) protege a privacidade, a relações de trabalho, ser exercidos con- ais dos empregados viola suas respectivas mentos de Alice Monteiro de Barros : honra e a imagem, impedindo condutas que forme as necessidades do serviço, o intimidades. Isso porque, bolsas, carteiras, violem a dignidade da pessoa humana. que justifica a harmonização ou a pre- sacolas ou armários podem conter objetos [...] o legislador ordinário, reconhe- valência diante da máxima operaciona- afetos diretamente à intimidade da pessoa. cendo o poder diretivo, legitima a limi- 18 Gregório Peces-Barba Martínez leciona: lidade, conforme as circunstâncias. Neles, possivelmente serão encontrados tação da esfera de intimidade do em- medicamentos, tais como antidepressivos, pregado, imposta pelas exigências do O empresário, em virtude do poder anticoncepcionais, moderadores de apeti- desenvolvimento da atividade laboral, de vigilância e controle de que goza, tes, medicamentos para HIV, para epilep- mas o poder de direção também está su- pode, por si mesmo, levar a cabo sua sia, hanseníase e outros. Também podem jeito a limites, aliás, inderrogáveis, como atividade controladora ou contar com existir fotos, bilhetes ou presentes de pes- o respeito à dignidade do empregado e pessoas que em seu nome realizem soas com as quais esteja se relacionando, à liberdade que lhe é reconhecida no estas funções. Este controle por meio peças íntimas, absorventes, enfim, vários plano constitucional. A dificuldade con- de trabalhadores-colaboradores do objetos ligados à esfera da intimidade da siste em estabelecer limites entre o direi- poder diretivo e de controle empresa- pessoa e que ela não deseja ver expostos to à intimidade do trabalhador e o direi- rial não pode ser de tipo policial sobre ou compartilhados com outros. to de dirigir a atividade do empregado, a conduta dos trabalhadores. A vigi- conferido ao empregador pelo art. 2º da lância e controle deverá cingir-se a Ademais, escapa à razoabilidade enten- CLT. Aliás, a jurisprudência tem revelado comprovar o diligente cumprimento der-se que a proteção à intimidade do tra- a dificuldade, na prática, de definir até pelos trabalhadores de suas obri- balhador está afeta, tão somente, ao seu onde esse poder de direção é exercido gações e deveres laborais, ficando corpo físico. Ela se estende também aos legitimamente, como boa administração proibida toda ingerência mais além seus objetos e pertences pessoais, muitos de pessoal, e a partir de quando ele se deste âmbito (grifamos). dos quais dizem respeito apenas a ele (em- torna intolerável, por implicar invasão da pregado) ou a ela (empregada). intimidade dos empregados. 18. In Curso de derechos fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III Madrid. Boletín Oficial del Estado. 1999, p. 300-302, apud RIBEIRO, Lélia Guimarães Ribeiro. A monitoração audiovisual e eletrônica no ambiente de trabalho e seu valor probante. São Paulo: LTr, 2008, p. 55. 19. BELMONTE, Alexandre Agra. O Monitoramento da Correspondência Eletrônica nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, vol. 68, n.º 20. BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2009, p. 73. 9, p. 1.034/1.035.

76 77 Diante das dificuldades para fixação dos li- equipamentos tec- 0), cuja decisão foi pu- o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e mites da intimidade do empregado e do exer- nológicos hoje blicada em 14/03/2006, Territórios, cuja jurisprudência é pacífica, en- cício do poder de comando do empregador, existentes e conhe- ao negar provimento ao tendendo que a revista em pertences de con- 21 a referida jurista sustenta : cidos. Poderá valer- apelo destacou: sumidores causa constrangimento e viola a se, também, do seu intimidade, dando ensejo a indenizações por 22 poder de comando “[...] danos morais . A nosso ver, a revista se justifica, não para não permitir Além disso, o acórdão quando traduza um comodismo do que empregados recorrido está afinado A honra e a dignidade do consumidor, que empregador para defender o seu patri- ingressem no am- com nossa jurisprudên- eventualmente venha a sofrer constrangimento e mônio, mas quando constitua recurso biente de trabalho cia. Confira-se a propó- humilhação e é obrigado a mostrar os seus per- necessário à satisfação do interesse com bolsas, sacolas sito: tences para comprovar o equívoco do disparo empresarial, à falta de outras medi- ou mochilas, for- do alarme que indica furto de mercadorias, não das preventivas; essa fiscalização visa necendo local pró- ‘RESPONSABILIDADE podem ser superiores à honra e a dignidade do a proteção do patrimônio do emprega- prio, com armários CIVIL. Loja. Dispositivo trabalhador, que, rotineira e ordinariamente, to- dor e à salvaguarda da segurança das individuais, onde os de segurança. Mercado- dos os dias, após o término do seu expediente pessoas. Não basta a tutela genérica da trabalhadores pos- ria furtada. Alarme. laboral, também é obrigado a mostrar os seus propriedade, devendo existir circunstân- sam guardá-los. O pertences, para provar que não é desonesto e cias concretas que justifiquem a revista; que é inconcebível, O soar falso do alarme que nada furtou do seu empregador, em flagran- é mister que haja, na empresa, bnes sus- ética e moralmente magnetizado na saída da te afronta aos princípios da boa-fé e da presunção cetíveis de subtração e ocultação, com injustificável, é que loja, a indicar o furto de de inocência. valor material, ou que tenham relevân- a proteção patrimo- mercadorias do estabele- cia para o funcionamento da atividade nial (necessária e legítima, repita-se) ocasio- cimento comercial, causa constran- A concessão de tratamento diferenciado ao empresarial. ne afronta à intimidade dos trabalhadores. gimento ao consumidor, vítima da cidadão consumidor e ao mesmo cidadão tra- atenção pública e forçado a mostrar balhador poderia ensejar a seguinte situação ex- [...] 4. A jurisprudência dos Tribunais e o trata- os seus pertences para comprovar drúxula: ao final do expediente o empregado de- A tecnologia também poderá ser mento isonômico da dignidade do consu- o equívoco. Dano moral que deve cide fazer compras no estabelecimento em que utilizada para evitar ou reduzir os efei- midor e do trabalhador. ser indenizado. Recurso conhecido trabalha. Após passar pelo caixa e efetuar o paga- tos da revista na intimidade dos em- e provido’ (Resp 327.679/ROSADO”. mento não poderá ter a sua sacola de compras pregados. A título de exemplo, a co- Considerando os princípios e dispositivos vistoriada, mas, paradoxalmente o empregador, locação de etiquetas magnéticas em constitucionais referidos anteriormente, es- No mesmo sentido é o posicionamento ou seu preposto, poderiam solicitar que exibisse livros e roupas torna desnecessária a pecialmente os que dizem respeito à digni- de diversos Tribunais de Justiça, entre eles seus pertences pessoais. inspeção em bolsas e sacolas, em es- dade da pessoa humana e os valores sociais tabelecimentos comerciais. do trabalho, pode-se afirmar que a dignida- de do cidadão trabalhador não é inferior à 22. JDFT - 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais; ACJ - 2009.01.1.124092-2; Relatora Juíza: Edi Maria Coutinho Bizzi - Julgado em 23/11/2010 e Publicado no DJ em 06/12/2010, p. 452. dignidade do cidadão consumidor. TJDFT - 1ª Turma Cível; APC - 20090710323878; Relator: Desembargador Esdras Neves; Revisor: Desembargador Sandoval Oliveira - Julgado O empregador é detentor de amplo di- em 11/05/2011 e Publicado no DJ em 18/05/2011 p. 73. TJDFT - 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF; ACJ - 2009.01.1.1764432 - Julgado em 18/01/2011 e Publicado reito e justificada legitimidade para a prote- O saudoso Ministro Humberto Gomes de no DJ em 21/01/2011 p. 282. ção do seu patrimônio. Para alcançar esse Barros, do col. Superior Tribunal de Justiça, TJDFT - 1ª Turma Cível; APC - 20060110048489; Relatora Desembargadora Vera Andrighi - Julgado em 24/03/2010 e Publicado no DJ em 13/04/2010, p. 88. desiderato poderá utilizar-se de diversos quando do julgamento do AGRAVO DE INS- TJDFT -1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF; ACJ - 20101160013654; Relatora: Desembargadora Rita de mecanismos, inclusive e principalmente os TRUMENTO N.º 746.578-RJ (2006/0032760- Cássia de Cerqueira Lima Rocha - Julgado em 18/01/2011 e Publicado no DJ em 03/02/2011, p. 270. TJDFT - 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF; ACJ - 20040110854748; Relatora: Desembargadora Leila Arlanch - Julgado em 03/05/2005 e Publicado no DJ em 1.º/8/2005, p. 77. TJDFT - 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF; ACJ - 20070710328549; Relator: Desembargadora: Leonor 21. BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2009, p. 76 e 78. Aguena - Julgado em 31/08/2010 e Publicado no DJ em 16/09/2010, p. 206.

78 79 Sem embargo da significativa corrente juris- do espaço empresarial interno. Medidas do trabalhador. Há, mesmo na lei, proi- gravidade da lesão, o grau de culpa do prudencial do Tribunal Superior do Trabalho, como o controle de portaria, as revistas, bição de revistas íntimas a trabalhado- ofensor e a sua condição econômica, o no sentido de que a revista ou pedido de exibi- o circuito interno de televisão, o contro- ras - regra que, evidentemente, no que não enriquecimento indevido da vítima ção de pertences pessoais não se constitui em le de horário e frequência e outras pro- for equânime, também se estende aos e o caráter pedagógico da medida, não afronta à dignidade da pessoa humana e en- vidências correlatas são manifestações empregados, por força do art. 5º, caput se configurando a violação aos disposi- contra guarida no poder de comando empre- do poder de controle. Por outro lado, tal e I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT). Nesse tivos apontados ou a necessidade de re- 23 sarial , ainda assim, diante das razões expostas, poder empresarial não é dotado de ca- contexto, e sob uma interpretação sis- dução do valor. Assim, não há como as- e, com a devida vênia dos eminentes integran- ráter absoluto, na medida em que há em temática e razoável dos preceitos legais segurar o processamento do recurso de tes dessa corrente, entendo que a revista diária nosso ordenamento jurídico uma série e constitucionais aplicáveis à hipótese, revista quando o agravo de instrumento e rotineira em bolsas, pastas, mochilas, sacolas de princípios limitadores da atuação do a revista íntima, por se tratar de exposi- interposto não desconstitui os funda- e similares, de propriedade de empregados e controle empregatício. Nesse sentido, é ção contínua do empregado a situação mentos da decisão denegatória, que empregadas, contendo objetos pessoais, ca- inquestionável que a Constituição Fede- constrangedora no ambiente de traba- subsiste por seus próprios fundamentos. racteriza afronta ao direito de não violação da ral de 1988 rejeitou condutas fiscalizató- lho - que limita sua liberdade e agride Agravo de instrumento desprovido”. intimidade, consoante garantia insculpida no rias que agridam a liberdade e dignidade sua dignidade, intimidade e imagem Também a eg. Sexta Turma do col. Tribu- art. 5.º, inc. X, da Constituição Federal. básicas da pessoa física do trabalhador, -, caracteriza, por si só, a extrapolação nal Superior do Trabalho, quando do julga- que se chocam, frontalmente, com os daqueles limites impostos ao poder mento do RECURSO DE REVISTA 21460000- Nesse sentido é a recente decisão do col. Tri- princípios constitucionais tendentes a fiscalizatório empresarial, mormente 64.2006.5.09.0028, cuja ementa do acórdão bunal Superior do Trabalho, por meio de sua eg. assegurar um Estado Democrático de Di- quando o empregador possui outras foi publicada no DEJT de 20/5/2011, assim Terceira Turma, quando do julgamento do AIRR - reito e outras regras impositivas inseridas formas de, no caso concreto, proteger entendeu: 1055-28.2011.5.05.0101, Relator Ministro Maurício na Constituição, tais como a da "inviola- seu patrimônio contra possíveis viola- Godinho Delgado, cuja ementa do acórdão foi bilidade do direito à vida, à liberdade, à ções. Nesse sentido, as empresas têm “RECURSO DE REVISTA. INDENIZA- publicada no DEJT de 08/11/2013, verbis: igualdade, à segurança e à propriedade" plenas condições de utilizar outros ins- ÇÃO POR DANO MORAL. REVISTA EM (art. 5º, caput), a de que "ninguém será trumentos eficazes de controle de seus BOLSAS. CONFIGURAÇÃO. Se é induvi- “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RE- submetido (...) a tratamento desumano produtos, como câmeras de filmagens. doso que a bolsa portada pela emprega- CURSO DE REVISTA. REVISTA EM BOL- e degradante" (art. 5º, III) e a regra geral Tais procedimentos inibem e evitam a da é uma expressão de sua intimidade, SAS, SACOLAS E ROUPAS DO EMPRE- que declara "invioláveis a intimidade, a violação do patrimônio da empresa e, um locus em que se guardam os seus GADO. DANO MORAL. VALOR DA vida privada, a honra e a imagem da pes- ao mesmo tempo, preservam a honra e guardados íntimos, o tratamento a ela INDENIZAÇÃO. DECISÃO DENEGATÓ- soa, assegurado o direito à indenização a imagem do trabalhador. No presente dispensado deve ser, rigorosamente, RIA. MANUTENÇÃO. O poder empre- pelo dano material ou moral decorrente caso, o TRT consignou a ocorrência de aquele mesmo que se dispensa à bolsa gatício engloba o poder fiscalizatório de sua violação" (art. 5º, X). Todas essas “revista pública, submetendo-a a uma da cliente da loja, ou das transeuntes, en- (ou poder de controle), entendido este regras criam uma fronteira inegável ao situação vexatória e constrangedora." fim. O poder empresarial não pode me- como o conjunto de prerrogativas diri- exercício das funções fiscalizatórias no Assim, ainda que não tenha havido nos cabar o balizamento constitucional gidas a propiciar o acompanhamento contexto empregatício, colocando na ile- contato físico, a revista nos pertences no âmbito da relação de emprego. No contínuo da prestação de trabalho e a galidade medidas que venham cercear da obreira implicou exposição indevi- caso em apreço, a revista dos pertences própria vigilância efetivada ao longo a liberdade, a dignidade e a intimidade da da sua intimidade, razão pela qual da empregada caracteriza dano moral, ela faz jus a uma indenização por da- dando ensejo à indenização vindicada. nos morais. Em relação ao valor arbi- Recurso de revista não conhecido.” 23. RR - 28400-15.2009.5.05.0464 Data de Julgamento: 02/10/2013, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publica- trado a título de indenização por danos Por guardar grande pertinência com a po- ção: DEJT 04/10/2013. RR - 7667-91.2011.5.12.0034 Data de Julgamento: 26/06/2013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT morais (R$ 8.000,00), o TRT pautou-se sição ora defendida, transcrevo, a seguir, fra- 02/08/2013. em parâmetros compatíveis, sopesan- ção do voto do Relator do referido Recurso RR-879100-86.2008.5.09.0010, 8ª Turma, Rel. Min.ª Dora Maria da Costa, DEJT de 24/08/2012. E-RR-306140-53.2003.5.09.0015, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT de 04/05/2012. do vários elementos convergentes, tais de Revista, o Exmo. Ministro Augusto César RR-626/2006-403-04-00.0, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Melo Filho, DJ de 24/10/2008. como a intensidade do sofrimento, a Leite de Carvalho: E-RR-615.854/99, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 19/10/2007.

80 81 “1. INDENIZAÇÃO POR DANO MO- A seu turno, o art. 373-A, inciso VI, da trato social, por todos conhecidas, bem animado que prestava serviço e se in- RAL. REVISTA EM BOLSAS. CONFIGU- CLT, veda ao empregador ou preposto dizem da inviolabilidade das bolsas de cluía entre aqueles que estariam aptos RAÇÃO. proceder a revistas íntimas nas empre- uso feminino, enquanto assim se apre- a furtar mercadorias de sua loja, dife- gadas ou funcionárias. Caberia a inda- sentam. renciando-se nessa medida. Deixava-a [...] gação: ao proteger apenas as mulheres Se é induvidoso que a bolsa porta- vexada, assim em público e despudora- O cerne da controvérsia gira em tor- das revistas íntimas, estaria o preceito da pela empregada é uma expressão mente, como se manejasse um objeto; no da condenação ao pagamento de da CLT a estabelecer prerrogativas em de sua intimidade, um locus em que se longe estava de considerá-la em sua di- indenização por dano moral em razão favor das mulheres, a violar a igualdade guardam os seus guardados íntimos, o mensão humana. da revista na bolsa dos empregados, ou de gênero estatuída no texto constitu- tratamento a ela dispensado deve ser, ri- No caso em apreço, a revista dos per- seja, a análise está adstrita à verificação cional? A resposta a essa questão é evi- gorosamente, aquele mesmo que se dis- tences da empregada caracteriza dano do procedimento adotado pela recla- dentemente negativa, pois o legislador pensa à bolsa da cliente da loja, ou das moral, dando ensejo à indenização vin- mada como dano moral, nos termos do ordinário protegeu somente a mulher transeuntes, enfim. O poder empresarial dicada. art. 5º, X, da Constituição Federal. trabalhadora pela singela razão de ela não pode menoscabar o balizamento Por essas razões, não configuradas as Na lição do Exmo. Ministro Walmir ser o segmento dos empregados que se constitucional no âmbito da relação de violações apontadas”. Oliveira da Costa, revela-se o seguinte submete, em realidade, ao vexame ou emprego, por óbvio. conceito: constrangimento da revista íntima. Que os empregadores se previnam - o dano moral é aquele que atinge A bem ver, a expressão revista ínti- instalando portas de detecção de me- o ser humano em seus valores mais ín- ma deve ser interpretada em absoluta tal ou etiquetas, como agem no tocante timos, causando-lhe lesões em seu pa- consonância com o art. 5º, X, da Carta aos(às) consumidores(as). A empregada, trimônio imaterial, como a honra, a bo- Política, seja em razão de a norma cons- por sê-lo, não cria, para eles, uma esfera a-fama, a dignidade, o nome etc., bens titucional divisar os fundamentos subs- de imunidade, infensa aos dever de res- esses que, em sua essência, isto é, con- tanciais de validade de todo o sistema peitar o direito à intimidade, à vida pri- siderados em si mesmos (do ponto de jurídico; seja em virtude de se estar a vada, à honra, à dignidade e à imagem vista ontológico), não são suscetíveis de proteger, em última análise, a intimida- das pessoas. aferição econômica, mas sim, seus efei- de da mulher trabalhadora; seja, enfim, Não custa lembrar, em respeito à má- tos ou reflexos na esfera lesada. O dano porque aos direitos fundamentais deve xima Kantiana, que a dignidade é um material, ao contrário, lesa bens corpó- ser assegurada sempre a sua máxima atributo de quem não tem preço e, sen- reos que são suscetíveis de valoração efetividade. do imanente assim é um atributo de que pecuniária - (in Dano Moral nas relações Restringir a aplicação do preceito da não tem preço e, sendo imanente assim laborais. 2ª ed., Curitiba: Juruá, 2008, CLT às hipóteses em que se desnuda ou ao homem e à mulher, únicos seres do- p.33). se toca o corpo significaria, com vênia, tados de razão e vontade, impede que No âmbito dos Tribunais Regionais do Tra- O art. 5º, I, da CRFB/88, inaugura o reduzir a mulher a uma de sua muitas sejam eles tratados como meio ou ins- balho a matéria também tem sido objeto de elenco de direitos fundamentais con- expressões, como se o direito à preser- trumento, sendo-lhes sempre garantido jurisprudência controvertida. sagrados que - homens e mulheres são vação de sua intimidade não pudesse o direito de serem regidos por condutas iguais em direitos e obrigações, nos ter- resguardar outros hemisférios de seu ou normas que os compreendam como A jurisprudência que predominava no TRT mos desta Constituição-. Por sua vez, o mundo real ou sensível que gozam de um fim. 24 da 10ª Região , caminhava no sentido de inciso X do mesmo artigo prescreve se- absoluta privacidade. A bolsa da mu- Ao revisar e expor, dia após dia, o que a inspeção em bolsas, sacolas e demais rem - invioláveis a intimidade, a vida pri- lher - sem discriminação da mulher tra- que guardava a empregada em sua bol- pertences dos empregados e empregadas, vada, a honra e a imagem das pessoas, balhadora - é dela uma extensão, o seu sa particular, a empregadora a tratou desde que efetuada com razoabilidade, de assegurado o direito a indenização pelo recôndito, o lugar indevassável onde se como se ali estivesse apenas um ente forma moderada e sem abusos, não afronta dano material ou moral decorrente de guardam os objetos de apreço pessoal, sua violação -. que só a ela cabe revelar. As regras de 24. 23 ROPS 01115-2008-103-10-00-0. Redator Designado: Desembargador Pedro Luis Vicentin Foltran, publicado em 15/8/2008; RO 0642-2008-003-10- 00-9, 3.ª Turma, Redator: Desembargador Braz Henriques de Oliveira, DEJT de 30/04/2009.

82 83 ou viola a intimidade do trabalhador e, por- é pacífica no sentido de que há afronta à O Tribunal Regional do Trabalho do Para- (TRT-PR-02436-2005-411-09-00-3-A- tanto, não dá ensejo a nenhuma reparação honra e à dignidade do consumidor que ná (9ª Região), por meio de sua Col. Segunda CO-30676-2008 – 2ª TURMA. Relator: por dano moral. eventualmente venha a sofrer constrangi- Turma, em processo da relatoria da Desem- MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU. Pu- mento e humilhação em vista de ser obri- bargadora Marlene T. Fuverski Suguimatsu, blicado no DJPR em 29-08-2008) Entretanto, a partir do ano de 2012, a ju- gado a mostrar os seus pertences para também se posicionou sobre o tema: risprudência evoluiu em sentido contrário ao comprovar o equívoco do disparo do alar- DANO MORAL. REVISTA. EM BOL- entendimento até então majoritário. Neste me que indica furto de mercadorias. Ora, SAS OU SACOLAS. CONSTRANGIMEN- 5. Conclusão. sentido a ementa a seguir transcrita, emana- a honra e a dignidade do consumidor não TO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. da da Col. Segunda Turma daquela Corte: podem ser superiores à honra e a dignida- INDENIZAÇÃO. AVALIAÇÃO. RAZOA- O Estado Constitucional não mais compor- “ [...] de do trabalhador, que, rotineira e ordina- BILIDADE. A CLT, quando trata da Pro- ta meros anúncios dos direitos fundamentais, riamente, todos os dias, após o término do teção ao Trabalho da Mulher, expres- entre eles o respeito à dignidade da pessoa 3. REVISTA A BOLSAS DE EMPREGA- seu expediente laboral, também é obriga- samente proíbe as revistas pessoais, humana, mas exige a efetivação, concretiza- DAS E EMPREGADOS. DIREITO À INVIO- do a exibir, para fiscais do mesmo sexo e como se extrai do art. 373-A, VI. Enten- ção e a realização desses direitos, eis que no LABILIDADE DA INTIMIDADE E RESPEITO do sexo oposto, seus pertences e objetos de-se por "revistas íntimas" não só o Estado Democrático, a dignidade do ser hu- À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. pessoais a fim de provar que não é deso- toque físico na pessoa da empregada mano se encontra no mais alto degrau da pi- (CRFB, ART.1.º, INC. III, E ART.5.º, INC. X). nesto e que nada furtou do seu emprega- mas também toda e qualquer revista a râmide da axiologia jurídica, e dela emanam PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E DA PRESUNÇÃO dor, em flagrante afronta aos princípios da seus pertences, em bolsas ou mesmo todos os demais direitos fundamentais. DE INOCÊNCIA. TRATAMENTO ISONÔ- boa-fé e da presunção de inocência”. em armários em que cos- MICO DA HONRA E DA DIGNIDADE DO (TRT da 10ª tuma guardar seus obje- A Constituição da República estabelece CONSUMIDOR E DO TRABALHADOR. Os Região – RO nº tos pessoais, no local de entre seus princípios fundamentais (art. 1º, princípios constitucionais de inviolabili- 00236-2013-018- trabalho. Mesmo quan- incisos III e IV), a dignidade da pessoa huma- dade da intimidade e da garantia da dig- 10-00-2 - 2ª Turma do ocorrem sem contato na, os valores sociais do trabalho e da livre nidade da pessoa humana, bem como – Relator Desem- físico, as revistas provo- iniciativa. O implemento de cada um desses os pilares norteadores do Direito do bargador Brasilino cam grande constrangi- princípios não exclui os demais. Trabalho e, bem assim, do princípio da Santos Ramos – Pu- mento e se revestem de boa-fé devem sempre ser observados, a blicado no DEJT de profunda gravidade, pois O poder de comando empresarial, me- fim de que não sejam cometidos abusos 11/10/2013). além de denotar descon- diante seu poder diretivo (CLT, art. 2º), oriun- e desvios de poder no exercício do po- fiança pelo empregador, do da garantia constitucional do princípio der empregatício. Dessarte, é defesa a inibem mais seriamente da livre iniciativa, consagra a prerrogativa prática de atos que importem em lesão No mesmo sentido a empregada, que não do controle, da vigilância e da fiscalização aos direitos da personalidade do empre- a decisão proferida em dispõe de meios de re- do ambiente de trabalho, inclusive no senti- gado. Portanto, a revista diária e rotinei- Ação Civil Púlica ajui- cusa no ambiente onde do de proteger e preservar o patrimônio do ra em bolsas, pastas, mochilas, sacolas zada pelo Ministério prepondera o poder do empregador. Entretanto esse poder diretivo e similares, de propriedade de empre- Público do Trabalho, empregador. Essa sub- e fiscalizador só se legitima e encontra gua- gados e empregadas, contendo objetos nos autos do Proces- missão não se justifica rida no ordenamento jurídico mediante a pessoais, caracteriza afronta ao direito so 00879-2010-017-10- sequer pela preocupa- observância da preservação da privacidade, de não violação da intimidade, conso- 00-7, também julga- ção em proteger o patri- da honra e da imagem dos trabalhadores e ante garantia insculpida no art. 5.º, inc. do pela col. Segunda mônio, já que se faz ao trabalhadoras, diante dos limites assegura- X, da Constituição Federal. Sinale-se, ou- Turma, sendo Relator arrepio de qualquer con- dos na Constituição da República (art. 5.º, trossim, que a jurisprudência majoritária o Desembargador Brasilino Santos Ramos, sideração por sentimentos e valores caput, incisos II, LIII, LIV e X). A proteção e do Col. Superior Tribunal de Justiça e cuja ementa foi publicada no DEJT nº 30, de íntimos do trabalhador. Recurso a que a preservação do patrimônio empresarial de diversos Tribunais de Justiça do país 16/02/2012. se nega provimento. pode e deve ser objeto de mecanismos pró-

84 85 Social e Democracia participativa. Disponí- SALGADO, Joaquim Carlos. Princípios her- vel em http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/ menêuticos dos direitos fundamentais. Re- constit/pdf/6-234s.pdf. Acesso em: 6 set. vista do Tribunal de Contas do Estado de Minas 2011. Gerais, Belo Horizonte, v. 20, n.3, jul.-set/1966. BRITO FILHO, José Cláudio de. Trabalho SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pes- como redução à condição análoga à de escra- soa humana e direitos fundamentais na vo: análise a partir do trabalho decente e de Constituição Federal de 1988. 3ª ed. Porto seu fundamento, a dignidade da pessoa hu- Alegre: Livraria do Advogado, 2004. mana. Trabalho Escravo Contemporâneo. O de- safio de superar a negação. FAVA, Marcos Neves SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pes- e VELLOSO, Gabriel (Coord). São Paulo: LTr, 2006. soa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2ª ed. revista DELGADO, Gabriela Neves. Direito Funda- e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advoga- mental ao Trabalho Digno. São Paulo: LTr, do, 2002. 2006. SILVA, José Afonso da. http://www.tcm. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Di- sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/ reito do Trabalho. 8ª ed.2009. São Paulo: LTr. jose_afonso3.htm - acesso em 17/09/2013. 2009. prios e adequados, sem a necessidade de se de afrontar os princípios da boa-fé e da pre- proceder à vexatória vistoria em pertences sunção de inocência, caracteriza, também, LEDUR, José Felipe. Direitos Fundamen- pessoais tanto dos consumidores quanto afronta ao direito de não violação da intimi- tais Sociais: efetivação no âmbito da demo- dos trabalhadores e trabalhadoras. Não há dade, consoante garantia insculpida no art. cracia participativa. Porto Alegre: Livraria do hierarquia entre a dignidade e a cidadania 5.º, inc. X, da Constituição Federal. Advogado, 2009. deles. Trabalhadores e consumidores devem ser tratados com o mesmo respeito. 6. Bibliografia. MENEZES, Cláudio Armando Couce et al. Direitos Humanos e Fundamentais, or prin- Por outro lado, não é razoável entender- BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à in- cípios da progressividade, da irreversibili- se que a proteção à intimidade do trabalha- timidade do empregado. 2ª ed. São Paulo: dade e da não regressividade social em um dor e da trabalhadora se limita, tão somen- Ltr, 2009. contexto de crise. Revista do Tribunal Regio- te, ao corpo físico. Não há como negar que nal do Trabalho da 8ª Região, v. 42, n. 83, jul./ ela é extensiva aos seus pertences pessoais BELMONTE, Alexandre Agra. O Monitora- dez.2009. contidos em bolsas, mochilas, sacolas, pas- mento da Correspondência Eletrônica nas tas, etc. Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos Funda- vol. 68, n.º 9. mentais e acesso à Justiça na Constituição. Com o devido respeito aos que entendem São Paulo: LTr, 2008. de forma diversa e, diante das razões expos- BOMFIM, Benedito Calheiros. Inefetividade tas, entendo que a revista diária e rotineira de Direitos Constitucionais do Trabalhador. RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho. A mo- em bolsas, pastas, mochilas, sacolas e simi- Revista Synthesis, n. 47/08, São Paulo: 2008. nitoração audiovisual e eletrônica no am- lares, de propriedade de empregados e em- biente de trabalho e seu valor probante. São pregadas, contendo objetos pessoais, além BONAVIDES, Paulo. Constitucionalismo Paulo: Ltr, 2008.

86 87 sua qualidade de seres físicos, conso- no caso o menor, é a vítima multiplicada lidam a sua espécie pela procriação porque, dada sua fragilidade, inexperiência e natural. Só o Homem, porém, con- desamparo, submete-se ante a necessidade segue conservar e propagar a sua pelo medo. forma de existência social e espiritu- al por meio das forças pelas quais a Sabe-se que no Brasil somente há pouco criou, quer dizer, por meio da vonta- mais de cem anos a criança trabalhadora de consciente e da razão. (JAEGER, passou a ser objeto de proteção legal pelo 2ª edição, p. 3). Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891, que proibiu o trabalho de crianças com idade inferior a doze anos em fábricas do Distrito É sob o enfoque da educação que inicio Federal, proibiu o labor em atividades insalu- estas breves notas sobre o trabalho infantil bres e perigosas, estipulou limites de jornada para, adiante, apontar uma das consequên- e autorizou a aprendizagem a partir dos oito cias nefastas da sua falta na formação do in- anos nas fábricas de tecidos. Depois vieram divíduo. O mesmo escritor mencionado diz o Decreto nº 22.042, de 3 de novembro de O TRABALHO INFANTIL que, para os gregos, a educação pertence 1932, a Constituição de 1934, o Decreto-Lei à comunidade e que a sociedade assenta- nº 3.616, de 1941, a Consolidação das Leis do E A PREVIDÊNCIA SOCIAL se nas leis e normas escritas e não escritas, Trabalho, a Constituição de 1946, a Constitui- logo, “toda a educação é assim o resultado ção de 1967, a Constituição Federal de 1988, 1 da consciência viva duma norma que rege o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Juíza Débora Wust de Proença uma comunidade humana, quer se trate da Emenda Constitucional nº 20 e os tratados in- TRT 15ª Região família, duma classe ou duma profissão, quer ternacionais aprovados pelo Brasil, em espe- se trate dum agregado mais vasto, como um cial as Convenções nºs 138 (complementada grupo étnico ou um Estado.” (JAEGER, 2ª edi- pela Recomendação nº 146) e 182 da Organi- ção, p. 4). zação Internacional do Trabalho. PALAVRAS-CHAVE: Trabalho infantil. Con- RESUMO sequências jurídicas. Princípios constitucio- O indivíduo submetido ao processo de Assim, se a norma é o resultado da cons- O trabalho infantil é proibido mas produz nais. Nulidades. Obrigações do empregador. educação (e entenda-se aqui a educação ciência viva, por certo antes de 17 de janeiro consequências jurídicas, logo, deve ser re- Recolhimento previdenciário. INSS. em seus aspectos mais abrangentes) percebe de 1891 não havia educação ou pensamento conhecido em sua totalidade para que seja melhor sua realidade e a do outro pois o ou- social de que a criança brasileira era merece- expressão do princípio constitucional da pro- Todo o povo que atinge um certo tro passa a ser alguém como ele; o indivíduo dora de amparo e proteção trabalhista. No- teção integral da criança e do adolescente, grau de desenvolvimento se sente na- educado – complete-se: instruído – serve-se te-se que nos dias atuais ainda encontramos inclusive no que diz respeito aos direitos pre- turalmente inclinado à prática da edu- do instrumento das palavras, que formam fra- adultos que não têm essa consciência pela videnciários. Nulidades de Direito Civil inapli- cação. Ela é o princípio por meio do ses, que compreendem uma ideia e que con- própria falta de educação o que os leva, na cáveis. Obrigação do empregador de pro- qual a comunidade humana conserva segue se entender e exprimir-se. A educação maior parte das vezes, à repetição do mode- ceder a anotação em CTPS e de efetuar os e transmite a sua peculiaridade física e dá instrumentos ao indivíduos para “opera- lo, como demonstrado na animação “Vida recolhimentos previdenciários, com a conse- espiritual. Com a mudança das coisas, cionalizar” a vida. Maria”. quente obrigação da autarquia no reconheci- mudam os indivíduos; o tipo perma- mento do vínculo empregatício. nece o mesmo. Homens e animais, na A insensibilidade que provém da falta de Para a Organização Internacional do Tra- educação (entenda-se-a desde a formação balho o trabalho infantil deve ser abolido e no lar) impede que haja empatia e o outro, o País-Membro deve elevar a idade mínima 1. Juíza do Trabalho Substituta do TRT da 15ª Região

88 89 de admissão a emprego ou a trabalho. Preocu- tucionalmente? Seus direitos substanciais estão pou-se, ainda, em descrever as piores formas garantidos, não há dúvida. À perversidade do de trabalho infantil, a saber: todas as formas de trabalho infantil proibido não se podem aliar as EXPLORAÇÃO DE TRABALHO INFAN- escravidão ou práticas a ela análogas, o recru- nulidades do Direito Civil para prejudicá-lo. Tra- TIL. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPON- tamento ou a oferta de crianças para a prosti- ta-se de trabalho proibido, logo, tem de haver SABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR tuição, a produção de pornografia ou atuações a proteção do trabalhador infantil, por conta do DE SERVIÇOS. PROTEÇÃO INTEGRAL E pornográficas, a utilização, bem como para a trato sucessivo do contrato, da impossibilidade PRIORITÁRIA DO EXPLORADO. É veda- realização de atividades ilícitas e o trabalho sus- de restituição da força de trabalho do emprega- do o trabalho noturno, insalubre, pe- cetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a do e para impedir o enriquecimento ilícito do rigoso e penoso a quem não comple- moral das crianças. empregador. Neste compasso, há de se reco- tou dezoito e qualquer trabalho antes nhecer a nulidade do contrato de trabalho em dos dezesseis, exceto na condição de É de conhecimento que há vários fatores que desfavor do empregador, por conta da proibi- aprendiz, a partir dos catorze anos de levam a criança (até doze anos incompletos) e ção legal, fazendo-o cessar imediatamente, pre- idade (CF, art. 7º, XXXIII; arts. 402, 403, o adolescente (entre doze e dezoito anos, assim servando-se os efeitos já produzidos. 404 e 405 da CLT; art. 67, I e II do ECA). considerados pelo Estatuto da Criança e do Ado- A contratação irregular de adolescente lescente) para o mercado de trabalho – entre os Mauricio Godinho Delgado, tratando dos ví- com 15 anos de idade por empresa in- quais a pobreza e a precarização das relações cios e defeitos do contrato de trabalho, escreve terposta, para trabalho noturno de co- laborais – mas, no meu sentir, os dois principais sobre a leta de aves, em benefício de frigorífico são a falta de educação e a desagregação fami- que as abate e comercializa, é passível liar. Na maior parte das vezes, esse mercado de Aplicação Plena da Teoria Trabalhis- de gerar vínculo empregatício direta- trabalho é informal e a informalidade conduz à ta – Há algumas situações comuns que mente com o tomador de serviços (Sú- negação de direitos. ensejam a plena aplicação da teoria mula 331, I, do C. TST). No caso, sendo justrabalhista de nulidades (afastando- patente a inidoneidade econômico-fi- A utilização da mão de obra infantil traduz se, pois, por inteiro, a clássica teoria do nanceira da terceirizada, que nem se- uma das formas de exploração do trabalho hu- Direito Civil). Ilustrativamente, o defeito quer formalizou a contratação do ado- mano e vem sendo combatida por órgãos inter- concernente ao elemento fático-jurídi- lescente, o mínimo que se pode fazer nacionais e nacionais. É sabido que o trabalho co da capacidade. Tratando-se de tra- é manter a responsabilidade solidária em tenra idade provoca danos de ordem fisioló- balho empregatício prestado por me- do frigorífico que se beneficiou dos ser- gica, moral, cultural, psicológica, de segurança, nor de 16 anos (ou 14, antes da EC n.20, viços prestados, ante a impossibilida- de salubridade e outros, retirando da criança e de 15.12.98), cabe o reconhecimento de de reformatio in pejus. Prestigia-se, do adolescente o direito à vida, à saúde, à edu- de todos os efeitos justrabalhistas ao O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª assim, a proteção integral e prioritária cação, à cultura, ao lazer, à profissionalização, à contrato irregularmente celebrado. Região também assim já decidiu, conforme (princípios consagrados no artigo 227 convivência familiar, ao tempo de ser criança e (DELGADO, 2004, p. 508/509). ementa abaixo, apesar de haver outro julga- da CF/88; art. 1º e ss. do ECA) que deve tanto mais. do que assim não o fez por haver entendido ser devotada a crianças, adolescentes O Tribunal Superior do Trabalho já reco- que não há fundamento jurídico para o reco- e jovens, uma vez que, neste caso, a Atualmente, o inc.XXXIII do art.7º da Consti- nheceu o vínculo empregatício de menores nhecimento do vínculo empregatício (em pri- família, a sociedade e o Estado já falha- tuição Federal proíbe o trabalho noturno, peri- trabalhadores em idade inferior ao permitido meira instância) e pela “... falta de elemento ram no cumprimento de sua missão. goso ou insalubre a menores de 18 anos e qual- legalmente como, por exemplo, no julgamen- formal 'capacidade das partes', que confere Recurso ordinário a que, no particular, quer trabalho a menores de 16 anos, salvo na to do recurso de revista da reclamação tra- validade à relação empregatícia, conduz à se nega provimento. (Proc. nº 0000298- condição de aprendizes, a partir de 14 anos. balhista nº 132900-07.2006.5.12.0024 (menor improcedência do pleito de reconhecimento 18.2010.5.15.0060, julgamento disponí- Pois bem, como ficam os direitos do traba- com 15 anos de idade, não aprendiz, que so- de liame de emprego” (em segunda instân- vel em 31/10/2012, Juiz Relator José lhador com idade inferior ao permitido consti- freu acidente do trabalho). cia, Proc.nº 0000416-75.2012.5.15.0075): Roberto Dantas Oliva).

90 91 Outros Tribunais Regionais já reconhece- RE 600616 AgR / RS – RIO GRANDE DO Decisão ram o vínculo empregatício do menor de 16, SUL não aprendiz, atribuindo-lhe todos os direitos AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁ- A Turma negou provimento ao agra- trabalhistas como, por exemplo, TRT da 3ª RIO vo regimental, nos termos do voto do Região: Proc.nº 0116200-41.2008.5.03.0151 e Relator: Min.ROBERTO BARROSO relator. Unânime. Presidência do Senhor Proc.nº 0082200-67.2005.5.03.0006, TRT da 4ª Julgamento: 26/08/2014 – Órgão Jul- Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, Região: Proc.nº 0021900-47.1994.5.04.0411, gador: Primeira Turma 26.8.2014. TRT da 5ª Região: Proc.nº 0000464- Publicação Acórdão Eletrônico: DJE- 63.2011.5.05.0005, TRT da 6ª Região: Proc.nº 175, divulgado 09-09-2014, publicado Com base no art.90 da Instrução Normati- 0000435-44.2013.5.06.0351, TRT da 8ª Região: 10-09-2014 va INSS/PRES nº 45, de 6 de agosto de 2010, Proc.nº 0083100-11.2007.5.08.0113, TRT da 9ª AGTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO a própria autarquia previdenciária admite a Região: Proc.nº 0001913-85.2011.5.09.0024 SEGURO SOCIAL - INSS contagem do tempo de contribuição abaixo e TRT da 12ª Região: Proc.nº 0002556- PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GE- do limite legalmente permitido para o tra- 41.2012.5.12.0051. RAL FEDERAL balho, desde que comprovada a atividade AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FE- mediante documento contemporâneo em Mas, como fica a situação desse menor tra- DERAL nome do segurado, que no caso é menor balhador infantil perante a Previdência Social PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GE- trabalhador infantil. (não aprendiz e com idade inferior a 16 anos) ? O Supremo Tribunal Federal já decidiu RAL DA REPÚBLICA Trocando em miúdos, ele terá ou não algum di- neste sentido: INTDO.(A/S) : KERLIN JOCASTA LUGA- Leve-se em conta que não haverá afronta reito previdenciário ? A resposta é positiva. Terá, REZI ao sistema atuarial porque o financiamento sim, todos os direitos previdenciários, inclusive TRABALHADOR RURAL OU RURÍCULA ADV.(A/S) : LINONROSE SCARAVO- da seguridade social, o caráter contributivo anotação de contrato de trabalho em Cartei- MENOR DE QUATORZE ANOS. Contagem NATTO e o custeio de benefício estarão preservados, ra de Trabalho e Previdência Social (art.29 da de tempo de serviço. Art.11, VII, da Lei EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM haja vista que decorrerão do reconhecimen- Consolidação das Leis do Trabalho). Todavia, 8.213. Possibilidade. Precedentes. Ale- RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO to judicial do vínculo empregatício e serão de em primeiro lugar, observe-se que os arts.14 e gação de violação aos arts.5º, XXXVI; e PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA competência única do empregador, tanto a 13 das Leis nºs 8.212 e 8.213, respectivamente, 97, da CF/1988. Improcedente. Impos- RURAL. MENOR DE 16 ANOS DE IDA- parte dele próprio quanto a do empregado, ambas de 24 de julho de 1991, fixam a idade de sibilidade de declaração de efeitos re- DE. CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATER- uma vez que se omitiu em época própria (le- 14 anos para a filiação como segurado faculta- troativos para o caso de declaração de NIDADE. ART. 7º, XXXVIII, DA CONSTI- tra “a” do inc.I do art.195 da CF c/c arts.78 e tivo e o § 2º art.18 do Decreto nº 3.048, de 6 de nulidade de contratos trabalhistas. Tra- TUIÇÃO FEDERAL. NORMA PROTETIVA 106 da Instrução Normativa-RFB nº 971, de 13 maio de 1999, dispõe que a filiação ao Regime tamento similar na doutrina do direito QUE NÃO PODE PRIVAR DIREITOS. PRE- de novembro de 2009). Ademais, o emprega- Geral da Previdência Social dar-se-á a partir de comparado: México, Alemanha, França CEDENTES. Nos termos da jurisprudên- dor não poderá alegar desconhecimento da 16 anos, ou seja, tais normas não tiveram suas e Itália. Norma de garantia do trabalha- cia do Supremo Tribunal Federal, o art. lei (art.3º da Lei de Introdução às Normas do redações adequadas à Emenda Constitucional dor que não se interpreta em seu detri- 7º, XXXIII, da Constituição “não pode Direito Brasileiro) e para relembrar, a limita- nº 20, de 15 de dezembro de 1998. mento. Acórdão do STJ em conformi- ser interpretado em prejuízo da crian- ção de idade para a contratação é imposta dade com a jurisprudência desta Corte. ça ou adolescente que exerce ativida- em benefício do menor e jamais em seu des- Estas inadequações não retiram os direitos Precedentes citados: AI 105.794-AgR, de laboral, haja vista que a regra cons- favor. Tanto isto é verdade que o art.243 do do menor trabalhador infantil, porque, compro- Segunda Turma, Rel.Aldir Passarinho, titucional foi criada para a proteção e Código de Processo Civil não admite o reque- vada a prestação laboral nos termos dos arts.2º DJ de 2-5-1986; e RE 104.654, Segunda defesa dos trabalhadores, não poden- rimento de nulidade pela parte que lhe deu e 3º da CLT, configura-se o vínculo emprega- Turma, Rel.Francisco Rezek, DJ de 25-4- do ser utilizada para privá-los dos seus causa. tício e o fato gerador do tributo à seguridade 1986. (AI 529.694, Rel.Min.Gilmar Men- direitos” (RE 537.040, Rel. Min. Dias To- social, nos termos do inc.I do art.195 da Consti- des, julgamento em 15-2-2005, Segunda ffoli). Agravo regimental a que se nega Tudo isto com base nos princípios constitu- tuição Federal. Turma, DJ de 11-3-2005). provimento. cionais da universalidade da cobertura da Se-

92 93 guridade Social (inc.I do § único do art.194), - É entendimento firmado neste Tribu- the employer to carry out annotation CTPS and da proteção integral especial (§3º do art.227) nal que as atividades desenvolvidas em make the compulsory social security, with the e da dignidade da pessoa humana (inc.III do regime de economia familiar, podem ser consequent obligation of the INSS in recognition art.1º c/c caput do art.227), especialmen- comprovadas através de documentos em of employment. te direcionados à criança e ao adolescente nome do pai de família, que conta com a (SARLET, 2006, p. 62). colaboração efetiva da esposa e filhos no KEY-WORDS: Child labor. Legal consequen- trabalho rural. ces. Constitutional principles. Nullities. Obliga- É preciso que se diga que há entendimen- - Recurso do segurado, conhecido e tions of the employer. Social security contribu- to doutrinário contrário como, por exemplo, provido. tion. INSS. o de Wladimir Novaes Martinez, expresso em - PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPE- seu Curso de Direito Previdenciário, p. 345, CIAL – RECONHECIMENTO DE TEMPO DE Referências em razão da falta de capacidade do traba- SERVIÇO RURAL – REGIME DE ECONOMIA lhador infantil. FAMILIAR – INÍCIO DE PROVA MATERIAL – CASTRO, Alberto Pereira de Castro e LAZZA- DOCUMENTOS EM NOME DO PAI DO SE- RI, João Batista. Manual de Direito Previdenci- Por fim, uma decisão do Superior Tribunal GURADO. do INSS, mas lhe negar provimento. Vo- ário. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. de Justiça admitindo o tempo de serviço de - É entendimento firmado neste Tribu- taram com o Sr.Ministro Relator os Srs.Mi- trabalhador rural menor de 14 anos para fins nal que as atividades desenvolvidas em nistros LAURITA VAZ, JOSÉ ARNALDO DA de aposentadoria: regime de economia familiar, podem ser FONSECA, FELIZ FISCHER e GILSON DIPP. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Di- comprovadas através de documentos em (Resp 541103/RS, 2003/0100696-7, Min. reito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004. PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADO- nome do pai de família, que conta com a Rel.Jorge Scartezzinni, publicação DJ em RIA POR TEMPO DE SERVIÇO – TRABA- colaboração efetiva da esposa e filhos no 1/7/2004, p.260). LHADOR RURAL – MENOR DE 14 ANOS trabalho rural. Para terminar, “libertar a criança das sensa- JAEGER, Werner. Paideia. São Paulo: Ed.Her- – ART.7º, INC. XXXIII DA CONSTITUIÇÃO - Em consonância com o art.143, inci- ções de medo é o primeiro passo no caminho der, 2ª edição. FEDERAL – TRABALHO REALIZADO EM so II, da Lei 8.213/91, para fins de reco- da sua educação para a valentia” (JAEGER, 2ª REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR – COM- nhecimento de tempo de serviço rural, edição, p. 1272). PROVAÇÃO ATRAVÉS DE DE DOCUMEN- a comprovação do período de carência MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direi- TOS DO PAI DO AUTOR. não representa óbice para a concessão Conclusão, deve-se combater o trabalho to Previdenciário. São Paulo: LTr, 2014. do benefício previdenciário. infantil para que ele desapareça definitivamente - Divergência jurisprudencial demons- - Precedentes deste Corte. mas, em assim não sendo, é imperativo que se trada. Entendimento do artigo 255 e pará- - Recurso do INSS conhecido, mas des- proteja o menor trabalhador infantil de maneira SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa grafos, do Regimento Interno desta Corte. provido. integral e absoluta. Humana e Direitos Fundamentais na Consti- - A norma constitucional insculpida no tuição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria artigo 7º, inciso XXXIII da Constituição Fe- Acórdão CHILD LABOR AND SOCIAL SECURITY do Advogado Ed., 2006. deral, tem caráter protecionista, visando coibir o trabalho infantil, não podendo Vistos, relatados e discutidos estes au- SUMMARY servir, porém, de restrição aos direitos tos, acordam os Srs.Ministros da QUINTA TEIXEIRA, Marcelo Tolomei. Os efeitos da nuli- do trabalhador no que concerne à con- TURMA do Superior Tribunal de Justiça Child labor is prohibited but produces legal dade do contrato de trabalho por conta da idade tagem de tempo de serviço para fins pre- em, na conformidade dos votos e das consequences, so should be recognized in its en- mínima para o trabalho e por demais questões videnciários. Tendo sido o trabalho reali- notas taquigráficas a seguir, por unani- tirety to be the expression of constitutional princi- do trabalho do menor. Publicado em “Criança, zado pelo menor a partir de 12 anos de midade, conhecer do recurso interposto ple of full protection of children and adolescents, Adolescente, Trabalho” organizado por Andrea idade, há que se reconhecer o período por Jorge Franklin da Costa Araújo e lhe including with respect to social security rights. Saint Pastous Nocchi, Gabriel Napoleão Velloso e comprovado para fins de aposentadoria. dar provimento e conhecer do recurso Unenforceable nullity of Civil Law. Obligation of Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2010.

94 95 SUMÁRIO assim, que muitos atribuem natureza constitu- cional à duplicidade obrigatória de instância. I- INTRODUÇÃO Dito isso, e não obstante a existência de II-O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO SE- sólidos argumentos contrários à constitucio- 5 GUNDO O STF E O TST nalização do duplo grau de jurisdição , o que pretendemos analisar nestas páginas é menos III-A DELIMITAÇÃO CONCEITUAL DO DU- o seu patamar hierárquico-normativo e mais PLO GRAU DE JURISDIÇÃO: AS VANTAGENS a sua significação. Afinal de contas, qual deve E DESVANTAGENS SUBJACENTES ser a extensão hermenêutica da revisão recur- sal, especialmente no contexto de um Estado IV- A PONDERAÇÃO RECORRENTE DO Democrático de Direito que prima pela “dura- PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ção razoável do processo” e pela “efetividade A FUNÇÃO REVISORA DOS TRIBUNAIS: da tutela judicial”? V- CONCLUSÃO Quid juris? Mas isso não é só. Ao discorrermos sobre I – Introdução a função revisora dos tribunais também deve- mos levar em conta o seu aspecto pragmático Juiz Fábio Rodrigues Gomes1 Instados a refletir sobre a função revisora ou consequencialista. Nos dias que correm, o Juíza Roberta Ferme Sivolella2 dos tribunais, a primeira ideia que nos ocorreu índice de confiança da população no Poder 6 TRT 1ª Região foi a daquele lugar-comum: error in proceden- Judiciário não é dos melhores . Entretanto, do ou error in judicando. paradoxalmente, este mesmo Judiciário está ABSTRACT abarrotado de antigos processos e submeti- RESUMO Dito de outro modo, enraizou-se na cultura do a avalanches de novos processos oriundos O presente artigo pretende aprofundar as This article seeks to deepen reflections jurídica brasileira o seguinte axioma: as sen- desta mesma população. Por que isso acon- reflexões acerca da função revisora dos Tribu- on the role of reviewer Courts in Brazil and tenças proferidas pelo juiz monocrático de- tece? Será que a gigantesca quantidade de nais no Brasil e no mundo, em seus aspectos around the world, in its pragmatic and con- vem submeter-se, real ou potencialmente, ao recursos e de possibilidade (quase certa) de pragmáticos, consequencialistas e principioló- sequentialist aspects, and based to princi- duplo grau de jurisdição. Isso deve ocorrer por modificação da decisão judicial de primeiro gicos. A partir da análise do papel do Juiz- de ples. From the analysis of the role of Judge- um motivo bastante simples: a inexorabilidade grau contribui para este fenômeno? primeiro e segundo grau- faz-se necessário concerning to first and second instances- it is do erro. Seja através do erro procedimental, refletir sobre a necessidade de uma mudança necessary to reflect on the need for a change seja por meio do erro de conteúdo, o Poder Estas são algumas questões que pretende- de postura, face às vantagens e desvantagens in posture, given the advantages and disad- Judiciário no Brasil erra. Mas o juiz singular, mos abordar ao longo deste ensaio, na tenta- 3 de um conceito amplo do duplo grau de juris- vantages of a broad concept of double juris- segundo opinião reinante, erra ainda mais . tiva de construir algumas soluções e, quiçá, dição. diction. De modo que não é outra a razão principal angariar alguns adeptos a elas. Ou, ao menos, da sua inclusão em um sistema processual no impelir os mais críticos a reverem suas opini- 4 PALAVRAS-CHAVE:Função Revisora dos KEYWORD: The court's reviewer function qual o “controle” é a palavra-chave . E tanto é ões. Tribunais- Duplo Grau de Jurisdição-Pondera- - Two-tier of judicial authority - Weighting ção de Valores- Justiça Real e Efetividade values of Real Justice and Effectiveness 3. Exemplo ilustrativo desta impressão é a chamada Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135 de 04 de junho de 2010), uma vez que foi alterada no seu projeto original a fim de considerar inelegíveis apenas os parlamentares julgados por órgão colegiado, e não por juiz monocrático. 4. Cf. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V: arts. 476 a 565. 8ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1. Juiz Titular da 41ª VT/RJ. Mestre e Doutor em Direito Público pela UERJ. Professor da UCAM e do Grupo de Estudos Ratio Juris. Diretor 1999, pp. 235-238. Cultural da Amatra 1 (RJ). 5. Cf.MARINONI, Luis Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 185-186. 2. Juiza Substituta do TRT da 1ª Região. Mestre e Doutora em Direitos Sociais pela UCLM-Universidad Castilla La Mancha. Diretora de Imprensa 6. SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurídica. Introdução a uma leitura externa do direito. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, e Comunicação da Amatra 1 (RJ). 2013, pp. 182-184.

96 97 II – O duplo grau de jurisdição segundo ciam. Fruto de uma atividade intersubjetiva Mas isso não é só. Aproximar a normativi- dendo”, acrescentou-se a previsão de uma o STF e o TST ou discursiva, voltada para a solução racio- dade da efetividade, ou, em outras palavras, terceira instância para verificação de ocor- nal dos problemas práticos que afligem a buscar a melhor adequação dos aconteci- rência de violação de lei federal ou dispo- sociedade, o direito oscila entre duas forças mentos do mundo empírico às prescrições sitivo consitucional, e de interpretação de contrapostas: a necessidade de segurança/ normativas oficiais passa a ser a tônica do lei federal, estadual ou norma coletiva di- estabilidade/previsibilidade e a premência julgamento. Desta forma, o juiz não mais se versa da “jurisprudência consolidada” (art. 8 da aceitação/legitimidade/sentimento de apresenta como um ator “contemplativo” ou 896 da CLT). justiça dos seus destinatários. Conforme bem mero descobridor passi- salientou o jurista Miguel Reale, vo da mens legislatoris, E, para culminar, de- mas, sim, como um par- Desta forma, pois de ultrapassados A vida dos modelos jurídicos se de- tícipe do mundo da vida, o juiz não mais se todos os degraus da Jus- senvolve entre dois fatores operantes, testemunha das mazelas tiça Federal especializa- um visando a sua preservação e per- sociais, um sujeito cons- apresenta como um da, temos, também, a manência, outro reclamando a sua re- ciente do papel “garan- possibilidade de submis- 9 ator “contemplativo” forma ou substituição, o que assegura tista” de suas decisões . são da demanda à aná- à experiência dos modelos jurídicos Este novo paradigma “faz ou mero descobridor lise do Supremo Tribunal uma autocorreção, num processo de do Estado instrumento a passivo da mens Federal, através do re- O acesso à justiça foi positivado como di- marcado feedback, isto é, de contínua serviço da proteção de curso extraordinário, nas reito fundamental no ordenamento jurídico regeneração ou realimentação, que se direitos, que, derivados legislatoris. hipóteses de análise de brasileiro com o advento da CRFB/88. Mais dá em função de mutações operadas da dignidade da pessoa violação à Constituição precisamente, a Constituição de 1988 apre- no plano dos fatos, dos valores e do humana, surgem como ou à Lei federal (art. 102 sentou o seu art. 5º , XXXV como resposta próprio ordenamento normativo glo- valores exteriores à or- da CRFB/88). Isso sem aos anseios por um Estado realmente demo- bal, repercutindo imediatamente nos dem jurídica, desempenhando em face dela esquecer da previsão de outros recursos crático, diante de um contexto histórico de 10 domínios cambiantes da Hermenêuti- uma permanente função crítica” . de diversas naturezas, inclusive de ordem “inacesso” quase absoluto ao Poder Judici- 7 ca jurídica . regimental, hábeis a corrigir os “erros” da ário. Portanto, o viés material do duplo grau instância a quo, bem como da rotineira Não há como negar que as decisões judi- de jurisdição (busca da melhor solução), formalização de Súmulas como meio de É necessário se ter em mente a realidade ciais têm um importante papel neste proces- somado à nova inserção do Judiciário conter o impulso criativo (e supostamente política e social brasileira para que se possa so evolutivo. E, justamente por isso, deve-se dentro do chamado “constitucionalismo equivocado) dos juízes singulares. compreender porque este princípio foi con- garantir que “erros” atribuíveis ao julgador democrático” ou “neoconstitucionalis- sagrado e influenciou toda uma hermenêuti- primário não inviabilizem a garantia de efeti- mo”, transformou a possibilidade de revi- A bem de ver, o Poder Legislativo seguiu ca voltada à ratificação da emancipação do vação do direito postulado pelo cidadão. Em são das decisões de primeiro grau em ver- este mesmo ideário ao trazer a previsão da Poder Judiciário. O mote agora seria a mino- tese, esta garantia se desdobraria no duplo dadeira exigência institucional. Indo além, Súmula vinculante, através da inserção do ração das desigualdades sociais, ao menos grau de jurisdição (e no consequente poder ao privilegiar-se a suposição de ocorrência art. 103-A na Constituição. Com a EC nº no que tange à possibilidade de apreciação revisional dos Tribunais) sob o aspecto mate- de “error in judicando” ou “error in proce- 45/2004 permitiu-se ao STF dos conflitos de interesses por uma autorida- rial do princípio do acesso à justiça. Dito de de supostamente legítima. E nem poderia ser outro modo: não só declarar o direito, mas 8. “Os ‘contemplativos’ são cem vezes piores – não sei de nada que suscite tanto desânimo como este gênero de ‘poltrona objetiva’” (NIET- diferente, em se considerando que a ciência satisfazê-lo, no sentido de desenvolver ferra- ZCHE, Friedrich. A genealogia da moral. 2. ed. São Paulo: Editora Escala, 2007, p 149). jurídica é permeada de valores e modulada 9. Conforme o “garantisto jurídico” de Luigi Ferrajoli, o sistema jurídico reveste-se em uma “forma de direito” que se preocupa com aspectos mentas para viabilizar tal satisfação de ma- formais e substanciais que devem existir para que o direito seja válido. Essa junção de aspectos formais e substanciais teria a função de resgatar a pelas experiências daqueles que o viven- neira mais justa. possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais existentes, como se tal categoria de direitos fosse um dado ontológico para que se pudesse aferir a existência ou não de um direito; a validade ou não de uma norma FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 851. 10. MAGANO, Octavio Bueno. X Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e da Previdência Social, Montevidéo, 1989, t. I: “La de- 7. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 26. ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2002. terminación de la norma más favorable”, p. 1.

98 99 de ofício ou por provocação, me- de natureza econômica, política, Dito isso, caberia ao Judiciário Suprema Corte Americana, que pode servir 14 diante decisão de dois terços dos seus social ou jurídica” . O conteúdo dar o passo adiante e, de modo van- de parâmetro para o TST e STJ;c) a quanti- membros, após reiteradas decisões demasiadamente subjetivo trazi- guardista, manusear o conceito de dade astronômica de recursos que desem- sobre matéria constitucional, aprovar do por este preceito represou a transcendência social, isto é, o da bocam atualmente nos Tribunais Superiores súmula que, a partir de sua publica- sua auto-aplicabilidade e, assim, “existência de situação extraordiná- não tem permitido uma apreciação mini- ção na imprensa oficial, terá efeito estimulou a visão de necessida- ria de discriminação, de comprome- mamente satisfatória das causas submeti- 15 vinculante em relação aos demais de de regulamentação . Logo, timento do mercado de trabalho ou das ao crivo final das instâncias superiores, órgãos do Poder Judiciário e à admi- apesar de ter constituído uma de perturbação notável à harmonia a par de se acumularem processos sem nistração pública direta e indireta, nas resposta ao desmesurado núme- entre capital e trabalho", tendo como perspectiva de julgamento a médio ou até a esferas federal, estadual e municipal. ro de recursos que tramitam nas mote, ainda, o caráter estimulador de longo prazo, exige uma rápida solução para Cortes superiores, a interpretação conflituosidade entre patrões e em- o problema, no sentido de se criar mecanis- sedimentada pelo TST acabou por pregados, pela possibilidade de recur- mo de redução do quantitativo de proces- A mesma Emenda trouxe, ainda, a alteração 16 esvaziar o objetivo primário desta so contínuo ao Judiciário . Como já sos a ser efetivamente examinado por essas 11 do art. 102 da CRFB/88 , afirmando que a exis- inovação: a efetividade e celerida- asseverava o Ministro Ives Gandra da Cortes.(...). tência da repercussão geral da questão cons- de do provimento jurisdicional. Silva Martins, existem diversos argu- titucional suscitada é requisito necessário para mentos legitimadores da concretização imediata Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho o conhecimento de todos os recursos extra- 17 De fato, a construção desenvolvida pela ju- da regra da transcedência, dentre os quais : tem-se mostrado preocupado com o ma- ordinários, inclusive em matéria penal, sendo risprudência acabou por confundir a discriciona- (...)a) o TST goza da mesma natu- remoto recursal a que é submetido. Neste “preliminar formal” de admissibilidade recur- riedade judicial com a arbitrariedade. Decerto, reza do STF, de instância extraordinária, passo, persevera na tentativa de refrear a in- 12 sal . Segundo o texto do diploma processual determinado grau de discricionariedade faz-se atuando por delegação na interpretação terposição de recursos inadequados ou pro- civil, haverá repercussão geral “sempre que o ínsito a toda e qualquer atividade judicante, eis final do ordenamento jurídico-trabalhista telatórios, seja no momento do seu exame recurso impugnar decisão contrária a súmula que a abertura semântica dos enunciados nor- infraconstitucional, razão pela qual o tra- de admissibilidade (e o exemplo a ser citado ou jurisprudência dominante do Tribunal”, sen- mativos acarreta uma escolha inexorável do ma- tamento a ser dado, em termos de meca- é o da necessidade de pré-questionamento do que sua análise depende da “ existência, ou gistrado. Uma deverá ser a sua opção, dentre as nismos redutores de recursos ao STF, deve para a interposição de recursos de revista, não, de questões relevantes do ponto de vista várias alternativas possíveis. Entretanto, esta li- ser adotado também para o TST (e STJ); b) 18 econômico, político, social ou jurídico, que ul- berdade de escolha não é absoluta. Longe disso, em âmbito trabalhista ), seja já na primeira 13 o STF adotou mecanismo de seleção de instância, facultando ao Juiz a aplicação das trapassem os interesses subjetivos da causa” . ela é altamente limitada, tanto pelos parâmetros recursos (argüição de relevância) duran- penalidades pecuniárias previstas em lei. E o linguísticos pré-fixados pelo ordenamento jurídi- te a vigência da Constituição Federal de mesmo se pode dizer do Supremo Tribunal Sob raciocínio similar, e mesmo antes de uma co-processual, como também pelo imperativo 1967/69 (à qual se cogita de retorno, sob Federal. Atento a este problema, a Suprema reforma constitucional de tamanha envergadura, constitucional de fundamentação, previsto no o rótulo de "repercussão geral" da ques- Corte, através de seu então presidente, o o art. 896-A da CLT já determinava o exame pré- art. 93, IX da CF/88. O dever de justificar sua tão constitucional), seguindo o modelo da Min. Cesar Peluzo, redigiu a PEC nº 15/2011, vio e necessário ao conhecimento do recurso, a decisão coloca um severo obstáculo às opções fim de que fosse verificado “se a causa oferece hermenêuticas movidas por idiossincrasias ou transcendência com relação aos reflexos gerais frivolidades do juiz desavisado. 16. Cf. o PL 3267/00. 17. Cf. “O critério de transcendência no recurso de revista," disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_20/artigos/ IvesGandra_rev20.htm. 18. Cf. explicitam a Súmula 297 do C. TST e a OJ 62 da SDI-1 do C. TST, in verbis: 11. Cf. Art. 102, § 3º da CRFB/88 : “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais SÚMULA 297 : PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. dois terços de seus membros”. II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o 12. A preliminar formal de repercussão geral é exigida em todos os recursos extraordinários interpostos de acórdãos publicados a partir de 3 pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. de maio de 2007, quando do estabelecimento das normas necessárias à execução das disposições legais e constitucionais sobre o dito instituto, III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não quando da entrada em vigor da Emenda Regimental nº 21/07 ao RISTF (QO-AI 664.567, Min. Sepúlveda Pertence) obstante opostos embargos de declaração. 13. Cf. art. 543-A, §§1º e 3º do CPC. OJ 62. PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE EM APELO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. NECESSIDADE, AINDA QUE SE 14. Cf. art.896-A da CLT TRATE DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA (republicada em decorrência de erro material) - DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2010 15. Cf. o acórdao proferido no julgamento do processo nº TST-RR-1071-16.2011.5.06.0016, relator Min. Aloysio Correa da Veiga , publicado É necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de incom- no DOU de 21/02/13. petência absoluta.

100 101 na qual propôs a alteração do recurso extra- tos que lhes são demandados, caberá a eles, to, surgem as maiores dúvidas. ordinário para uma ação rescisória extraor- agora mais do que antes, o protagonismo Não propriamente de natureza dinária, e o recurso especial para uma ação institucional de não se deixar levar pela falsa normativa, pois pode-se afir- rescisória especial, a fim de permitir o trânsito premissa do erro latente à atuação do magis- mar com relativa tranquilidade em julgado das decisões antes da revisão per- trado de primeira instância. Pois, se não for que o estado de coisas implí- mitida pelos arts. 102 e 105 da Constituição assim, o desnaturar do real e inafastável nú- cito a este valor institucionali- Federal. cleo essencial do direito ao duplo grau recur- zado está bem consolidado. A sal será uma consequência inevitável: ao in- rigor, as questões tormentosas 19 O chamado “abuso de recursos” ou o vés de garantirem a possibilidade de a parte surgem de outra linha de racio- mau vezo do exercício do devido processo ouvir uma segunda opinião e, quiçá, retificar cínio, o de natureza pragmáti- legal propicia a aplicação de medidas co- erros (de procedimento ou de julgamento) ca ou consequencialista. Basta ercitivas, tais como a aplicação das multas eventualmente cometidos, estarão abrindo pensar na seguinte pergunta: previstas arts. 14, V, 17 , VII, 18, §2º e 538, § as portas de um dantesco inferno processu- quais as vantagens e desvan- único do CPC. Tais medidas possuem caráter al, cujos círculos ou instâncias de sofrimento tagens da interpretação atual não só punitivo, mas especialmente pedagó- mostrar-se-ão infinitos. do princípio do duplo grau de gico, refletindo, assim, uma postura almejada jurisdição? e requerida do Poder Judiciário, pois tratam- III – A delimitação conceitual do duplo se de meios legítimos de efetivação dos di- grau de jurisdição: as vantagens e desvan- As vantagens do duplo grau reitos do cidadão. A distorção do exercício tagens subjacentes de jurisdição são, talvez, as do direito ao acesso a justiça traz prejuízos mais aparentes. A amplitude do acesso à justi- inarredáveis à sua própria efetividade, na me- Apesar de não ser o objetivo deste ensaio ça como garantia constitucional; a revisão (ou dida em que dificulta sobremaneira a solução afirmar a estatura jurídica do duplo grau de reforma) da decisão de primeiro grau como (...) o juiz é uma partícula de substân- dos conflitos de interesses daqueles que dele jurisdição, imaginemos, apenas como hipóte- meio de corrigir eventuais erros que impos- cia humana que vive e se move dentro fazem uso. se de trabalho, que a Constituição brasileira sibilitem o exercício do direito legítimo pela do Direito; (...) A sentença poderá ser tenha abraçado o duplo grau de jurisdição no parte; o guarnecimento da Constituição e sua justa ou injusta, porque os homens ne- O paradoxo exposto leva à reflexão acerca seu art. 5º, LV. observância contra possível violação através cessariamente se equivocam. Não se da necessidade de criação de novos meca- de decisão judicial. Todos estes papéis da fun- inventara ainda uma máquina de fazer nismos a serem disponibilizados ao Poder Ju- A partir daí, a primeira discussão vislum- ção revisora dos Tribunais são de fácil visuali- sentenças.No dia em que for possível diciário, com o fim de, se não eliminá-lo, ao brada deve ser a atinente à sua natureza nor- zação quando da análise da importância de decidir os casos judiciais, como deci- menos reduzí-lo. Mesmo que em momento mativa. Neste sentido, podemos reconduzi-la submissão da demanda a “todos os meios e dem as carreiras de cavalos, mediante posterior à interposição dos recursos. O que à estrutura de regra, mais exatamente a de recursos” inerentes ao contraditório e à ampla um olho eletrônico que registra fisica- importa é frisar a importância dos Tribunais organização judiciária, nos moldes do art. 92 defesa. mente o triunfo ou a derrota, a concep- Superiores neste desiderato. da CRFB/88 e da interpretação explicitada na ção constitutiva do processo carecerá 20 de sentido, e a sentença será uma pura Súmula nº 356 do C. TST , como também a De fato, não há como se considerar que o 21 declaração, como queria Montesquieu. Não obstante todo o esforço demonstrado de princípio , na esteira da parte final do in- Magistrado de primeiro grau, por mais apto e pelo TST e pelo STF na efetivação dos direi- ciso constitucional aludido. E aqui, neste pon- dedicado que seja aos seus misteres, não seja Enquanto não se fabrica essa máquina passível de equívoco, mormente porque o ele- de fazer sentenças, o conteúdo huma- mento humano somado ao isolamento do Ju- no, profundo e entranhável do Direito 19. O chamado “abuso de recursos” tem sido matéria invocada por diversos juristas, como chama atenção o professor Canotilho, ao alertar ízo a quo acentuam as imperfeições do julga- não pode ser desatendido nem deso- que tais recursos protelatórios acabam levando à dilação dos prazos e negativa de cumprimento do provimento jurisdicional ,através da interposi- ção de medidas que visam , em verdade, à nova análise do direito ordinário ( conforme seminário internacional promovido em Luanda, capital de 22 do. Conforme bem salienta Eduardo Couture, becedido(...) . Angola, sobre o tema “O Direito de Acesso à Justiça Constitucional” nos Estados-membros da Comunidade de Países de Língua Portuguesa (CPLP), em notícia dsiponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=183528 , acesso em. 20. O rito de alçada, que não permite a interposição de recursos à decisão de 1o grau foi entendido como recepcionado pela Constituição. 21. Cf. o conceito de DWORKIN, Ronald. In:I diritti presi sul serio. Bologna: il Mulino, 1982, p.90. 22. COUTURE, Eduardo Juan. Introducion al Estudio Del Proceso Civil. Buenos Aires :Depalma, 1988.p.75.

102 103 Por outro lado, a certeza de submissão da da opinião dos seus pares, acarretaria uma berdade, estando muito mais perto da Seja qual for o modelo priorizado, o que sua demanda à revisão por órgão Colegia- profusão de opiniões conflitantes que dificil- prática de um ato de insanidade. En- se busca é a simbiose entre o iter processual do (e não apenas um Magistrado) traslada mente pacificariam a sociedade. Trocar-se-ia quanto isto, o juiz que contraria a po- e o comprometimento pessoal e institucio- maior segurança ao cidadão e responde aos a demora pelo caos, aprofundando o senti- sição do tribunal, ciente de que a este nal do magistrado, com vistas à produção de 26 anseios de uma sociedade que se viu imersa mento de injustiça. cabe a última palavra, pratica ato que, uma decisão razoável . Desde a mais vetus- em um histórico de desigualdade social e di- ao atentar contra a lógica do sistema, ta época não foi outro o objetivo almejado tadura política. Este perigo de deslegitimação às avessas significa desprezo ao Poder Judiciário pela sociedade e pela evolução da função re- foi contornado pelo sistema judicial norte-a- e desconsideração para com os usuá- visora dos Tribunais. Conceitos do século XX 24 A visão crítica, contudo, permite vislum- mericano, no qual se atribui o devido peso rios do serviço jurisdicional . podem ser utilizados aqui como denotação brar algumas notas capazes de desafiar a har- aos precedentes (stare decisis). De acordo de contemporaneidade, ao considerar que monia das “vantagens” aludidas. com este desenho institucional, o respeito aos E acrescente-se ainda mais um detalhe “o escopo da Jurisprudência e, em particu- precedentes no âmbito horizontal (dentro do que faz toda a diferença. No sistema pautado lar, da decisão judicial dos casos concretos, é A contradita mais imediata à duplicidade próprio Tribunal que proferiu a decisão) ou no stare decisis a observância da ratio deci- a satisfação de necessidades da vida, de de- de instância é a constatação de que o Juiz de no vertical (por seus Tribunais inferiores) co- dendi (elemento da decisão que é efetiva- sejos e aspirações, tanto de ordem material 27 primeiro grau seja o agente mais apto a iden- loca-se como principal meio de garantia da mente vinculante) não é um caminho de fer- como ideal, existentes na sociedade” . Sob tificar o que é relevante, além de mais capaci- segurança jurídica da ordem normativa, da ro infenso a desvios e/ou aperfeiçoamentos. tal concepção mediana, o papel da função tado a valorar e conferir coerência ao conjun- igualdade de tratamento do jurisdicionado e O Juiz não é obrigado a portar-se como um revisora dos tribunais ganha contornos que, to probatório apresentado na fase instrutória, da legitimidade do sistema como um todo, autômato e seguir cegamente as diretrizes ao fim e ao cabo, garantem a satisfação das haja vista sua identidade (e proximidade) na medida em que estimula a coerência en- já sedimentadas. A teoria da argumentação necessidades da mesma sociedade que re- física com o desenvolvimento dos meios de tre o pensamento dos juízes (com destaque é utilizada de maneira sofisticada o bastan- 23 prova manejados pelas partes. Neste sentido, especial para a Corte Suprema) . A bem da te para permitir o afastamento de preceden- a banalização dos recursos, numa sucessão verdade, a observância de precedentes não tes em virtude das peculiaridades do caso inesgotável de caminhos aptos a anular ou re- pode e não deve ser considerada uma inva- concreto (restrictive distinguishing) ou para formar as decisões de primeiro grau, sugere são à autonomia judicial. Neste diapasão, po- permitir a aplicação do precedente ao caso uma falha irremediável e grotesca do sistema demos pontuar, juntamente com o Professor concreto, a despeito de suas peculiaridades de julgamento ou, por assim dizer, do próprio Marinoni, que: (ampliative distinguishing). Em suma, no siste- Poder Judiciário como expressão do Poder ma norte-americano apresenta-se uma discri- Estatal, deslegitimando-o. Em tempos de exa- o juiz ou o tribunal não decidem para cionariedade judicial tão ou mais intensa do cerbada descrença popular na efetividade da si, mas para o jurisdicionado. Por isso, que a exercida por aqui, com a possibilidade, Justiça, tal componente mostra-se altamente pouco deve importar, para o sistema, inclusive, de revogação do precedente indi- explosivo para a manutenção do Estado De- se o juiz tem posição pessoal, acerca de 25 cado (overrulling) . Ou seja, lá, como aqui, mocrático e Constitucional de Direito. questão de direito, que difere da dos tri- está mantida a nossa boa e velha conhecida: bunais que lhe são superiores. O que re- a independência do Juiz na formação do seu Mas se esta é uma posição atraente para almente deve ter significado é a contra- “livre convencimento motivado”. os que anseiam por um julgamento rápido dição de o juiz decidir questões iguais e desburocratizado, ela também carrega de forma diferente ou decidir de forma 24. MARINONI, Luiz Guilherme. “Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos pre- consigo o risco de fragmentação do sistema. cedentes no Brasil”. Curitiba: Revista da Faculdade de Direito - UFPR, 2009. nº. 49. p.36. distinta da do tribunal que lhe é supe- 25. TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. A. 61, n. 3 . Milano: Giuffrè, 2007 .p. 800- Com efeito, a pulverização do controle social rior. O juiz que contraria a sua própria 808. Sobre o estudo dos precedentes, cf., também, BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação exercido sobre o juiz singular, deixando-o à de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. decisão, sem a devida justificativa, está 26. Sobre a maturação do conceito de decisão razoável, com especial destaque para a sua atribuição às sentenças produzidas pelos juízes vontade para decidir, independentemente muito longe do exercício de qualquer li- de primeiro grau, cf. CLAUS, Ben-Hur Silveira , “A função revisora dos tribunais – a confirmação da sentença razoável como ponto de partida para a necessária construção de uma nova concepção de recorribilidade no julgamento dos recursos de natureza ordinária”. Revista LTr, ano 77, nº 10, outubro/2013, São Paulo, pp. 1187 e seq. 27. Tal era o conceito da denominada “Jurisprudência dos Interesses” alemã, preconizada por Phillip Heck. In: PESSÔA, Leonel Cesarino. A 23. Cf. MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2005. teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti. São Paulo:Ed. Sérgio Fabris, 2002 .

104 105 corre aos Tribunais, garantindo-lhe a análise Mas antes que façamos isso, volta a ser re- gados pelo juiz de primeiro grau, por força democrática dos conflitos de interesse, por- levante sublinhar a sua maleabilidade norma- do art. 831, § único da CLT. Mais uma vez, quanto respaldada em entendimentos preté- tiva. Não que esta característica traduza algo percebemos uma drástica restrição genéri- ritos geradores de um mínimo de segurança de muito novo na jurisprudência ou na teo- ca (em tese) do princípio do duplo grau de e estabilidade jurídica ao cidadão. ria, especialmente em virtude daquilo que jurisdição em prol de outros princípios, tais há muito nos ensinou o jusfilósofo alemão como o da cooperação processual e da du- Trata-se de entender que o acesso à justiça Robert Alexy. Nos dias de hoje, a necessária ração razoável do processo. não é a mera provocação do Poder Judiciá- imbricação entre a estrutura normativa dos rio, mas, fundamentalmente, é o “direito de princípios e possibilidade de sua pondera- Já no campo da concretude, várias são acesso à ordem jurídica justa”, assim consi- ção/relativização/flexibilização no caso em as decisões judiciais que deram ensejo ao 30 derada aquela que se sustenta no direito à in- particular são tidos como lugar-comum . sopesamento do princípio do duplo grau formação, na preocupação da adequação/ de jurisdição. Mencionamos rapidamente repercussão entre a interpretação da ordem Entretanto, a par desta sua peculiar natu- a Súmula 100, inciso VII do TST, segundo a jurídica e consonância com a realidade sócio reza dúplice (estrutural e metodológica) para qual “ão ofende o princípio do duplo grau -econômica do país, no direito a uma função a resolução dos problemas concretos sub- de jurisdição a decisão do TST que, após estatal racionalmente organizada e formada metidos ao julgador, os princípios também afastar a decadência em sede de recurso por juízes comprometidos com a realização podem ser ponderados em abstrato, pelo le- ordinário, aprecia desde logo a lide, se a 31 da ordem jurídica justa, no direito a preorde- gislador . E isso vem sendo feito com certa causa versar questão exclusivamente de nação dos instrumentos processuais capazes regularidade pelo legislador brasileiro, como direito e estiver em condições de imediato de promover a participação efetiva das par- se verá a seguir. julgamento”, e a OJ nº 70 da SDI-1 do TST, tes na construção da solução a ser aplicada Na esfera processual trabalhista encon- proibindo o recurso ordinário em face de e, finalmente, no direito à remoção de todos Com efeito, ao lançarmos mão do direito tramos uma das ponderações em abstrato decisão em agravo regimental interposto os obstáculos que se anteponham à concreti- processual comum encontramos, com facili- mais acachapantes do sistema jurídico bra- em reclamação correicional. 28 sileiro. Falamos da supressão explícita do zação destes pressupostos . dade, exemplos nos quais o princípio do duplo grau de juridição cedeu lugar a outros princí- duplo grau para os processos cujo valor da Poder-se-ia argumentar, ainda, com as IV – A ponderação recorrente do princí- pios de igual status normativo. Vejam a hipó- causa coincida com o valor de alçada pre- Súmulas 259 (permitindo a impugnação de pio do duplo grau de jurisdição tese da antecipação de tutela, positivada nos visto no art. 2º, §§3º e 4º da Lei nº 5.584/70. acordo judicial apenas por meio de ação arts. 273 e 461 do CPC. A partir da leitura destes Deveras, nestes enunciados normativos en- rescisória), 285 e 393 (atribuindo efeito de- Depois de tudo o que foi referido em torno dispositivos percebe-se facilmente que o Poder contramos a permissão para o encerramen- volutivo aprofundado a recursos parciais) da importância normativa e pragmática do Legislativo conferiu maior peso ao princípio da to do processo em primeira instância quan- do TST, todas com o mesmo pando de fun- princípio do duplo grau de jurisdição, com efetividade da prestação jurisdicional em detri- do a estimativa econômica da controvérsia do: a possibilidade de restrição ou promo- ênfase na influência por ele exercida sobre mento do duplo grau de jurisdição. E o mesmo não ultrapassar dois salários mínimos. Logo, ção pontual e justificada do princípio do o desenho institucional do Poder Judiciário se pode entrever no art. 515, §3º do CPC, na vê-se que não só o principio do duplo grau duplo grau de jurisdição sempre que os brasileiro, devemos destacar, nesta etapa fi- medida em que autoriza ao Tribunal apreciar de jurisdição foi sopesado como, mais do contornos fáticos e jurídicos da casuística nal do nosso ensaio, como ele vem sendo o mérito da causa, ainda que este não sido jul- que isso, foi circunstancialmente anulado. analisada assim autorizem. modulado na prática. A ideia agora é ilustrar gado pelo primeiro grau. Novamente, efetivida- Uma opção que, apesar de legislativa, foi, o que dele vem sendo feito e, portanto, tor- de prevalecendo sobre o duplo grau. Mas os referendada pelo TST, através das suas Sú- Vê-se, portanto, que a despeito de sua 29 mulas nº 71 e 356. nar mais palpável a sua dimensão empírica . exemplos não encerram aqui. indiscutível relevância no desenvolvimento institucional e normativo do sistema judicial 28. Cf. WATANABE, Kazuo, Acesso à Justiça e sociedade Moderna, in Participação e processo, São Paulo, Ed. RT, 1988. Além disso, vale salientar também a brasileiro, o princípio do duplo grau de ju- 29. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 32-34. atribuição da qualidade de coisa julgada risdição sofre de frequentes modulações na 30. Idem, p. 85 et seq. formal e material para os acordos homolo- sua extensão. 31. Idem, ibidem.

106 107 É certo que os exemplos coligidos dão De plano, deve o magistrado, solitário REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS vidência Social, Montevidéo, 1989, t. I: La de- a impressão que a opção hermenêutica é, que é, a todo momento repisar que o poder terminación de la norma más favorable, p. 1. via de regra, pela sua redução normativa. que lhe é confiado não é um poder em si ALEXY, Robert. Teoria dos direitos funda- Mas há hipóteses, sim, em que a ampliação mesmo, ou, caso contrário, correrá o sério mentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Pau- MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação também é uma alternativa escolhida pelo risco de tornar-se uma força bruta alheia ao lo: Malheiros, 2008, pp. 32-34. crítica entre as jurisdições de civil law e de intérprete, como no caso de permitir-se tempo e ao espaço que ocupa. Para tornar- common law e a necessidade de respeito judicialmente a recorribilidade de decisão se uma autoridade legítima e, assim, agre- BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da aos precedentes no Brasil. Curitiba: Revista interlocutória, não obstante o disposto no gar valor, respeito e credibilidade às suas pessoa humana no direito constitucional da Faculdade de Direito - UFPR, 2009. nº. 49. art. 893, §1º da CLT (vide Súmula nº 214 do decisões, deve o juiz singular levar a sério a contemporâneo. A construção de um con- p.36. TST). sua atribuição maior de pacificador social, ceito jurídico à luz da jurisprudência mun- sabedor de que o processo deve ser lido dial. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2013. ________________________. Precedentes Em síntese, o que importa destacar por como um instrumento dialético voltado obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, ora é a via de mão dupla embutida na es- para a cooperação e de que a sua palavra BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria pp. 185-186. trutura principiológica do duplo grau de é mais uma a ser ouvida, e não a última ou do precedente judicial: a justificação e a apli- jurisdição. Para o bem ou para o mal ela a única que importa. cação de regras jurisprudenciais. São Paulo: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentá- vem sendo percorrida diuturnamente pelo Noeses, 2012. rios ao Código de Processo Civil. Vol. V: arts. Legislativo e pelo Judiciário, quando as cir- Auscultar cuidadosamente as partes 476 a 565. 8ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, cunstâncias práticas os impulsionam numa envolvidas no problema a ser dirimido é CLAUS, Ben-Hur Silveira . A função reviso- 1999, pp. 235-238. ou noutra direção. E, por estas e outras, a imprescindível, de modo a transformar-se ra dos tribunais – a confirmação da sentença existência do poder revisional dos tribunais num facilitador, num catalizador ou num razoável como ponto de partida para a neces- NIETZCHE, Friedrich. A genealogia da mo- não deve ser considerado um axioma para indutor de uma solução construída a várias sária construção de uma nova concepção de ral. 2. ed. São Paulo: Editora Escala, 2007, p 149. a busca da melhor solução judicial. Pode mãos. Não é à toa que o art. 764 da CLT recorribilidade no julgamento dos recursos de até a vir a sê-lo no momento atual, mas insiste na fórmula da conciliação como me- natureza ordinária. Revista LTr, ano 77, nº 10, PESSÔA, Leonel Cesarino. A teoria da inter- nada impede que no futuro e de lege feren- canismo a ser estimulado no início, meio outubro/2013, São Paulo, pp. 1187 e seq. pretação jurídica em Emilio Betti. São Pau- da espaços institucionais infensos a duplici- e fim do processo do trabalho. Pois a de- lo:Ed. Sérgio Fabris, 2002 . dade de instância sejam criados ou, como liberação autônoma sobre como conduzir COUTURE, Eduardo Juan. Introducion al Es- no caso do processo do trabalho, amplia- as nossas vidas é a noção mais comezinha tudio Del Proceso Civil. Buenos Aires :Depal- REALE, Miguel. Lições Preliminares de Di- dos. que se atribui ao tão propalado princípio da ma, 1988.p.75. reito. 26. ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2002. 32 dignidade humana . V – Conclusão DWORKIN, Ronald. In: I diritti presi sul serio. SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia Todavia, se isso não for possível, que a Bologna: il Mulino, 1982, p.90. jurídica. Introdução a uma leitura externa do É tempo de abreviar o debate acerca da sua sentença seja vista como fruto de um direito. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, função revisora dos tribunais. Mas deseja- diálogo direito com os demandantes e, si- FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teo- 2013, pp. 182-184. mos deixar aqui uma mensagem final, espe- multaneamente, de uma interlocução indi- ría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998, cialmente ao juiz de primeiro grau que nos reta com os seus colegas de jurisdição. Pois, p. 851. TARUFFO, Michele. Precedente e giurispru- lê. Relembrá-lo, agora e sempre, do papel assim, de um jeito ou de outro, será vista denza. Rivista Trimestrale di Diritto e Proce- crucial que lhe cabe nesta mudança de pa- como o produto bem acabado do respeito MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule dura Civile. A. 61, n. 3 . Milano: Giuffrè, 2007 radigma por que passa o direito como um e consideração devidos a todos os que es- of law: a theory of legal reasoning. Oxford: .p. 800-808. todo. tão no mesmo barco institucional. Oxford University Press, 2005. WATANABE, Kazuo, Acesso à Justiça e so- MAGANO, Octavio Bueno. X Congresso Ibe- ciedade Moderna, in Participação e processo, 32. Por todos, cf. BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo. A construção de um ro-Americano de Direito do Trabalho e da Pre- São Paulo, Ed. RT, 1988. conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2013.

108 109 ABSTRACT igualdade formal das partes. Todavia, há ou- tras soluções que atendem melhor as diretri- The dynamic theory of the burden of proof zes da Constituição e os seus princípios. Elas is being used in Brazil, despite the silence of têm especial aplicação nos casos de extrema the procedural legislation. Founded in cons- dificuldade da prova, em que uma parte pos- titutional and procedure principles, the dy- sui uma vantagem em relação à outra. Trata- namic theory has applications because the se da teoria dinâmica da distribuição do ônus general and static rule is insufficient for the so- da prova, que fornece resultados mais ade- lution of all the court cases, especially when quados à tutela dos direitos fundamentais. the proof is diabolic. The Bill of the new code of Civil Procedure provides for its application, É importante compreender a teoria dinâ- which has important place in the Labour Pro- mica do ônus da prova, sua origem, conceito, cess. Know, understand and study this theory finalidade, aplicação, características, princí- A TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO is necessary to jurists. This article contributed pio norteador e efeitos, a partir de um breve to the debate on the adoption of dynamic levantamento bibliográfico, jurisprudencial e DO ÔNUS DA PROVA E A SUA APLICAÇÃO theory in labour procedural. legislativo. Trata-se de tema atual, que tem sido bastante discutido nos debates de uma NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO KEYWORDS: Burden of proof. Dynamic nova legislação processual, e que tem amplo theory of the distribution of burden of proof. e relevante campo de aplicação no Processo Diabolic proof. Ability to proof. Principle of do Trabalho, ante as dificuldades encontra- 1 parity of arms. das em muitos litígios. Por meio dessa teoria, Juiz Gustavo Carvalho Chehab TRT 10ª Região é possível alcançar mais isonomia no trata- INTRODUÇÃO mento das partes litigantes, melhor aplicar o Direito à espécie e realizar, de modo mais Nos processos judiciais, os fatos controver- satisfatório, a Justiça em face das peculiarida- tidos, como regra, dependem de prova. Essa des do caso concreto. RESUMO tudar essa teoria é cada vez mais necessário comprovação exige um esforço das partes aos operadores do direito. Esse artigo procu- em coletar dados suficientes para embasar o 1 A PROVA E O SEU ÔNUS A teoria dinâmica do ônus da prova está ra contribuir ao debate da adoção da teoria convencimento do Juiz. Comprovar é averi- sendo utilizada no Brasil, apesar do silêncio dinâmica na seara processual trabalhista. guar a verdade necessária para chegar a uma A palavra “prova” tem muitos significados dos diplomas processuais. Fundada em prin- certeza sobre um fato. Muitas vezes, porém, e conceitos, podendo se referir ao ato de pro- cípios constitucionais e processuais, a teoria PALAVRAS-CHAVES: Ônus da Prova. Teo- os elementos constantes dos autos do pro- var, ao meio de prova ou ao resultado dos dinâmica tem aplicação porque a regra geral ria dinâmica de distribuição do ônus da pro- cesso não são suficientes para a formação atos praticados para a formação da convic- e estática do encargo probatório é insuficien- va. Prova diabólica. Aptidão para a prova. da convicção da veracidade ou da certeza ção do Juiz (VICENTINI, 2012, p. 1). te para a solução de todos os casos judiciais, Princípio da paridade de armas. de um fenômeno ou de um acontecimento. especialmente quando se está diante da cha- Como a lide não pode ficar sem solução, a A prova serve para, de algum modo, mos- mada prova diabólica. O projeto de lei do THE DYNAMIC THEORY OF THE DISTRI- ciência jurídica propõe a adoção de regras trar a certeza de um fato ou a verdade de novo Código de Processo Civil prevê sua apli- BUTION OF BURDEN OF PROOF AND ITS atinentes ao ônus da prova. uma afirmação (COUTURE, 1993, p. 215), cação, que tem lugar importante no Processo APPLICATION IN THE BRAZILIAN LABOUR para demonstrar, em juízo, a certeza ou a do Trabalho. Conhecer, compreender e es- PROCESS No Brasil, o Processo Civil e o Trabalhis- falsidade do fato relacionado com a causa. ta possuem regras sobre a distribuição do Provar é um meio lícito e apto para firmar 1. Mestre em Direito Constitucional pelo IDP/DF, especialista em Direito do Trabalho pelo UniCeub, Juiz do Trabalho substituto do TRT da 10ª encargo da prova baseado na premissa da o convencimento do juiz (SANTOS, 2001, p. Região e Secretário-geral da Amatra 10.

110 111 198). Para Francesco Carnelutti (1950, p. 258), dia (1970, p. 427), o ônus da prova subjetivo Aperfeiçoando a doutrina italiana (PACÍFI- 3 A TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO prova, em sentido estrito, é a que permite co- compreende uma norma de conduta para as CO, 2001, pp. 168-169), Leo Rosenberg (2002, DO ÔNUS DA PROVA nhecer a existência material de um fato que o partes, em que pese preservar a liberdade p. 131) afirma que o autor deve comprovar a Juiz tem que valorá-lo juridicamente. em apresentar a prova em juízo. ocorrência dos fatos, os pressupostos do direito A teoria da distribuição dinâmica do ônus em que se funda seu pedido, e o réu os requisi- da prova (teoria dinâmica do ônus proba- O objeto da prova é os fatos deduzidos pe- Há várias teorias sobre o ônus da prova e tos da norma apta a repelir a demanda, os pres- tório ou carga dinâmica da prova) parte da las partes em juízo, seu destinatário é o Juiz a melhor técnica para solução da controvér- supostos de uma norma destrutiva, impeditiva premissa que “a prova incumbe a quem tem e sua finalidade é a formação da convicção sia acerca do fato litigioso. Dentre elas, desta- o excludente do pleito. melhores condições de produzi-la, à luz das acerca da verdade dos fatos para que a lide cam-se a teoria estática e a dinâmica. circunstâncias do caso concreto. Em outras seja solucionada (THEO- São princípios que servem de premissas palavras: prova quem pode” (DIDIER JR et al., DORO JÚNIOR, 2009, p. 2 A TEORIA ESTÁTICA para essa teoria o do dispositivo, que atribui a 2007, p. 62). 412). Há várias teorias DO ÔNUS DA PROVA sorte dos rumos do processo à diligência e ao sobre o ônus interesse da parte, e o da justiça distributiva, 3.1 ORIGEM E CONCEITO O ônus da prova é uma O sistema processual isto é, da igualdade das partes (CHIOVENDA, regra que “se destina a da prova e a brasileiro adotou nos arts. 1925, pp. 252-253). Não há um dever de provar, A teoria dinâmica teve origem na Argenti- iluminar o juiz que chega melhor técnica 818 da Consolidação das mas apenas um ônus, um encargo, pelo qual na, tendo como principal precursor Jorge W. ao final do procedimento para solução Leis do Trabalho (CLT) e o litigante assume o risco de perder a causa se Peyrano (1992, p. 263, tradução nossa), que sem se convencer sobre 333 do Código de Pro- não provar os fatos necessários ao reconheci- sobre ela assim discorreu: como os fatos se passa- da controvérsia cesso Civil (CPC), a teoria mento em juízo do direito subjetivo que alega ram” (MARINONI, 2008, acerca do estática do ônus da prova ter (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 420). Para identificar a categoria de p. 325). A discussão sobre (teoria clássica), inspirada “ônus probatório dinâmico”, temos o ônus da prova só tem fato litigioso. na doutrina italiana de A teoria estática não leva em considera- visualizado – entre outros – como pertinência quando estão Chiovenda, Carnelutti e ção “o direito fundamental à tutela jurisdicio- fazendo parte da mesma aquela ausentes elementos sobre Betti (PACÍFICO, 2001, p. nal adequada e efetiva (art., 5º, XXXV, CF), segundo a qual cabe o ônus proba- a ocorrência dos fatos aptos a embasar a con- 167), distribuindo-o de acordo com as alega- além de partir da premissa de que ambos os tório para quem - pelas circunstân- vicção do juiz (PALACIO, 2003, p. 398). ções das partes e com a natureza dos fatos litigantes estão em paridade de armas e, por cias do caso e independentemen- deduzidos em juízo. isto, têm iguais condições de produzir a pro- te de agirem como demandante Ônus da prova não é uma obrigação im- va” (CAMBI, 2009, p. 353). Por isso, ela “atrofia ou demandado - está em melhor posta às partes, mas um encargo, uma facul- Por essa regra, “aquele que alega possuir nosso sistema, e sua aplicação inflexível pode posição para produzir a respectiva dade que a parte tem em apresentar as pro- um direito deve, antes de mais nada, demons- conduzir a julgamentos injustos. ‘Não se nega prova. vas que apoiam os motivos por ela adotados trar a existência dos fatos em que tal direito se a validade da teoria clássica como regra geral, (CARNELUTTI, 1950, p. 344), uma faculdade alicerça” (SILVA, 2003, p. 342). O autor deve mas não se pode admitir tal regra como infle- de executar um ato em seu próprio interesse demonstrar os fatos constitutivos do seu direi- xível e em condições de solucionar todos os Essa teoria difundiu-se e passou a ser ado- (ECHANDIA, 1970, p. 427). to, aqueles que são suficientes para produzir casos que a vida apresenta’ ”(DIDIER JR et al., tada em diversos países, normalmente de um efeito jurídico (CHIOVENDA, 1925, p. 257) 2007, p. 62). forma supletiva a outras teorias, como a está- A doutrina costuma bipartir o ônus da pro- e que originaram a relação jurídica deduzida tica, anteriormente exposta. va em subjetivo e objetivo. “Ônus de prova em juízo (res in iudicium deducta) (CÂMARA, Há situações em que não incide a regra dos subjetivo é o encargo atribuído à parte, en- 2008, p. 378). O réu incumbe comprovar os arts. 818 da CLT e 333 do CPC, mas, ao contrá- Teoria dinâmica do ônus da prova é a que quanto ônus da prova objetivo é a regra de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos rio, o encargo da prova será daquele que tem distribui o encargo probatório à parte que, julgamento que dessume da falta de provas do direito, que demonstrem que das alega- melhores condições em fazê-lo, independente- pelas circunstâncias do caso concreto, tem para se concluir tem razão e que não a tem” ções do autor “não decorrem os efeitos por mente da natureza ou de quem alega o fato maiores condições para produzir a prova do (VICENTINI, 2012, p. 1). Para Hernando Echan- ele pretendidos” (DINIZ, 1998, p. 443). controvertido. fato controvertido.

112 113 Dessa definição, identificam-se os elemen- A teoria dinâmica ajuda a dirimir o proble- Para a aplicação dessa teoria dinâmica no tos caracterizadores da teoria dinâmica: a) ma da “prova diabólica”, que é “aquela que Processo Civil e do Trabalho brasileiro, não distribuição do encargo probatório, na qual é impossível, senão muito difícil de ser pro- há necessidade de integração ou de reforma o encargo da prova é imputado a uma das duzida” (DIDIER JR et al., 2007, p. 60). Para legislativa, basta aplicar os princípios e os dis- partes; b) circunstâncias do caso concreto, Alexandre Câmara (2005, p. 15): positivos acima referidos. que revela que sua incidência é excepcional considerando a dificuldade concreta na pro- Não se trata, porém, de se fixar ou- Eduardo Cambi (2009, p. 361) defende dução de uma prova; c) por quem tem maio- tra regra estática de distribuição do que, constatada a desigualdade real entre as res condições em produzir a prova, segundo ônus da prova, mas de criar-se um partes e que uma delas tem melhores condi- a qual o encargo é imposto a quem se mostra sistema excepcional, que só pode ções para produzir a prova do fato controver- mais apto a realizar a prova do fato contro- funcionar onde a regra geral opera tido, o juiz “tem o dever de inverter o ônus vertido. mal, já que foi elaborada para casos da prova, sob pena de sua omissão ser in- normais e correntes, o que não cor- constitucional, por deixar de tutelar o direito A teoria dinâmica não é uma nova opor- responde ao caso concreto. O que fundamental à tutela jurisdicional adequada, tunidade a quem não provou um fato de vi- se busca é, tão-somente, retirar de efetiva e célere prevista no art. 5º, XXXV e rar o jogo em desfavor da outra. Ela não tem uma parte o ônus de produzir provas LXXVIII, da CF”. aplicação quando a parte simplesmente não diabólicas. demonstra o fato que aduziu em juízo. Tra- O Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2013) ta-se de uma medida excepcional, incidente entendeu aplicável ao Processo Civil brasilei- quando o sistema tradicional e estático do A aplicação da teoria dinâmica no Proces- ro a teoria dinâmica do ônus da prova no Re- encargo probatório é insuficiente para permi- so Civil e no Processo do Trabalho decorre curso Especial nº 1.286.704/SP. No mesmo sentido: Agravo Regimental no tir que uma das partes comprove o alegado. da incidência dos seguintes princípios (DIDIER Agravo em Recurso Especial nº 216.315/RS Não se procura, com a teoria dinâmica, JR et al., 2007, p. 64): a) igualdade (arts. 5º, (BRASIL, STJ, 2012). obrigar uma parte a fazer prova contra si. caput, da Constituição e 125, I, CPC) – deve CIVIL E PROCESSO CIVIL. [...] PRO- Apenas ela é chamada a colaborar na pro- haver uma paridade real de armas, e não VA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. [...] Ainda que a atual legislação processual dução da prova na qual se mostra mais apta apenas formal, promovendo-se o equilíbrio ... omissis ... civil (e trabalhista) não contemple expressa- ou que tem melhores condições de realizá entre as partes com a atribuição do ônus da 6. Nos termos do art. 333, II, do mente a teoria dinâmica do ônus da prova, -la. Sua inércia em contribuir com a instrução prova a quem tem meios para satisfazê-lo; b) CPC, recai sobre o réu o ônus da pro- princípios constitucionais e de processo civil processual não é ilícita, mas atrai as consequ- lealdade, boa-fé e veracidade (arts. 14, 16 a va da existência de fato impeditivo, permitem sua aplicação a situações excep- ências de o ônus da prova sobre si recair. 18, e 125, III, CPC) – a parte não pode agir modificativo ou extintivo do direito do cionais quando a regra da distribuição está- ou se omitir de forma ardilosa para prejudicar autor. tica mostrar-se insuficiente para o caso con- 3.2 FINALIDADE, APLICAÇÃO E o ex-adverso; c) colaboração com a Justiça 7. Embora não tenha sido expres- creto. CARACTERÍSTICAS (arts. 339, 340, 342, 345 e 355, CPC) – todos samente contemplada no CPC, uma têm o dever de ajudar o magistrado a desco- interpretação sistemática da nossa Fredie Didier Jr. e outros (2007, p. 62) Um dos princípios da prova é o da igual- brir a verdade dos fatos; d) devido processo legislação processual, inclusive em apontam as seguintes características da dis- dade de oportunidades para a prova, segun- legal (art. 5º, LIV, da Constituição) – o proces- bases constitucionais, confere ampla tribuição dinâmica do encargo probatório: do a qual as partes têm igualdade de opor- so devido é que produz resultados justos e legitimidade à aplicação da teoria a) o ônus da prova não é repartido prévia e tunidades para obter provas e contraprovas equânimes; e) acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da distribuição dinâmica do ônus da abstratamente, como acontece na teoria es- (ECHANDIA, 1970, p. 124). A teoria dinâmica Constituição) – a distribuição do ônus da pro- prova, segundo a qual esse ônus recai tática, mas, sim, casuisticamente, em face tem a finalidade precípua de garantir, concre- va não pode ser impossível a uma das partes, sobre quem tiver melhores condições das peculiaridades do caso concreto e/ou da tamente, essa igualdade, de permitir, no caso sob pena de negar-lhe o acesso a tutela efeti- de produzir a prova, conforme as cir- aptidão para a prova; b) a distribuição não sob exame, a paridade de armas. va do Estado. cunstâncias fáticas de cada caso. [...] é estática e inflexível, mas dinâmica; c) não

114 115 importa a posição processual das partes, se 3.4 REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA TEO- A verossimilhança decorre de um juízo Danilo Knijnik (2006, pp. 947, 950-951) estão no polo ativo ou passivo da demanda; RIA DINÂMICA de probabilidade, em que os fatos deduzi- descreve algumas situações em que incide a e d) não é relevante a natureza do fato con- dos por uma das partes são provavelmente teoria dinâmica: a) um litigante detém o co- trovertido e sim quem tem maiores possibili- Em sua origem, a teoria dinâmica parte verdadeiros, se analisados com base em in- nhecimento especial sobre o fato objeto da dades de prová-lo, ou seja, não interessa para de duas premissas: a desigualdade entre as dícios e no que ordinariamente ocorre (má- prova (ex. eficiência do EPI); b) o papel que a a teoria dinâmica se o fato aduzido em juízo partes em demonstrar o fato controvertido xima de experiência). A regra ou máxima de parte desempenhou no fato gerador da con- é constitutivo, modificativo, impeditivo ou ex- no caso concreto e a maior aptidão da uma experiência “decorre do que normalmente trovérsia, por ser o único que está com a pro- tintivo do direito. delas em produzir a prova. O art. 6º, VIII, do acontece, fazendo parte da cultura normal va (ex. anotações em folha de ponto); c) con- CDC, por outro lado, aponta dois requisitos do juiz” (MARTINS, 2003, p. 316). Ela gera duta culposa que privilegia um demandante 3.3 PRINCÍPIO DA APTIDÃO alternativos: a verossimilhança ou a hipossu- uma “presunção natural que tem por fonte (ex. discriminação velada); d) por violação PARA A PROVA ficiência. uma norma da experiência” (DAMASCENO, dos deveres de cooperação do demandante 1974, p. 35) e pode ser elidida com a prova privilegiado (ex. esconder documentos). A teoria dinâmica consagra o princípio da em contrário. aptidão para a prova, segundo o qual o ônus 3.5 EFEITOS probandi pertence ao litigante que tem me- Em sua origem, a verossimilhança não é lhor condição para fazê-lo. O art. 6º, VIII, do requisito para aplicação da teoria dinâmica, A aplicação da teoria dinâmica enseja, na Código de Defesa do Consumidor (CDC, Lei “nem enseja a inversão do ônus da prova, prática, a inversão do ônus probatório, não 8.078/1990) adotou referido princípio ao faci- na medida em que se situa na fase valora- por mero arbítrio do juiz, nem para “compen- litar a defesa do consumidor, “inclusive com tiva do juiz” (PACÍFICO, 2001, pp. 157-158). sar a inércia ou a inatividade processual do li- a inversão do ônus da prova, a seu favor, no Todavia, o legislador do CDC quis dar a ela tigante inicialmente onerado” (KNIJNIK, 2006, processo civil, quando, a critério do juiz, for o mesmo tratamento da hipossuficiência p. 947), mas em respeito aos princípios acima verossímil a alegação ou quando for ele hi- probatória, mas permitindo contraprova. De destacados. A parte que, pela teoria estática possuficiente, segundo as regras ordinárias de qualquer sorte, também aqui a parte contra não tinha o encargo probatório, é chamada a experiências”. a qual incorre a presunção de veracidade do colaborar com o juízo em face de sua maior fato possui melhor aptidão para a produção aptidão em produzi-la. Nesse caso, o autor Fredie Didier Jr. e outros (2007, p. 58) de- da prova. A outra, por outro lado, encontra ou o réu são instados a produzirem provas, fendem que essa inversão do ônus da prova maior dificuldade em demonstrá-lo e, por que podem ser contrárias a seus interesses. é técnica que prestigia o princípio da igualda- isso, sua afirmação, ancorada no que ordi- de e não pode ter sua utilização limitada às nariamente acontece, ganha a presunção de A aptidão para a prova pode recair sobre causas de consumo. Armando Porras López veracidade. Se a prova fosse fácil, não have- fato negativo ou positivo. O réu, por exem- (1956, p. 251) sustenta que um dos princípios ria motivo para a “facilitação da defesa” na plo, pode ser chamado a fazer prova nega- da prova no processo do trabalho é de que, exata dicção do art. 6º, VIII, do CDC. tiva do fato constitutivo do direito do autor independentemente de condição de autor e este ter que demonstrar a ausência do ou réu, deve provar quem está apto a isso. A hipossuficiência do CDC é de ordem pro- Logo, ambas as hipóteses do CDC (hipos- fato modificativo, impeditivo ou extintivo do Márcio Túlio Viana (1993-1994) argumenta batória ou técnica, e não econômica como suficiência e verossimilhança) pressupõem direito. A doutrina alerta para a dificuldade que, quase sempre, deve-se inverter o ônus defendem alguns (RODRIGUES, 2003, pp. que uma das partes está mais apta do que a da prova do fato negativo. Não é crível exi- da prova em favor do empregado, pois é 210-211), e compreende os dois requisitos da outra para a produção da prova, razão para gir prova impossível do fato negativo, como o empregador quem detém, em geral, os teoria dinâmica: desigualdade de partes e ap- a desigualdade concreta entre elas em com- no caso das negativas absolutas, de negati- meios de prova. Carlos Alberto Reis de Paula tidão para a prova. É hipossuficiente a parte provar o fato controvertido. Esses requisitos vas de fatos indefinidos (LOPES, 2002, p. 34) (2010, p. 113), na mesma linha, afirma que a que tem grande dificuldade para a produção (aptidão para a prova e desigualdade real ou diabólica reversa (KNIJNIK, 2006, p. 948). inversão do ônus da prova “é uma das pecu- da prova em relação à outra parte, que tem das partes) estão presentes nas situações Isso inverte a lógica que justifica e embasa a liaridades do processo do trabalho”. maiores meios de produzi-la. que requerem prova diabólica. teoria dinâmica. Ao contrário, a prova do fato

116 117 negativo ou positivo deve ser muito mais fácil relacionadas à impossibilidade ou à com a Justiça também estão presentes no trabalho, em face das estatísticas sobre a fal- de ser obtida do que o inverso. excessiva dificuldade de cumprir o en- Processo do Trabalho. ta de prevenção e porque “é muito mais fácil cargo nos termos do caput ou à maior para o empregador provar que cumpriu suas 3.6 O ANTEPROJETO DO NOVO CPC E A TE- facilidade de obtenção da prova do O art. 818 da CLT apenas traz uma regra obrigações contratuais do que o empregado ORIA DINÂMICA fato contrário, poderá o juiz atribuir o geral sobre o ônus da prova, sendo silente demonstrar o descumprimento das mesmas”. ônus da prova de modo diverso, des- acerca de suas peculiaridades. É costume Elaine Vasconcelos (2005, p. 104) conside- O Senado Federal formou, em 2009, uma de que o faça por decisão fundamen- aplicar, de forma majoritá- ra que, pela interpreta- comissão de jurista para elaboração de um tada. Neste caso, o juiz deverá dar à ria e complementar, o art. ção judicial, o encargo anteprojeto para um novo Código de Processo parte a oportunidade de se desincum- 333 do CPC no cotidiano O art. 818 da de comprovar a ausên- Civil. O texto original, apresentado em 2010, bir do ônus que lhe foi atribuído. das lides trabalhistas. Nesse CLT apenas traz cia de conduta discrimi- consagrava o princípio da aptidão para a pro- contexto, a facilitação pro- natória é dos acusados, va como decorrência da isonomia processual § 2º A decisão prevista no § 1º des- batória do art. 6º, VIII, do uma regra geral quando houver “ele- e adotava a teoria dinâmica como exceção à te artigo não pode gerar situação em CDC guarda consonância sobre o ônus da mentos de presunção teoria estática do ônus da prova. que a desincumbência do encargo com os princípios do Pro- acerca da veracidade pela parte seja impossível ou excessi- cesso do Trabalho e têm prova, sendo silente dos fatos narrados na Submetido à deliberação, o texto aprovado vamente difícil. lugar nas situações de de- acerca de suas petição inicial”. Em arti- pelo Senado Federal (Projeto de Lei iniciado sigualdade de armas entre go publicado (CHEHAB, no Senado nº 166/2010) suprimiu a menção as partes e a dificuldade peculiaridades. 2010, pp. 52-71), defen- a esse princípio, mas manteve a igualdade de Como o texto foi modificado, o projeto de real de uma delas em de- di a aplicação da teoria tratamento entre as partes, inclusive quanto lei do novo CPC foi devolvido ao Senado Fe- monstrar o fato, também dinâmica do ônus da ao ônus probatório, “competindo ao juiz velar deral, devendo, ao que tudo indica, ser man- presentes nessas deman- prova em processos de pelo efetivo contraditório” (CHEHAB, 2011, p. tida à menção da teoria dinâmica para atenu- das. A teor do art. 769 da CLT, é possível a discriminação no emprego; examinei, em es- 50). A regra geral chancelada era de aplicação ar o rigor da teoria estática do ônus da prova, aplicação analógica desse dispositivo do pecial, a legislação da União Europeia (1997, da teoria estática do ônus da prova, possibili- especialmente no caso de prova diabólica. CDC, como defende boa parte da doutrina art. 4º, p. 8), dos Estados Unidos (VALLEJO e tando a incidência da teoria dinâmica (BRASIL, (ex: TEIXEIRA FILHO, 2009, pp. 974-978). MOURRAILLE, 2009, p. 14), da Espanha (1981) 2010, arts. 357 e 358). 4 O PROCESSO DO TRABALHO E A TEORIA e de Portugal (2003); e destaquei a condena- DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA Guilherme Feliciano (2008, p. 111) afirma ção imposta ao Brasil pela Corte Interame- A Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº que a teoria dinâmica prevalece no proces- ricana de Direitos Humanos (2006) por, em 8.046/2010) manteve a previsão da aplicação A teoria dinâmica do ônus da prova tem so do trabalho, devendo ser considerados processo judicial, exigir prova direta da dis- da teoria dinâmica (BRASIL, 2014, pp. 434 e incidência no Processo do Trabalho, por im- aspectos como “a verossimilhança das alega- criminação em uma seleção de emprego de 485). A redação final do texto aprovado as- posição constitucional, em face de princípios ções, as constelações de indícios, as funções uma candidata afrodescendente. segura “às partes paridade de tratamento no comuns com o Processo Civil, ou pela aplica- do processo (instrumentalidade) e a pondera- curso do processo, competindo ao juiz velar ção analógica do art. 6º, VIII, do CDC. ção harmônica dos direitos fundamentais em Segundo publicação da OIT (2003, p. 70, § pelo efetivo contraditório” (art. 7º). Nas dispo- colisão”. Defende, ainda, sua “especial apli- 196, tradução nossa): sições acerca do encargo probatório, a teoria O acesso à Justiça, a igualdade entre as cação” nas ações trabalhistas que envolvam estática continua como regra geral, mas a te- partes, a ampla defesa e o contraditório, e o o meio ambiente, a discriminação, a intimi- Provar em um processo judicial oria dinâmica é aplicável (art. 380, §§ 1ºe 2º) devido processo legal, princípios insertos na dade e a privacidade e o assédio sexual ou que tem havido discriminação é di- nos seguintes termos: Constituição, dependem da plena e da igual moral (FELICIANO, 2008, pp. 105-106). fícil, ainda que não se pretenda de- oportunidade das partes em produzirem as monstrar a intenção do imputado. Na Art. 380. [...] provas dos fatos que aduzem em juízo. A Raimundo Simão de Melo (2006, p. 30) maioria dos casos que versam sobre § 1º Nos casos previstos em lei ou paridade real de armas, a lealdade, a veraci- argumenta pela aplicação do art. 6º, VIII, do opções de contratação, demissão, diante de peculiaridades da causa, dade e a boa-fé processuais e a colaboração CDC em ações que discutem acidentes do remuneração e promoção, é o em-

118 119 pregador que tem a informação per- cessão dos vales-transporte, ônus do prova a oportunidade de produzi-Ia. Na primeira hipótese, o Juiz, antes de tinente. Nos casos de assédio sexual qual não se desincumbiu. Recurso de Nessa lógica, quando se inverte o iniciada a instrução processual, adverte as não costuma haver testemunhas. As- revista não conhecido. ônus é preciso supor que aquele que partes de que devem contribuir para a com- sim, a fim de ajudar aos demandan- Há amplo campo para aplicação vai assumi-lo terá a possibilidade de provação dos fatos controvertidos segundo a tes e proporcionar a realização de da teoria dinâmica do ônus da prova cumpri-lo, sob pena de a inversão do aptidão para a prova e/ou de que poderá ser justo juízo, cada vez são mais os pa- no Processo do Trabalho, ante a difi- ônus da prova significar a imposição aplicada a teoria dinâmica do ônus da prova íses que transferem ao empregador culdade probatória que, normalmen- de uma perda, e não apenas a trans- (ou a inversão probatória) caso comprovada o ônus da prova para refutar as ale- te, acomete uma das partes e a apti- ferência de um ônus. A inversão do a dificuldade ou a impossibilidade na produ- gações uma vez que o demandante dão para a prova que a outra parte ônus da prova, nessa linha, somen- ção de determinada prova. Com isso, as par- apresentou os primeiros indícios de possui. te deve ocorrer quando o réu tem a tes têm ciência prévia de que a não apresen- discriminação. possibilidade de demonstrar a não tação de uma prova (não identificada) pode 5 PROCEDIMENTO existência do fato constitutivo. conduzir a uma eventual decisão contrária, O Tribunal Superior do Trabalho (TST) can- segundo regras excepcionais de aferição do celou a Orientação Jurisprudencial nº 215 A rigor, a aferição de quem pertence o encargo probatório. da sua Subseção I de Dissídios Individuais, ônus de comprovar determinado fato é reali- que tratava do encargo probatório da satisfa- zada pelo magistrado no momento do julga- Na segunda situação, ante a peculiarida- ção dos requisitos para recebimento do vale mento quando, não havendo demonstração de do caso concreto, o Juiz noticia a outra transporte, por aplicar a teoria dinâmica, da circunstância fática aduzida por uma das parte de que ela é considerada apta a pro- conforme lição do precedente assim emen- partes, é preciso decidir a lide (ônus da pro- duzir a prova do fato determinado (de que tado (BRASIL, TST, 2011): va objetivo). Não haveria, a princípio, espa- incide a teoria dinâmica sobre ele ou de que ço para, na instrução processual (ou antes), há inversão probatória em seu desfavor), pos- [...] 4. VALE-TRANSPORTE. INDENI- indicar a parte mais apta para provar o fato sibilitando, assim, que a apresente em juízo. ZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Este co- controvertido. O momento ideal para isso é antes da oitiva lendo Tribunal Superior do Trabalho, das testemunhas, podendo, a critério do Juiz, por meio da Orientação Jurispru- Todavia, cresce no meio jurídico a ideia de haver inversão na ordem dos depoimentos. dencial nº 215 da SBDI - 1, entendia que o Juiz não pode surpreender as partes. O ser ônus do empregado provar o anteprojeto do novo CPC abriga essa noção, A lei ou a jurisprudência pacífica atribuem, preenchimento dos requisitos indis- ao vedar decisão com base em fundamento em situações específicas, o meio de prova pensáveis à obtenção do vale-trans- do qual as partes não tiveram oportunidade apto a demonstrar determinado fato, tais porte. Contudo, revendo seu posi- de se manifestarem e ao estabelecer que o como: recibo de pagamento ou de depósito cionamento, referida Orientação foi Juiz deve oportunizar que a parte se deso- bancário, registro de horários para emprega- cancelada. Desse modo, pela pró- nere do ônus que lhe foi atribuído (BRASIL, dores que possuem mais de dez empregados, pria teoria da distribuição dinâmica 2014, arts. 10 e 380, § 1º, in fine, pp. 96, 435 Em que pese a crítica de que a concessão termo de rescisão do contrato de trabalho do ônus da prova, é notório que se e 485). Carlos Barbosa Moreira (1997, p. 306) dessa oportunidade pode indicar prejulga- (instrumento de rescisão ou recibo de quita- apresenta mais propício ao empre- adverte que as normas sobre a repartição do mento da lide, é aconselhável, no contex- ção) homologado pelo sindicato profissional gador comprovar que o emprega- ônus probatório abrigam regras de compor- to atual da evolução do Direito, que o Juiz, ou órgão do Ministério do Trabalho para em- do não satisfez os requisitos para a tamento destinadas aos litigantes. Para Luiz diante da teoria da distribuição dinâmica do pregado com mais de um ano de serviço e concessão do vale-transporte que Guilherme Marinoni (2009, pp. 328-329): ônus da prova, conceda a parte à possibilida- aviso de concessão de férias (arts. 74, § 2º, ao trabalhador provar que o satisfez. de em produzir a prova. Para isso, há dois ca- 135, 464 e 477, §§ 1º e 2º da CLT); determina- Nesse contexto, incumbe ao recla- A inversão do ônus da prova, em minhos: uma advertência genérica, dirigida a ção de exibição de prova documental no atu- mado a prova de que o reclamante principio, deve dar à parte que ori- ambas as partes, ou específica, considerando al CPC (arts. 355 a 359) e acordo escrito para não satisfazia os requisitos para con- ginariamente não possui o ônus da a particularidade da matéria em debate. a compensação de horários na Súmula nº 85,

120 121 I, do TST. Nesses casos, é desnecessário haver mente os direitos dos cidadãos, os ridade de armas), segundo as peculiaridades ______. Superior Tribunal de Justiça. prévia ciência de eventual aplicação da apti- quais não podem ficar entregues à do caso concreto e em observância do devi- Agravo Regimental no Agravo em Recurso dão para a prova. sua própria sorte e risco. O magistra- do processo legal. Especial nº 216.315/RS. Segunda Turma. do não se pode contentar com uma Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Algumas vezes, apenas durante os depoi- igualdade puramente formal entre os A teoria dinâmica do ônus da prova tem Diário de Justiça eletrônico de 6 nov. 2012. mentos ou no curso da instrução é que se litigantes, tendo o dever de, ao dirigir aplicação quando a regra estática dos arts. percebe que se está diante de uma prova o processo, assegurar às partes igual- 818 da CLT e 333 do CPC, estão em descon- ______. Superior Tribunal de Justiça. Re- diabólica, que há indícios da verossimilhança dade de tratamento e prevenir ou re- formidade com a Constituição Federal, acar- curso Especial nº 1.286.704/SP. Terceira da alegação de uma das partes ou que uma primir qualquer ato contrário à digni- retando “a inutilidade da ação judiciária e a Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Di- delas tem maior aptidão em apresentar uma dade da justiça (art. 125, I e III, CPC). vedação oculta de acesso efetivo ao Poder ário de Justiça eletrônico de 28 out. 2013. prova em juízo. Mesmo aí, é conveniente [...] Não se pode exigir de alguém Judiciário” (KNIJNIK, 2006, p. 950). Por isso, oportunizar a produção da prova (documen- provas além do que esteja ao seu al- sua incidência “atende ao escopo social do _____. Tribunal Superior do Traba- tal ou oral), a partir de então, a quem estiver cance demonstrar, porque isso gera processo, que é eliminar conflitos mediantes lho. Recurso de Revista nº 82900- mais apto a fazê-la, ainda que não se men- um ônus probatório diabólico. [...] Os critérios justos” (PAULA, 2010, p. 122). 49.2007.5.03.0143. Segunda Turma. Re- cione a inversão do onus probandi, o art. 6º direitos fundamentais, especialmen- lator Ministro Guilherme Augusto Caputo do CDC ou expressões como “sob pena de te os de caráter social (art. 6º da CF), Aplicar a teoria dinâmica do ônus da pro- Bastos. Diário Eletrônico da Justiça do Tra- confissão”. não podem ficar desprotegidos pela va no Processo do Trabalho, considerando a balho de 18 nov. 2011. aplicação desmedida do art. 333 do peculiaridade do caso concreto e a maior ap- CONCLUSÃO Código de Processo Civil, a ponto de tidão probandi de uma das partes, é medida CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças criar um ônus tão rigoroso ao deman- de Justiça e que melhor atende ao Direito e preexistentes e ônus da prova: o problema O Juiz é o destinatário da prova, que serve dante que torne impossível a tutela aos direitos fundamentais insertos na Consti- da prova diabólica e uma possível solução. para demonstrar a certeza de um fato ou a dos direitos materiais. tuição Federal. Revista Dialética de Direito Processual. veracidade de uma afirmação. Não havendo São Paulo: Dialética, nº 31, 2005. prova, a solução do fato controvertido de- As regras de ônus da prova não podem REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS correrá da aplicação das regras pertinentes servir de obstáculo processual a tutela de ______. Lições de Direito Processual Ci- ao ônus da prova. O Processo Civil e o do direito, devem sempre considerar as possibi- AROCHENA, José Fernando Lousada. La vil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Trabalho, porém, não estão presos às regras lidades reais e concretas de cada parte em prueba de la discriminación y del acoso gerais e estáticas do ônus da prova inseridas demonstrar suas alegações, e recaírem não sexual y moral en el proceso laboral. Dis- CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à nos arts. 333 do CPC e 818 da CLT. A moder- necessariamente sobre quem alega, “mas ponível em . Aces- ______. Neoconstitucionalismo e neo- dinâmica da distribuição do ônus da prova, dições de produzir a prova necessária à solu- so: 23 ago. 2014. processualismo: direitos fundamentais, po- que tem amparo constitucional, nos princí- ção do litígio” (MALLÊT, 1999, p. 153). líticas públicas e protagonismo judiciário. pios do processo e na lei, e que considera BRASIL. Câmara dos Deputados. Reda- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. a efetiva capacidade probatória das partes, A teoria dinâmica, que parte da premissa ção final ao Projeto de Lei de nº 8.046, de especialmente nos casos de prova diabólica. da desigualdade real de uma das partes e da 2010. Brasília: Diário da Câmara dos Depu- CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del maior aptidão de uma delas na produção da rados. 27 mar. 2014. Proceso Civil. 4 ed. Buenos Aires: Ediciones Como adverte Eduardo Cambi (2009, pp. prova, tem especial aplicação no processo Jurídicas Europa-America, 1950, v. I. 364-366): do trabalho. Ela prestigia a colaboração e a ______. Senado Federal. Comissão Dire- participação das partes, garante efetivo aces- tora. Parecer nº 1.741, de 2010. Disponí- CHEHAB, Gustavo Carvalho. O princípio O juiz não pode ser mero ex- so à tutela jurisdicional adequada e efetiva; vel em . vista do TST. Brasília: Lex Magister, v. 76, nº 3, mas [deve] assegurar concreta- tes não apenas formal, mas também real (pa- Acesso: 25 ago. 2014. jul.-set/2010.

122 123 ______. Projeto do novo Código de Pro- KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutri- jo. Genebra: Oficina Internacional do Tra- TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso cesso Civil: algumas novidades que já podem nas do “ônus dinâmico da prova” e da “situ- balho, 2003. de Direito Processual do Trabalho. São ser utilizadas. Revista Jurídica Consulex. ação de senso comum” como instrumentos Paulo: LTr, 2009. Brasília: Consulex, a. XV, nº 341, abr./2011. para assegurar o acesso à Justiça e superar PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O a propatio diabolica. In: FUX, Luiz; NERY JR., ônus da prova do Direito Processual Ci- THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de De- Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (co- vil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. de Direito Processual Civil. 50. ed. Rio de recho Procesal Civil. Madrid: Editorial Reus, ords). Processo e Constituição: estudos em Janeiro: Forense, 2009, v. I. 1925, t. II. homenagem ao Professor José Carlos Bar- PALACIO, Lino Enrique. Manual de De- bosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribu- recho Procesal Civil. 17. ed. Buenos Aires: UNIÃO EUROPEIA. Conselho da CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HU- nais, 2006. Abeledo Perrot, 2003. União Europeia. Diretiva nº 97/80/ MANOS. Caso nº 12.001. Simone André Diniz CE de 15/12/1997. Official Journal of vs. Brasil. Informe nº 66/2006. 21 out./2006. LÓPEZ, Armando Porras. Derecho Proce- PAULA, Carlos Alberto Reis. A especifi- the European Communities. ed. em in- Disponível em: . Acesso: dos Tribunais, 2002. les de la responsabilidad profesional. In: 23 ago. 2014. COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos MORELLO, Augusto M. (coord) e outros. Lãs del Derecho Procesal Civil, 3. ed. (póstuma). MALLET, Estêvão. Discriminação e proces- Responsabilidades Profesionales – Libro VALLEJO, María Laura Rojas; MOURRAIL- Buenos Aires: Depalma, 1993. so do trabalho. Revista do TST. Brasília, v. 65, al Dr. Luis O. Andorno. La Plata: LEP, 1992. LE, Camila Soto. La carga de la prueba en nº 1, out.-dez./1999. casos de discriminación. Bogotáa: Univer- DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. PORTUGAL. Ministério da Solidariedade sidad de Los Andes, maio/2009. A prova pela verossimilhança e o direito do MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Pro- e da Segurança Social. Lei nº 99/2003. trabalho. Revista do TRT da 3ª Região. Belo cesso Civil: Teoria Geral do Processo. 3. ed. Disponível em: . Acesso: 25 ago. criminação nas relações de trabalho: a 2014. possibilidade de inversão do ônus da pro- DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual va como meio eficaz de atingimento dos OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Proces- do Trabalho. 19. ed.. São Paulo: Atlas, 2003. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil princípios constitucionais. Revista do TST. sual Civil. Salvador: Juspodivm, 2007, v. 2. pública e meio ambiente. São Paulo: Fo- Brasília, v. 71, nº 2, maio-ago./2005. MELO, Raimundo Simão de. Responsabi- rense Universitária, 2003. DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. lidade objetiva e inversão da prova nos aci- VIANA, Márcio Túlio. Critério para a in- São Paulo: Saraiva, 1998, v. 3. dentes de trabalho. Revista LTr. São Paulo: ROSENBERG, Leo. La carga de la prue- versão do ônus da prova no processo do LTr, v. 70, nº 1, jan./2006. ba. 2. ed. Montevidéu-Buenos Aires: Edito- trabalho. Revista do TRT da 3ª Região. ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria Gene- rial IbdeF, 2002. Belo Horizonte: TRT da 3ª Região, jul./1993- ral de la Prueba Judicial. Buenos Aires: Vic- MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas jun./1994, nº 53. 1 CD-ROM. tor P. de Zavalia, 1970, t. 1. sobre a inversão do ônus da prova em bene- SANTOS, Washington dos. Dicionário ju- fício do Consumidor. Revista de Processo. rídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, VICENTINI, Fernando Luiz. Teoria da dis- FELICIANO, Guilherme Guimarães. Distri- São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 86 abr.- 2001. tribuição dinâmica do ônus da prova. Jus buição dinâmica do ônus da prova no Proces- jun./1997. Navegandi. Teresina: jun. 2012. Disponível so do Trabalho. Revista do Tribunal Regional SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Pro- em: . Acesso em: 22 set. 2014.

124 125 PALAVRAS-CHAVE: Militar. Greve. Proibição. ões, inclusive, em que os soldados precisavam formar verdadeiras barreiras humanas para pro- 2 tegerem seus territórios de batalha . THE RIGHT OF MILITARY STRIKE UNDER THE MOVEMENTS AND THE POSSIBILITIES OF Sempre se exigiu daqueles que serviam à CONSTITUCIONAL TEXT MODIFICATION segurança das nações uma série de restrições físicas e psicológicas, as quais almejavam, de ABSTRACT certo modo, a alienação dos combatentes em relação à sua própria condição massacrante. This article examines the factual and legal con- text in which they are inserted some labor rights Ademais, por estarem em frequentes situa- of the military, especially in regard to strike and ções de perigo, os jovens soldados eram expos- unionize, constitutionally prohibited (art. 142, § tos a diversas dificuldades de campo, as quais 3, IV) in the Brazilian legal system. Moreover, we deveriam ser superadas de modo ágil e ausente highlight the manifestations military of strikethat de grandes reflexões, a fim de não prejudicar a weakened the validity of the constitutional text, condução rígida exigida das tropas combaten- which, in the face of social pressure applicant, tes. O DIREITO DE GREVE DOS MILITARES turns out to be unsustainable. Meanwhile, what is sought is the regulation's own right of resistan- Sendo assim, não cabia àqueles servidores SOB A ANÁLISE DOS MOVIMENTOS ce of these workers who currently find them- o desenvolvimento de ideias, e, sim, o mero selves hampered in their agendas claiming the uso físico e brutal da força para obter vitórias, PAREDISTAS E DAS POSSIBILIDADES DE situation which, before a garantist State demons- independentemente das condições em que se trates the incoherence of the constitutional pro- encontravam. Pelo contrário, quanto piores os MODIFICAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL vision against the real wishes of population, the meios de subsistência, mais qualificados esta- text of contrasting real sense that should guide riam os combatentes. the norm, namely social justice. 1 Jamile Morais Vasconcelos No Brasil, entretanto, percebe-se que os Advogada KEYWORDS: Military, Strike. Prohibition. militares passaram a se fazerem, de fato, pre- sentes somente a partir do século XIX, tendo 1 INTRODUÇÃO em vista a ocupação lusitana forte durante o RESUMO social recorrente, vem se mostrando insustentá- período colonial, o que impediu a formação vel. Nesse ínterim, o que se procura é a regula- Desde os tempos pré-romanos, percebe-se, uníssona das tropas brasileiras (MANCUSO, Este artigo analisa o contexto fático-jurídico ção do próprio direito de resistência desses tra- conforme relatos históricos, a preocupação em 2008, p.8). em que estão inseridos alguns direitos trabalhis- balhadores que, atualmente, se veem tolhidos incitar nas condutas militares um rigor excessivo, tas dos militares, em especial, no que concerne em suas pautas reivindicatórias, situação a qual, em decorrência, principalmente, das próprias Vê-se, desse modo, que as Forças Arma- à greve e à sindicalização, constitucionalmente diante de um Estado garantista, demonstra a condições por que passavam os combatentes das, no contexto brasileiro, ganham respal- proibidas (art. 142, § 3º, IV) no direito brasileiro. incoerência do dispositivo constitucional frente diante das lutas por terras e povos. Havia ocasi- do de formação nacional somente com a Ademais, salientam-se as manifestações milita- aos reais anseios da população, descompassan- res paredistas que fragilizaram a validade do dis- do o texto do real sentido em que se deve pau- 2. “[...] Estes pontos nortearam, por conseguinte, algumas das ações desenvolvidas pelos romanos no campo político ao longo dos séculos I positivo constitucional, o qual, diante da pressão tar a norma, qual seja a justiça social. a III d.C. Observamos um longo processo de envolvimento das legiões romanas com as fronteiras orientais, notadamente nas províncias da Síria, Judéia, Arábia Petréia e com o reino da Armênia, além dos territórios disputados e invadidos por Trajano. Estas ações tinham os mais variados fins: defesa contra agressões partas, domínio de áreas de transito comercial, interferência na política externa, etc. [...]”. BUENO (2007) apud BRAGA 1. Advogada (OAB/CE nº 27.830). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Ceará em 2012.2. Contato:[email protected] (2008, online)

126 127 6 independência do Brasil, herdando raízes Nesse contexto, percebe-se que, no Bra- Partindo dessa premissa, fizeram-se ne- cairia no STF, seria julgada inconstitucional” . portuguesas para a condução de seus ser- sil, mesmo permeados pelas tradicionais cessárias as breves considerações históri- 3 Diante dessa ainda relutante aceitação dos vidores . restrições inerentes às condições de comba- cas aqui tecidas, a fim de embasar uma das tentes, a ativa participação dos militares na pertinentes justificativas para a proibição do juristas frente à extensão de direitos trabalhis- Nesse trilhar, a partir de sua formação, os formação da história brasileira deu oportuni- exercício paredista e sindical aos servidores tas plenos aos servidores públicos militares, militares tornaram-se protagonistas, em diver- dade a esses servidores de passarem por ex- públicos militares: o enquadramento dos mi- surgiram manifestações dos próprios traba- sos episódios da vida pública brasileira, seja periências políticas e sociais, de certo modo, litares como “cidadãos de segunda catego- lhadores, no caso, policiais e bombeiros, exercendo uma liderança indispensável nos não oportunizadas em outras nações. ria”. membros das Forças Militares Auxiliares, que, acontecimentos que desencadearam a pro- insatisfeitos com as condições laborais a eles clamação da República, em 1889, seja apoian- A partir disso, é natural que se indague O motivo desse rebaixamento, além das disponibilizadas, fomentaram a discussão do movimentos reformadores da política na- o porquê do tolhimento ao direito de greve próprias e tradicionais condutas militares mais contundente do tema em análise neste cional, como o Tenentismo e a Revolução de dos militares, mantido na própria Constitui- que sempre exigiram esforços absurdos dos artigo. 4 1930, seja assumindo, de fato, a direção polí- ção de 1988 , haja vista a comprovação fá- cidadãos responsáveis por atividades rela- tica do País, conforme se deu no Golpe Militar tica da classe em relação ao seu poder de cionadas à segurança nacional, relaciona- 2 OS MOVIMENTOS MILITARES PAREDISTAS de 1964, o qual gerou um regime autoritário e transformação social de direitos. se a certo revanchismo político no contexto repressivo, até hoje criticado pelos principais de criação da Constituição Federal de 1988, Os anos de 2011 e 2012 foram marcados historiadores e intelectuais da Nação. por ter sido realizada logo após um longo pela ocorrência de inúmeras greves ao lon- período militar de opressões. go do País, tendo seu ponto ápice quando os De todo modo, apesar da entrada tardia próprios militares paralisaram suas atividades dos “servidores da pátria” em papéis impor- Ainda que se estivesse em uma transição nos estados do Ceará, da Bahia e do Rio de tantes da política no Brasil, eles se mostraram democrática, ocupantes de altos cargos mili- Janeiro. A classe, até então, tolhida em di- bem mais ativos do que as corporações mili- tares preocuparam-se em manter a suposta reitos trabalhistas, fez-se ouvir nacionalmen- tares de países europeus e dos próprios Esta- unidade e hierarquia rígida exigidas dos cida- te, pressionando governos por melhorias nas dos Unidos. Senão, vejamos o que disciplina a dãos que desempenhassem funções de sacri- condições de trabalho e por salários mais dig- mesma historiadora supramencionada, MAN- fício pelo País. nos das atividades desempenhadas. CUSO (2008, p. 7): Até hoje, mesmo após mais de vinte anos Mesmo de encontro ao que preceitua o Por outro lado, as Forças Ar- 5 da chamada “Constituição cidadã” , ainda texto constitucional no seu art. 142, § 3º, IV, madas no Brasil tiveram maior en- prevalece a corrente doutrinária que sustenta os militares, organizados por meio das pre- volvimento em questões internas a impossibilidade de greve dos servidores mi- maturas associações, entraram em greve, ge- que nos países Europeus e nos EUA, litares, alegando motivos de segurança nacio- rando um clima de insegurança nas popula- desempenhando papel predomi- nal. O próprio ministro do Supremo Tribunal ções dos estados brasileiros. nantemente político. Embora essa Federal (STF), Marco Aurélio Mello, esboçou seja uma característica encontrada sua opinião acerca do tema: “A greve é um Infelizmente, a mídia pouco se importou em muitos países originários de es- tema social. Mas, neste caso, ela é inconstitu- em tecer maiores discussões acerca dos an- truturas coloniais da América Latina, cional, é ilegal. Se viesse uma lei legitimando seios dos servidores, preferindo enfatizar os África e Ásia, no Brasil a história mili- o direito de greve de militares, ela fatalmente excessos ocorridos durante os movimentos. tar se confunde em muitos momen- tos com a própria história do país. 5. “[...] Repito: esta será a Constituição cidadã. Porque recuperará como cidadãos milhões de brasileiros...Esta Constituição, o povo brasileiro 3. Conforme registra ALCÂNTARA (2007, p. 36-37): “As Forças Armadas Nacionais passaram a existir na Proclamação da Independência, porém me autoriza a proclamá-la, não ficará como bela estátua inacabada, mutilada ou profanada [...]” – Trecho do discurso de Ulysses Guimarães em seu processo histórico de formação, no entanto, é bem anterior, tendo suas raízes no período colonial, nas lutas contra as invasões estrangeiras e 27 de julho de 1987. (BONAVIDES, ANDRADE, 2004) no espírito das grandes navegações portuguesas”. 6. Notícia de 08-12-2012, no site G1: Greve de policiais militares é ilegal, afirma ministro do Supremo. Disponível em: . Acesso em: 10 dez.2012.

128 129 É certo que os eventuais abusos ocorridos Apesar da interferência da po- antigas estagnações ideológicas da cultura Nesse sentido, é que se aponta a negocia- durante as temporadas paredistas ganham pulação no episódio, não parece militar, as quais pretendiam forçar as corpo- ção coletiva como um instrumento essencial força quando um direito não é devidamen- que ela tenha se solidarizado com rações a aceitarem quaisquer condições a na construção dos direitos, notadamente te regulado, em especial, quando se trata de a causa dos policiais. Agiu muito elas disponibilizadas, com vistas a não ma- diante de uma situação de crise como assim garantias trabalhistas. Com os militares, não mais em defesa de seus próprios cular a famigerada segurança nacional. o é a paralisação de atividades trabalhistas. poderia ser diferente. interesses (a segurança pública) do Desse modo, punir os manifestantes, me- que sensível às reivindicações da Saliente-se que a atuação das Forças diante prisões, mostra-se como a pior con- Importante salientar, nesse contexto, o Polícia. Interessante observar que a Armadas na garantia da lei e da ordem é duta a se ter durante um período já bastante que leciona LIMA (2012, p. 89): população recriminou o Governo, sempre subsidiária e só pode ocorrer even- tenso de negociações. Resta, assim, a con- antes de fazer qualquer censura à tualmente, em situações extremas, porque cessão de anistia a todos os envolvidos, in- atitude paredista dos policiais, uma essa missão foi reservada clusive, sendo uma das A realidade dos últimos anos, postura bem diversa da adotada constitucionalmente, em condições impostas pe- deparando-se com o achatamen- em face de outras categorias. caráter primário, aos ór- Ademais, percebe-se los grevistas à entabu- to dos soldos e a tacanha política gãos de Segurança Públi- lação do acordo para o salarial dos governos, aliados a ca, como a Polícia Militar que associações vêm término da greve. outros problemas relacionados ao Ademais, em 2011, bombeiros chegaram (SILVA, p. 701-705). sendo formadas para deficiente aparelhamento da Po- a ser presos no Rio de Janeiro, gerando melhor organizar os Ademais, percebe-se lícia, à jornada estafante e à falta imensas comoções sociais, por deflagrarem Logo, percebe-se que, que associações vêm de condições para desempenhar greve. Nessa ocasião, gerou-se sério mal-es- dificilmente, os servido- militares, contornando a sendo formadas para o arriscado serviço, dentre outros, tar entre a população fluminense e o go- res diretos das Forças Ar- vedação constitucional melhor organizar os mili- tem se modificado. A proibição vernador Sérgio Cabral, que, em primeiro madas mostram-se ávi- ao direito de tares, contornando a ve- constitucional é enfrentada nos pronunciamento, havia chegado a agredir dos por pleitear direitos dação constitucional ao quartéis. Os policiais atropelam a os trabalhadores grevistas detidos median- trabalhistas, restando aos sindicalização. direito de sindicalização. Constituição, passam por cima das te infelizes afirmações. policiais militares, que leis, pisoteiam as ordens judiciais e desempenham ordinaria- Enfim, pelo exposto, vão às ruas, de arma em punho, Na Bahia, também no início de 2012, mente a atividade de prezar pela seguran- o fenômeno social acabou ultrapassando o gritando palavras de ordem e can- os militares entraram em greve. Sem tanto ça dos estados, organizarem-se para lutar próprio direito, já que a norma constitucional tando o hino de Geraldo Vandré, apoio da população, eles tiveram de convi- pelas melhorias da classe. de proibição não tem mais como se legitimar música símbolo do grito contra a ver com inúmeras críticas ao movimento, pelos fatos frequentemente ocorridos. Faz- ditadura. em especial, devido aos inúmeros casos de De todo modo, devem-se retirar algumas se urgente uma modificação no paradigma abusos cometidos pelos grevistas durante a lições desses acontecimentos paredistas normativo-constitucional, sob pena de gerar paralisação. ocorridos no Brasil nos últimos anos. cada vez mais insatisfações sociais que pode- No Ceará, houve, no início de 2012, o rão culminar em novos episódios de insegu- que muitos chegaram a chamar de greve Outros Estados, como Rondônia e Mara- Primeiramente, tornou-se evidente a in- rança e medo à população brasileira. exemplar dos policiais militares e bombeiros. nhão, passaram por manifestações milita- satisfação dos militares frente às péssimas Chegou-se a decretar estado de emergên- res, mas não tiveram tanta visibilidade mi- condições de trabalho, evidenciadas pela 3 OS MEIOS DE MODIFICAÇÃO DO TEXTO cia, devido à adesão maciça dos ligados às diática como as anteriormente citadas. falta de organização da segurança pública CONSTITUCIONAL corporações. A própria população, diante do no território brasileiro. Logo, não adianta caos instalado nas cidades, pressionou as au- Nesse cenário, percebe-se que os mili- forçá-los, nem mediante determinação ju- A efetivação de um direito pode ser rea- toridades competentes a negociarem com os tares passaram a questionar, fortemente, o dicial, a retomarem as atividades quando lizada de diferentes modos, desde a própria grevistas. Essa questão é bem trabalhada nas próprio sistema político e hierárquico em estão dispostos a legitimarem seu direito mudança no paradigma social até a elabora- palavras de LIMA (2012, p. 91): que estão inseridos, desprendendo-se das paredista. ção da norma. Entretanto, a primeira opção

130 131 se mostra como uma medida, verdadeira- sar-se essa possibilidade de questionamento da Art. 142, §3º, IV da CRFB/88. Logo, admitir a in- 1988 após um longo período ditatorial em que mente, legítima para a modificação no orde- validade de normas da Constituição, tendo em constitucionalidade do mencionado dispositivo autoridades militares estiveram no poder. Logo, namento jurídico pátrio. vista a necessária mudança de paradigma cons- demonstraria a prevalência dos direitos sociais naquele contexto de elaboração da norma pelo titucional frente às pressões sociais. trabalhistas que permitem aos cidadãos se ma- Poder Constituinte Originário, a legitimidade Os militares, por meio dos diversos movi- nifestarem contra condições laborais insatisfató- para o dispositivo era mais evidente, diante de mentos ocorridos, em especial, a partir do sécu- Nesse sentido, vale salientar o que preceitua rias e prejudiciais à dignidade dos trabalhadores. todo o desgaste social com a classe das Forças lo XXI, tentam pressionar as autoridades judiciais LARENZ (1997, p. 495): Armadas e Auxiliares. e legislativas a reverem o dispositivo constitucio- nal exarado no art. 142, § 3º, IV. De entre os factores que dão motivo a 3.2 A Proposta de Emenda à Constituição uma revisão e, com isso, frequentemente, (PEC) nº 186/2012 Nesse contexto, urge analisar as formas de a uma modificação da interpretação an- efetivar o direito de greve dos militares, traba- terior, cabe uma importância proeminen- Após vinte e quatro anos da promulgação da lhando tanto com as proposições já iniciadas no te à alteração da situação normativa. Tra- Constituição Federal de 1988, finalmente, o Con- âmbito legislativo quanto a partir do controle de ta-se a este propósito de que as relações gresso Nacional se manifestou no sentido de mo- constitucionalidade da norma originariamente fácticas ou usos que o legislador histórico dificar o texto constitucional no que diz respeito constitucional, o que, apesar de ser uma teoria tinha perante si e em conformidade aos à vedação do direito de greve e de associação negada pelo STF, a mutação constitucional já quais projetou a sua regulação, para os sindical aos militares. pautada em alguns julgados da Corte denota se- quais a tinha pensado, variaram de tal melhantes resultados. modo que a norma dada deixou de se O Deputado Pastor Eurico encabeçou a Pro- ‘ajustar’ às novas relações. É o factor tem- posta de Emenda à Constituição (PEC), a fim de 3.1 O Controle de Normas Constitucionais poral que se faz notar aqui. Qualquer lei modificar a redação do art. 142, § 3º, IV na se- está, como facto histórico, em relação ac- guinte forma: Primeiramente, cumpre explicitar a difícil pos- tuante como o seu tempo. Mas o tempo sibilidade de reanálise do texto constitucional também não está em quietude; o que no As Mesas da Câmara dos Deputados frente ao atual entendimento do Supremo Tri- momento da gênese da lei actuava de e do Senado Federal, nos termos do § bunal Federal, pois, como uma possibilidade de modo determinado, desejado pelo le- Nesse sentido, é preciso ressaltar que a inter- aceitação do direito de greve aos servidores pú- gislador, pode posteriormente actuar de pretação constitucional deve progredir junto aos 3º do art. 60 da Constituição Federal, blicos militares, fazer-se-ia necessária uma revi- um modo que nem sequer o legislador apelos sociais que se forem impondo. Isso por- promulgam a seguinte emenda ao texto são do conteúdo originário da própria Constitui- previu, nem, se o pudesse ter previsto, es- que as leis, e a Constituição é uma delas, não constitucional: ção Federal de 1988, a fim de torná-lo inválido, taria disposto a aprovar. podem ignorar a realidade que pretendem re- Art. 1º O inciso IV do parágrafo 3º do diante da falta de legitimidade fática. gular, sob pena de absoluta ineficácia dos seus art. 142 da Constituição Federal passa a 7 vigorar com a seguinte redação: No caso do direito de greve dos militares, a preceitos . Todavia, essa via de controle ainda se mostra ocorrência de movimentos paredistas envolven- IV – ao militar, nos termos e limites distante de ser posta em prática em decorrên- do a classe já denota a insatisfação social com A interpretação constitucional deve progredir definidos em lei, são garantidos o direito cia da posição do STF explicitada na Ação Direta a proibição constitucional. Além disso, para que junto aos apelos sociais que se forem impondo. à livre associação sindical e o direito de de Inconstitucionalidade nº 815-3, julgada em essas manifestações acontecessem, associações A proibição da greve e da criação de sindica- greve e de outras formas de manifesta- 28/03/1996, tendo como Ministro relator Morei- diversas foram criadas para tomar frente das re- tos aos militares foi inserida da Constituição de ção coletiva; (NR) ra Alves. clamações trabalhistas dos militares, tendo em vista a impossibilidade de organização sindical. 7. Nesse trilhar, preceitua MENDES; MÁRTIRES; BLANCO, 2009, p 91-92: “Apesar disso, cumpre insistir na advertência de Hans-Georg Gadamer, a nos dizer que o intérprete, para compreender o significado de um texto, embora deva olhar para o passado e atentar para a tradição, não pode De todo modo, ainda que o Supremo man- ignorar-se a si mesmo, nem desprezar a concreta situação hermenêutica em que ele se encontra – o aqui e o agora – pois o ato de concretização tenha-se resistente à teoria da inconstitucionali- Faz-se evidente, então, as inúmeras tentativas de qualquer norma jurídica ocorre no presente e não ao tempo em que ela entrou em vigor. Uma coisa é fundir os horizontes de compreensão do texto; outra, bem diversa, é desconhecer que a aplicação de toda norma jurídica tem em dade de normas constitucionais, cumpre anali- da classe militar de confrontar a legitimidade do mira resolver problemas atuais, segundo critérios de valor que vigoram no presente, e por decisão de quem – hic et nunc – dispõe de legitimidade para criar novos modelos jurídicos ou simplesmente preservar a validade dos que foram editados anteriormente.”

132 133 Art. 2º Esta Emenda Constitucional disciplinados porque os Comandan- trabalhistas da classe militar. Esses indivíduos 4 CONCLUSÃO entra em vigor na data de sua publica- tes estão preocupados e levando ao pouco têm real interesse na melhoria fática ção. Ministro da Defesa e ao Chefe do Po- da categoria, pois se mostram muito distantes A partir das argumentações desenvolvi- der Executivo as necessidades dos da realidade da maioria dos policiais e bom- das neste trabalho, conclui-se que, de fato, a seus subordinados, que os Coman- beiros. formação militar em muito contribuiu para a Essa PEC encontra-se, desde junho de dantes das Forças e o Ministro da De- Nesse trilhar, deve-se destacar também justificativa de tantas proibições no gozo dos 2012, na Comissão de Constituição, Justiça fesa são os legítimos representantes, a possibilidade de humanização dos servi- diversos direitos trabalhistas às corporações. e Cidadania da Câmara dos Deputados e, os porta-vozes dos anseios dos seus dores das Forças Armadas e Auxiliares caso ao que tudo indica, demorará a ser votada subordinados. fossem a eles permitidas Nesse trilhar, percebe- em Plenário, a não ser que novos aconteci- Ora, sabidamente, isso não é ver- as diferentes formas de se forte influência históri- mentos pressionem pela urgência de modifi- dade. A partir do momento em que manifestação trabalhista. Ao ampliar os seus ca para o sustento da ve- cação do texto constitucional. os Comandantes das Forças e o Mi- Isso porque acarretaria direitos trabalhistas, dação do direito de greve nistro da Defesa são da livre escolha uma aproximação dos aos militares. Entretanto, Na redação de justificativa para a propo- e exoneração do Presidente da Repú- militares a outras classes, a classe militar os novos servidores pro- situra da PEC, são explicitados alguns argu- blica, assim como as promoções dos o que evitaria confrontos mostrar-se-ia mais piciaram a mudança na mentos acerca de convenções internacio- oficiais generais são também subme- violentos quando tives- atuante nas lutas postura da classe frente nais ratificadas pelo Brasil, as quais garantem tidas ao crivo do Chefe do Executivo, sem de conter movimen- aos meios de manifesta- a liberdade sindical e a manifestação coleti- é evidente que estes homens passam tos grevistas de diferentes sociais pelas rem suas reivindicações va de todos os trabalhadores, independente- a representar este Poder perante os trabalhadores. melhorias das laborais à sociedade. Por mente da área que exerçam. seus subordinados, e não os seus su- isso, eclodiram diversos bordinados perante o Poder Executivo, Desse modo, ao am- condições laborais. movimentos paredistas, Merecem destaque alguns trechos da jus- como se apregoa pelos quartéis afora. pliar os seus direitos tra- marcadamente a partir do tificação: [...] balhistas, a classe militar século XXI. mostrar-se-ia mais atuante nas lutas sociais A greve está inserida no direito de Faz-se evidente, ao longo das justificativas, pelas melhorias das condições laborais, situa- O próprio crescimento das manifestações resistência, na categoria dos direitos a preocupação do parlamentar em salientar a ção que seria benéfica para a própria forma- trabalhistas no âmbito do serviço público naturais inerentes ao ser humano, segregação nítida dada aos servidores públi- ção dos chamados “servidores da pátria”, os exercido pelos civis foi um ponto importan- dos direitos fundamentais do traba- cos militares no que concerne ao tratamento quais, com o tempo, flexibilizariam suas con- te para o fortalecimento da classe dos ser- lhador, enquanto pessoa humana, dos pleitos trabalhistas comuns a todas as ca- dutas no tratamento dos movimentos reivin- vidores públicos em geral. Logo, inevitáveis dos direitos que dispensam normas tegorias laborais. dicatórios. se mostram os novos anseios sociais no que para serem exercidos, pois todo o concerne à permissão da greve e da sindicali- homem tem o poder-dever de lutar Atualmente, os militares, historicamente Logo, espera-se que todas essas discussões zação aos militares. pelos seus direitos, de lutar pela me- vistos com certa antipatia frente ao período sejam levadas a Plenário com a proposição lhoria das condições sociais [...] ditatorial extenso por que passou a política legislativa do Pastor Eurico ora explicitada. As sugestões explanadas neste estudo É histórico, no âmbito das Forças brasileira, acabaram sendo tolhidos na sua surgiram a partir de meios alternativos de Armadas, a lengalenga (sic) de que própria liberdade de expressão diante das Espera-se que o Poder Legislativo dose os pesquisa científica, como a vivência na área é necessário dar o exemplo, de sa- precárias condições que assolam a seguran- reais impactos da permanência da proibição trabalhista, o que permite uma maior sensi- crificar o militar em favor da Pátria ça pública no Brasil. do art. 142, § 3º, IV da CRFB, a fim de que se bilização para a causa grevista, bem como – a qual tudo se dá e nada se pede opte pelo avanço nos paradigmas interpreta- a tentativa de inserção de novas formas de –, que a hierarquia e a disciplina de- Ademais, a proposta apresentada abre tivos da nossa Constituição, com vistas a am- modificação da validade constitucional, a fim vem ser mantidas a todo o custo, azo à discussão acerca das autoridades que pliar os direitos sociais aos militares, causa já de prevalecer o que melhor se adequar à re- que os militares devem manter-se têm competência para expor as reclamações fartamente pleiteada pela classe. alidade social.

134 135 BRAGA, Ronaldo. Da proteção dos direi- tos sociais dos servidores militares diante de limitações constitucionais. In: Âmbito Ju- rídico, Rio Grande, XI, n.60, dez 2008. Disponí- vel em: Acesso em 30 nov.2012. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Re- formulada. Lisboa: Fundação Calouste Gul- benkian, 1997. LIMA, Francisco Gérson Marques de. Gre- ve: um direito antipático. Vitória: Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, n.11, p. Por fim, deve-se atentar para as péssimas 53-117, jan/jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 10 greve dos militares, já que a classe, sem ou- jan.2013. 1 tras opções de negociação, tem de paralisar DesembargadorJulio Bernardo do Carmo MANCUSO, Amanda Pinheiro. A HISTÓRIA TRT 3ª Região suas atividades em prol de obter conquistas salariais e qualificatórias. MILITAR: notas sobre desenvolvimento do campo e a contribuição da História Cultural, Vê-se, então, que a norma constitucional Grande Dourados: Revista História em Refle- 2 a força, já que um trabalhador sozinho, sem In Memoriam vem se mostrando maléfica à boa condução xão: v. 2, n. 4. Disponível em: aliados, isolado no exercício de sua atividade do Estado garantista de direitos, haja vista a . Acesso em: 3 nov.2012. com seus colegas de profissão, de defender cumprimento rigoroso e metódico da legisla- fim de mitigar futuros, estes, sim, ensejadores seus direitos sociais mínimos, além de poder ção do trabalho, olvidando que todo e qual- de resultados desastrosos para o País. MENDES; MÁRTIRES, BLANCO. Curso de Di- participar de toda e qualquer política social quer trabalhador tem sim o direito universal a reito Constitucional. São Paulo: que tenha como objetivo determinar e regu- uma vida decente. 5 REFERÊNCIAS Saraiva, 2009. lamentar as suas condições de trabalho. Tome-se o exemplo clássico, sempre cita- ALCÂNTARA, Fernando Diogo de. Defesa SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Não pode ser olvidado que, em termos do, do famoso feixe de varas, figurativamen- do estado: as Forças Armadas nas constitui- Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: de Direito Coletivo do Trabalho, a união faz te demonstrando a força da união coletiva, ções brasileiras: 1822/2004. s.ed., 2007. Malheiros, 2008. 1, Julio Bernardo do Carmo é desembargador federal do trabalho presidente da 4a. Turma e da 2a. SDI do Egrégio Tribunal Regional do Tra- BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. His- SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional balho da 3a. Região. do Trabalho. 3.ed. atual. e com novos textos. 2. In Memoriam. Dedico o presente trabalho doutrinário a duas figuras notáveis do juslaborismo nacional, Alice Monteiro de Barros e Amauri tória Constitucional do Brasil. Brasília: OAB Mascaro Nascimento, que dedicaram toda uma vida ao engrandecimento do Direito do Trabalho, através de um sacerdócio árduo e incansável, Editora, 2004. São Paulo: LTr, 2000. seja no magistério ou na magistratura, onde sempre brilharam pelas suas judiciosas lições de direito e que legaram para a posteridade obras jurí- dicas de grande envergadura que durante anos a fio moldaram a inteligência jurídica nacional.

136 137 onde facilmente seria possível ao patronato ce dos indices otimizadores da prosperidade para que as relações coletivas de trabalho de sua livre escolha, bem como o direito de romper uma ou outra vara, não tendo força, empresarial. adotassem, pouco a pouco, uma fisionomia nelas se inscrever, a par de estabelecer um todavia, para destruir o feixe inteiro. nitidamente institucional, assim estabelecida conjunto de garantias que objetivavam o livre Diante da realidade irreversível da globali- no âmago de cada nação, tudo coincidindo funcionamento das organizações de classe, E dentro desta perspectiva da união coleti- zação no mundo moderno, onde as empre- com a expansão e o aprofundamento da no- devendo as autoridades públicas se absterem va de trabalhadores, a partir de instrumentos sas procuram ao máximo obter lucros escor- ção de democracia. de toda e qualquer intervenção, não poden- legais postos à sua disposição pelo moderno chantes em detrimento da real valorização do seja dissolvê-las ou suspender pela via ad- Estado Democrático de Direito, sempre sob a do trabalho humano, os sindicatos são con- Vemos assim, pouco a pouco, sendo cria- ministrativa seu livre funcionamento. tutela inafastável do sindicato de classe, re- tinuamente desafiados para não só adquirir das instituições de amparo ao trabalho digno presenta um papel relevantíssimo a chama- uma melhor expressividade, que se mensura e decente, à medida em que se acirrava a A Convenção 98 (1949) prevê a proteção da liberdade sindical principalmente quando através do raio de ação de sua representati- exploração capitalista, cujo objetivo era ex- contra a discriminação sindical, a proteção aliada ao imprescindível diálogo social, cer- vidade em face dos integrantes da categoria, plorar ao máximo a força de trabalho do ser das organizações de trabalhadores e de em- tamente, as ferramentas como também são leva- humano, sem oferta de nenhuma contrapar- pregadores contra todos os atos de ingerên- mais importantes propicia- dos a intensificar ao má- tida salutar, seja em termos de salários condi- cia estatal em seu funcionamento, a par de das pelo Direito Coletivo Vemos assim, ximo as possibilidades zentes ou de condições seguras de trabalho, adotar medidas objetivando promover e fa- do Trabalho para se alcan- pouco a pouco, de um diálogo social. pois o que imperava nesse odioso mundo ca- vorecer a negociação coletiva. çar um quadro estável de pitalista eram as mansardas do proletariado, justiça social, de defesa e sendo criadas Melhor representati- massa servil que não conseguia retirar de sua Em virtude dessa convenção, os trabalha- de reforço dos princípios instituições de vidade e uso constante força de trabalho o mínimo necessário para dores devem se beneficiar de uma proteção democráticos que devem do diálogo social são as ter uma vida respeitosa. adequada contra os atentados à liberdade sin- inspirar as nações livres do amparo ao ferramentas imprescin- dical, especialmente contra toda e qualquer mundo civilizado. trabalho digno díveis para que os sindi- Após a primeira guerra mundial, surgiram medida que tenha como objetivo subordinar catos possam arrostar, os primeiros sinais de uma tomada de cons- o emprego de um trabalhador à condição de O que se observa em e decente. de forma decente, uma ciência a respeito de uma coordenação de que não se filie a determinado sindicato, ou muitos países do mundo é heterogeneidade sem- forças internacionais mais efetivas que passa- mesmo que dele se dissocie para obter o em- que as organizações sindi- pre crescente do mundo ram a atuar nos planos politicos e social, daí prego, sendo que, de igual sorte, não podem cais, legítimas associações do trabalho, a qual exige porque foram criadas simultaneamente em ser discriminados ou pressionados em virtu- que representam e defendem os direitos respostas diversificadas e adaptadas a cada 1919, a Sociedade das Nações (ancestral das de de sua filiação sindical ou de sua partici- sociais dos trabalhadores, não raro são ob- contexto social. Nações Unidas ) e a Organização Internacio- pação em atividades sindicais. jeto de ataques, principalmente nos países nal do Trabalho. onde se adota uma política neo-liberal, pois Se se observar sua criação e evolução divisam nessas incursões e intervenções à nos diversos países do mundo, constata-se, A Organização Internacional do Trabalho liberdade sindical típicas medidas necessá- de fato, que os sindicatos desenvolveram-se (OIT) adotou em 1948 e 1949 duas conven- rias para que se oponham freios e barreiras progressivamente em exato compasso com ções que enunciam os principais elementos obsoletas para se alcançar a construção de as alterações da economia mundial, tudo da liberdade sindical e do direito de organi- uma pseudo economia moderna, estrutura- provocado e tendo como epicentro a Revolu- zação dos trabalhadores, tendo igualmente da nos moldes do livre mercado, onde o tra- ção Industrial, de cujo seio surgiram paulati- realçado a importância da negociação co- balhador é considerado um mero produto na namente grandes conglomerados industriais. letiva. obtenção da riqueza, reputando-o peça sem nenhum valor, onde despido de sua dignida- O nível miserável de vida dos trabalha- A Convenção 87 ( 1918) consagra o direito de humana, é visualizado como mero fator dores nesta fase de implementação da Re- dos trabalhadores e dos empregadores, sem de produção, quase um empecilho ao alcan- volução Industrial no mundo rendeu balizas prévia autorização, de constituir organizações

138 139 No que pertine ao diálogo social, a pró- cepções diferentes a propósito do papel do Esta experiência de aproveitamento má- de seus trabalhadores, livre do assédio e in- pria Organização Internacional do Trabalho o Estado, principalmente no âmago das rela- ximo de mão de obra barata em países que junções de um capitalismo desvairado. define como inclusivo de todos os tipos de ções existentes entre o capital e o trabalho. não contam com uma legislação social pro- negociação ou pura e simplesmente a troca tetiva acaba gerando problemas de típica Em que consiste realmente o diálogo so- de informações entre os representantes do Tais relações e concepções a respeito do governança mundial, tendo os países mais cial ? governo, os trabalhadores e os empregado- verdadeiro papel do Estado no mundo da evoluidos industrialmente sugerido medi- res, no que pertine a questões de interesse economia e do trabalho foram permitidas ou das de combate ao dumping social, inclusi- Como já foi ressaltado alhures o diálogo comum ligadas à política econômica e social. mesmo provocadas pelas alterações ocor- ve mediante a inserção de cláusulas sociais social é definido pela Organização Interna- ridas nas relações de força existentes entre nos contratos internacionais de comércio, cional do Trabalho como inclusivo de todos eles, e também pela evolução tecnológica objetivando assim um equilibrio mais es- os tipos de negociação ou mais simplesmen- dos meios de comunicação e de transporte, correito da livre competição por mercados, te como a troca de informações entre os re- fatores que favorecem em grande medida a sem a ameaça da chamada concorrência presentantes do governo, os trabalhadores e mundialização das atividades de produção, desleal. os empregadores a propósito de questões de conjugadas ao recurso às subcontratações interesse comum ligadas à política econômi- ocorridas nos países em desenvolvimento. A idéia seria boicotar os países que ado- ca e social. tassem esse tipo de concorrência desleal, Esta subcontratação faz-se sentir em um impondo além de multas pecuniárias e in- O diálogo social pode existir sob a forma primeiro momento naqueles setores onde denizações, a chamada restrição de consu- de um proceso tripartite, atuando o governo predominava uma mão de obra desqualifica- mo de seus produtos no mercado mundial. ora como parte oficial do diálogo ou pode da ou pouco qualificada, com disponibilida- também ser composto de relações bipartites de assim de um bom mercado de trabalho, Trata-se de uma luta inglória porque os entre trabalhadores e empregadores, atuan- depois progressivamente em cenários diver- países mais desenvolvidos industrialmente do as organizações sindicais e patronais, com sificados que dependem de tal mão de obra, são os primeiros a dar o mal exemplo de fa- ou sem participação direta do governo. tida por um bom mercado de trabalho, já zer instalar nos países carentes de proteção que não ostentava a proteção de uma legis- social e de legislação trabalhista eficaz as A consulta pode ser institucionalizada ou lação social ou de um direito do trabalho in- suas multinacionais, obtendo com tais arti- informal, ou uma combinação de ambas. terventivo, não encontrando assim barreiras fícios lucros exorbitantes. à expansão desse tipo de mercantilismo. A consulta pode ostentar um nível nacio- Surge daí a grande importância de uma nal, regional ou ser restrita ao âmbito da em- Tudo isso poderia representar a institucio- internacionalização das organizações de presa. nalização de uma concorrência desleal ou trabalhadores, de sindicatos, que possam mesmo o mero oportunismo de capitalistas combater com armas eficazes a transnacio- A consulta pode ser interprofissional, seto- atraídos pela possibilidade de lucros mais nalização da finança. rial ou uma combinação de ambas. Esse modelo de diálogo social funcionou exorbitantes, aproveitando-se da miséria e da bem naqueles países que optaram pela ado- ausência de organização de países menos Dentro deste contexto crucial de comba- Para que o diálogo social funcione, o Es- ção do Estado-Providência. desenvolvidos ou que em meio a explosões te efetivo à transnacionalização da finança tado não pode adotar uma postura passiva, de desenvolvimento econômico e de aque- exerce papel decisivo o incremento do diá- mesmo quando não figura como o ator direto O Estado do bem-estar social foi colocado cimento de mercado, oferece bolsões de logo social entre as instituições representa- no desenvolvimento do processo interativo. em xeque a partir dos anos 80, tendo como misérias compostos por trabalhadores não tivas de trabalhadores e dos empregadores causa igualmente a queda ou influência de protegidos adequadamente pela legislação com os governos locais e internacionais ob- A função precípua do diálogo é criar um poder do bloco soviético que ocorreu no fim do trabalho, citando-se o exemplo da China jetivando o alcance por parte de todos os clima politico e civil estável, que permita a deste mesmo decênio, fazendo surgir con- e dos chamados tigres asiáticos. países de um nível de vida decente e digno organização de empregadores e de trabalha-

140 141 dores funcionar livremente, sem receio de A CSI tem grande vínculo ou proteção de trabalhadores invisíveis e sem direitos, represálias. peso no cenário in- social. como também porque eles desejam estar ternacional e ocupa em condições de negociar em favor de traba- Mesmo naquelas situações onde as re- um território de lu- A preocupação lhadores organizados segundo os tradicionais lações dominantes são oficialmente bipar- tas e reivindicações aqui é com os traba- esquemas sindicais. tites, é preciso que o Estado forneça uma que se confronta de lhadores imigrantes, peça de sustentação essencial às ações das forma mais favorável costumeiramente ex- Vale ressaltar a dimensão enorme e multi- partes envolvidas no diálogo, colocando à com as grandes em- plorados sob o manto forme dessa economia informal onde não se sua disposição mecanismos jurídicos e ins- presas multinacio- da clandestinidade, aplicam as proteções legais dos trabalhado- titucionais que lhes permitam agir de forma nais. cujo número se eleva res formais e onde são ressentidas organiza- eficaz. em termos globais a ções que possam reagrupar tais trabalhadores De fato, os sin- 191 ( cento e noventa com o objetivo de perseguir uma qualidade A intensificação desse diálogo para o pla- dicatos têm muitas e um ) milhões de pes- de vida mais decente. no internacional, objetivando um concerto dificuldades para soas, sendo todos eles entre as nações e os órgãos institucionais se organizarem e extremamente vulne- Se no âmbito do trabalho informal, degra- representativos de trabalhadores e empre- também de adapta- ráveis em face de sua dante e clandestino, o diálogo social ainda gadores pode em muito contribuir para a rem suas ações ins- exclusão social. não logrou práticas justas de um trabalho dig- erradicação de atos antisindicais e do dum- titucionais frente à no e decente, sua eficácia é cada vez mais in- ping social em escala mundial. volatilidade das ati- Muitos imigrantes tensa no âmbito do trabalho formal, se consi- vidades de empre- trabalham na clandesti- derarmos que as boas práticas laborais foram Muitos estudiosos já propagam que esta endimentos trans- nidade e escapam por alcançadas através desse meio de interação “globalização sindical” já se encontra em nacionais e de sua meios artificiosos de social, sendo exemplo disso, dentre inúmeros curso e cada vez mais se amplia, ou seja, política econômica seus arregimentadores outros, a jornada de oito horas de trabalho, sindicatos expressivos reagrupando um de subcontratações do campo de visão dos a proteção à maternidade, a proteção con- grande número de sindicatos nacionais são e de externalização sindicatos clássicos. tra os acidentes de trabalho, o combate ao criados e estão em pleno desenvolvimento. de suas atividades trabalho escravo e infantil e toda uma gama mais essenciais. Eles – os imigrantes clandestinos são filia- de direitos sociais dos trabalhadores que an- Cite-se como exemplo a criação em dos ao imenso domínio da economia infor- tes de se tornarem perenes nos textos legais 2006 da Confederação Sindical Internacio- Cita-se a miúde o exemplo das zonas mal, que por definição designa atividades incluiram o rol de lutas dos sindicatos de clas- nal (CSI), fruto da aproximação da Confede- francas, onde prevalece a mão de obra do econômicas que, seja no aspecto da legisla- ses e de atores sociais comprometidos com a ração Internacional dos Sindicatos Livres e bom mercado, majoritariamente feminino, ção ou da prática trabalhista, não são cober- dignidade do trabalho humano. a Confederação Mundial do Trabalho. que fica à mercê dos empreendedores in- tos pelas disposições formais de proteção ao ternacionais, tudo com a cumplicidade dos trabalho. Em suma a plena liberdade sindical asso- A Confederação Sindical Internacional governos-sede que aceitam e favorecem o ciada ao diálogo social têm a grande virtude (CSI) conta atualmente com 400 ( quatro- surgimento dessas zonas francas totalmente Os sindicatos reputam da mais alta im- de alcançar para os trabalhadores, seja no centos ) sindicatos que representam 200 ( desobrigadas do cumprimento de um direi- portância constituir organizações no seio da âmbito formal ou informal, condições mais duzentos ) milhões de trabalhadores. to do trabalho e fiscal tutelares. economia informal, porque eles se deram dignas de trabalho, procurando o ponto de conta de que torna-se inadiável aglutinar de equilíbrio entre o capital e trabalho, que há Ela, a CSI, se coloca em posição de van- Deve ser realçado igualmente nesse con- forma mais organizada e institucional a mão de sempre prestigiar a existência de um tra- tagem e de interlocutora de peso para en- texto a exploração impiedosa do trabalho de obra informal, não apenas porque tais tra- balho digno e decente. cetar operações de lobbying junto a Institui- dos imigrantes, um labor marginalizado balhadores alijados do mercado de trabalho ções Multilaterais. porque cada vez mais emprendido sem constituem uma significativa massa operária Belo Horizonte, 24 de junho de 2014.

142 143 Repercussão Geral suscitado pelo Instituto sentadoria especial e uso de equipamento Nacional da Previdência Social, e a maté- de proteção individual. Agravo em Recurso ria, que foi objeto de apreciação pela Cor- Extraordinário n. 664.335. te Suprema no último dia 09, foi concluída. KEY-WORDS: Social Security. Social Se- RESUME curity Law. Social security benefit. Special retirement. Personal protective equipment. This paper discusses about the, recently Granting of special retirement. Special acti- pacified, granting of special retirement to vity. Inappropriate environment. Unhealthy workers who have used during the imple- environment . Precedent Class National Stan- mentation of activities in environments that dardization of Federal Special Court. General damage physical health and integrity, proper Repercussion special retirement and personal and effective personal protective equipment protective equipment use. Grievance in extra- (PPE). There is understanding in the sense that ordinary appeal n. 664.335. there is provision of PPE does not justify the A APOSENTADORIA ESPECIAL E O USO granting of social security benefit since the 1 – INTRODUÇÃO worker is not subjected to the harmful effects DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL of harmful environment - heeded thesis by O presente artigo, em que pese a recentíssi- THE SPECIAL RETIREMENT AND THE PERSONAL PROTECTIVE EQUIPMENT Federal Court of Justice. There are also tho- ma decisão prolatada pelo Supremo Tribunal se who advocate that be due to retirement, Federal, nos autos do Recurso Extraordinário 2 even if effective use of PPE, as this can not com Agravo , visa expor as teses que foram 1 cancel at all, the harmful effects of inappro- abordadas a favor e contra a concessão da Lílian Pinho Dias Advogada priate environment, providing, for the benefit, Aposentadoria Especial quando do forneci- repair properly and accurately, the injury to mento efetivo do Equipamento de Proteção the worker. The Supreme Court accepted the Individual – EPI, ou seja, quando o ambiente request of General Effect raised by the Natio- de trabalho é inadequado, porém, os respec- nal Institute of Social Security, and the matter, tivos malefícios não atingem concretamente RESUMO são do benefício previdenciário, uma vez que o trabalhador não se sujeitou aos ma- that was object of apreciattion by the Supre- o trabalhador, em virtude do EPI efetivo que O presente artigo trata da discussão, lefícios do ambiente nocivo – tese acatada me Court. neutralize seus efeitos. recentemente pacificada, acerca da con- pelo Supremo Tribunal Federal. Há, ainda, cessão da aposentadora especial aos tra- os que advogam ser devida a referida apo- PALAVRAS-CHAVE: Seguridade Social. Di- A cizânia então existente passa a não ter balhadores que tenham utilizado, quando sentadoria, mesmo no caso de uso efetivo reito Previdenciário. Benefício previdenciá- mais razão ante a decisão definitiva da Corte da execução das atividades em ambientes do EPI, uma vez que esse não é capaz de rio. Aposentadoria Especial. Equipamento de Suprema, a qual fixou “(...) teses que deverão que causam prejuízos à saúde e integrida- anular, em absoluto, os efeitos maléficos proteção individual. Concessão da aposenta- ser aplicadas a pelo menos 1.639 processos de física, o devido e eficaz equipamento do ambiente inadequado, prestando, pois, doria especial. Atividade especial. Ambien- judiciais movidos por trabalhadores de todo de proteção individual (EPI). Há entendi- o benefício, a reparar devida e exatamen- te inadequado. Ambiente insalubre. Súmula o País que discutem os efeitos da utilização mento no sentido de que havendo forneci- te, o prejuízo causado ao obreiro. O Supre- Turma Nacional de Uniformização do Juiza- de Equipamento de Proteção Individual (EPI) 3 mento do EPI não se justificaria a conces- mo Tribunal Federal acolheu o pedido de do Especial Federal. Repercussão Geral apo- sobre o direito à aposentadoria especial.” 1. Lílian Pinho Dias, advogada, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera-Uniderp; professora de Direito do 2. Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335. Trabalho e Seguridade Social no curso técnico Pronatec, na Rede de Ensino CECON/MG. 3. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=281259

144 145 Assim, no presente artigo, serão expostas Com efeito, segurados que tenham tra- EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APO- a hipótese de exposição do trabalhador aos as correntes, o posicionamento do Tribunal balhado nas situações acima mencionadas SENTADORIA ESPECIAL. ELETRICITÁRIO. agentes nocivos à saúde, devendo ser consi- Nacional de Uniformização do Juizado Espe- possuem o direito de aposentar-se aos vinte COMPROVAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE derado todo o ambiente de trabalho. (grifos 5 cial Federal, a decisão final do STF, a tese de e cinco, vinte ou quinze anos , conforme o PPP E DE LAUDO TÉCNICO PERICIAL. nossos) proteção à saúde do trabalhador que, con- caso, como forma de reparação pelo dano UTILIZAÇÃO DE EPI. NÃO DESCARAC- juntamente, à observância do princípio da decorrente das condições especiais. TERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. JU- O Tribunal Superior do Trabalho, prévia fonte de custeio, não enseje o paga- ROS DE MORA E HONORÁRIOS ADVO- por seu turno, também segue esse mento, às custas da Previdência Social, de A discussão então travada era se o traba- CATÍCIOS. CRITÉRIOS pensamento, evidenciado na Súmula uma situação inexistente. lhador que executa atividades em ambiente 1. Pretensão de aposentadoria es- 289: prejudicial, mas que recebe EPI efetivo que pecial, mediante o reconhecimento INSALUBRIDADE. ADICIONAL. 2 – A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA neutralize os efeitos pejorativos do ambiente, do tempo de serviço de natureza es- FORNECIMENTO DO APARELHO DE ESPECIAL E O USO DE EQUIPAMENTO DE faria ou não jus à aposentadoria especial. pecial, compreendido no período de PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. PROTEÇÃO INDIVIDUAL 27/06/1986 a 27/07/2012, cujo pleito 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Para parte da doutrina a mera exposição foi deferido pelo MM. Juiz sentenciante. A aposentadoria especial é um benefício ao risco seria um fator de concessão, pois Omissis O simples fornecimento do apa- previdenciário pago pelo Instituto Nacional “(...) independe do atingimento da capaci- 8. O uso de EPI não descaracteriza relho de proteção pelo empregador 6 não o exime do pagamento do adi- do Seguro Social (INSS), ao beneficiário se- dade laboral.” . Ou seja, seria absolutamen- a atividade como insalubre. A prevale- gurado que tenha desempenhado suas ati- te prescindível a demonstração do concreto cer o entendimento do Instituto Nacio- cional de insalubridade. Cabe-lhe vidades laborais em ambiente inadequado, prejuízo físico, sendo suficiente a comprova- nal do Seguro Social, em verdade, que tomar as medidas que conduzam à assim considerado aquele prejudicial à sua ção da potencialidade de sua ocorrência, o dariam os trabalhadores, na contramão diminuição ou eliminação da noci- saúde ou à integridade física. risco. Assim tem se manifestado a doutrina, da política nacional de segurança do vidade, entre as quais as relativas ao conforme se segue: trabalho, estimulados a não usarem o uso efetivo do equipamento pelo em- O fator determinante da concessão deste EPI, haja vista que o seu uso afastaria pregado. (grifos nossos) benefício é o exercício em ambiente insalu- (...) o direito ao benefício dispensa, o direito à aposentadoria especial (ou bre que, em razão da exposição à associa- por parte do interessado, a prova de à contagem do tempo de serviço em ção de agentes físicos, químicos ou biológi- ter havido tal prejuízo físico, bastan- condições especiais). 4 do, consoante filosofia da lei, a mera 8 cos, gera um desgaste na vida do obreiro . Omissis. (grifos nossos) Por esta razão, a lei busca reparar financeira- possibilidade de sua ocorrência, isto 7 mente o trabalhador concedendo-lhe apo- é, a probabilidade de risco.” O Enunciado 21 do Conselho de Recur- sentadoria após um período reduzido de sos da Previdência Social (CRPS), reza que labor. Os Tribunais Regionais Federais já proferi- o mero fornecimento do EPI não é capaz de ram inúmeras decisões neste sentido, enten- considerar como não exposto o trabalhador A título de exemplo, cita-se os ruídos, dendo que os EPIs têm bastado, apenas, para a agentes nocivos, pois deve-se analisar todo vibrações, calor e pressão anormal, como reduzir os efeitos pejorativos do labor em o ambiente de trabalho. In verbis. agente nocivo físico; névoas, poeira, gases, ambiente nocivo, de modo que o seu uso como químicos; bactérias, fungos e parasi- não descaracteriza, pura e simplesmente, a O simples fornecimento de equi- tas como agentes biológicos. natureza especial da atividade. pamento de proteção individual de 4. Desde a edição do Decreto n. 2.172/97 (que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social), não se considera mais como atividades trabalho pelo empregador não exclui especiais as atividades penosas e perigosas, mas tão somente as insalubres. No entanto, o STJ entende que esta restrição não goza de base legal, razão pela qual reconhece a natureza especial de atividades que exponha em risco a integridade física do trabalhador em ambiente periculoso. Cita-se o julgado no Recurso Especial n.1.306.113/SC. 5. Referido tempo foi instituído em 1960, através da Lei n. 3.807/60, e a partir de então, foi mantido pelas legislações subsequentes. 8. ACÓRDÃO - Origem: Tribunal Regional Federal - 5ª Região. Classe: Apelação / Reexame Necessário - Número do Processo: 6. HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 207. 08012287320134058300. Código do Documento: 342984. Data do Julgamento: Órgão Julgador: Quarta Turma Relator: Desembargador Federal 7. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Questões atuais envolvendo a aposentadoria especial, in Revista de Previdência Social, n. 217, dez/1998, p. 1.049-1.055 Bruno Teixeira (Convocado).

146 147 Por fim, a Súmula 09 da TNU, especifica- Percebe-se, pois, claramente, que o foco É mister a aplicação concreta, imediata e também acaba sendo ignorado neste caso, mente quanto ao agende nocivo “ruído” dis- do benefício especial em análise é a saúde efetiva das normas de proteção à saúde e não já que ao se conceder o referido benefício, põe que: do trabalhador, o que é corroborado pelo a concessão de benefício previdenciário que sem ter havido a contraprestação do em- ordenamento jurídico, notadamente pela repare o dano já impingido. Este é o objetivo pregador no caso de EPI neutralizador, o O uso de Equipamento de Prote- Constituição da República (CR), no inciso principal da lei e a prova disto é que cessado prejuízo estaria sendo de toda a sociedade. ção Individual (EPI), ainda que elimi- XXII, do art. 7º, ao deixar claro a necessida- o contato com o agente agressor, não é mais ne a insalubridade, no caso de expo- de de normas de saúde, higiene e segurança devido o pagamento de adicional. A palpitante decisão do Supremo pare- sição a ruído, não descaracteriza o que reduzam os riscos inerentes ao trabalho. ce ter se atentado para esta realidade, haja tempo de serviço especial prestado. Caso o fornecimento do EPI seja eficaz e vista que a partir de agora o Princípio da (grifos nossos) Deste modo, o primordial não seria dis- neutralize a nocividade do meio ambiente Isonomia, outrora desrespeitado, não mais cutir-se o deferimento ou não de aposenta- de trabalho, torna-o, pois, o será já que emprega- Para esses posicionamentos – outrora dorias desta natureza, mas sim a fundamen- como se abaixo dos limites É mister a aplicação dos que laborem em cristalizados, o fornecimento ou não do EPI tal proteção à integridade físico-psíquica do de tolerância – estabeleci- concreta, imediata ambiente não insalubre seria indiferente para fins de caracterização obreiro evitando-se a sua exposição a agen- dos no art. 68 do Decreto não farão jus, igualmen- do labor em ambiente insalubre, bastando 10 e efetiva das normas tes nocivos, protegendo-o dos malefícios la- 3048/99 , estivesse o tra- te, a aposentadoria es- a simples circunstância de sê-lo inadequado borativos e poupando-o das consequências balhador, já que ele não de proteção à saúde pecial. para resultar na concessão da Aposentadoria desfavoráveis. sofre os reflexos do am- e não a concessão Especial. biente nocivo. de benefício Explica-se: com toda Ocorre, no entanto, que não se verifica a cizânia doutrinária, Antes, todavia, de mencionar o entendi- no Brasil a adoção do sistema de proteção Diante desta visão, um previdenciário que até a publicação da mento oposto ao acima asseverado, é salutar à saúde do empregado, mas sim a prática trabalhador que atua em repare o dano decisão do STF, empre- destacar a finalidade do benefício especial, diuturna do método denominado “Mone- ambiente inadequado, mas já impingido. gados sem os efeitos conforme as lições de Maria Lúcia Luz Leiria: tarização do Risco”, que consiste em com- que, no entanto, usufrui de maléficos do ambiente pensar o trabalho exercido em condições EPI eficaz que neutraliza a laboral – seja porque A finalidade do benefício de apo- especiais, contrariando toda a sistemática nocividade do ambiente efetivamente nele não sentadoria especial é sua SAÚDE, protetiva. laboral, não faria jus ao recebimento da apo- executavam suas atividades, seja porque reduzindo o tempo de serviço/con- sentadoria especial. Este, inclusive, é o novel utilizavam EPI eficaz –, gozavam de trata- tribuição para fins de aposentadoria. Os índices de acidentes de trabalho e do- posicionamento do STF, externado nos autos mento diferenciado, pois, aquele que la- Tem, pois, como fundamento o tra- enças ocupacionais apurados (vide anexo), do ARE nº 664335 que, por decorrer de deci- borava em atividades prejudiciais, porém, 11 balho desenvolvido em atividades demonstram dois pontos essenciais, quais são com repercussão geral , vincula todos os com uso efetivo de EPI (logo, sem sofrer os 12 ditas insalubres. Pela legislação de sejam, a ineficácia do sistema de compen- demais órgãos do poder judiciário . efeitos maléficos do ambiente), fazia jus a regência, a condição, o pressuposto sação – uma vez que não elimina e, menos aposentadoria especial pelo mero fato de determinante do benefício está liga- ainda, inibe as agressões à saúde do traba- Ora, como já salientado, hodiernamen- ter estado exposto a tal ambiente, em con- do à presença de agentes perigosos lhador; e que o sistema não está realmente te nota-se que o preceituado pelo Princípio trapartida, aquele que também não sofria ou nocivos (químicos, físicos ou bioló- focado na proteção à saúde do trabalhador, da Proteção tem sido olvidado em favor da os efeitos maléficos do ambiente, desta vez gicos) à saúde ou à integridade física pois, se assim estivesse, diante dos índices monetarização do risco. O Princípio da Pre- pelo fato de em tal local não atuar, não pos- do trabalhador, e não apenas àque- alarmantes, teria adotado medida interrup- cedência da Fonte de Custeio, por sua vez, suía este direito. las atividades ou funções catalogadas tiva dos danos à saúde laboral e não permi- 9 tido o crescimento das reparações. em regulamento . (grifos nossos) 10. O anexo IV do Decreto traz a relação (enumerativa e não exaustiva) dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos. Ele é mencionado no caput do art. 68 do Decreto. 11. As decisões proferidas em sede de Recurso Extraordinário geram eficácia erga omnes e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder 9. LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Direito previdenciário e estado democrático de direito: uma (re)discussão à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Judiciário na solução de casos cuja discussão seja idêntica ao apreciado pelo STF. Livraria do Advogado, 2001, p. 164. 12. Vide artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil.

148 149 Mesmo havendo toda a desarmonia acer- representativa a ser proferida pelo STF Por fim, e não menos importante, é salutar Contudo, na eventualidade de haver dúvi- ca do tema, muitas decisões já acompanham condiciona o julgamento do pedido de destacar que se o próprio direito do trabalho, das sobre a real eficácia do EPI, a manifesta- este último entendimento. In verbis. uniformização. Caso a Corte entenda cujo caráter é mais protetivo que a Segurida- ção já estampada no acórdão prolatado é a que o reconhecimento de atividade es- de Social, entende que a concessão de EPI de que deverá ser reconhecido ao benefício Ementa: ATIVIDADE ESPECIAL. EPI pecial sem correlata obrigação do em- efetivo afasta o pagamento do respectivo adi- previdenciário em homenagem ao Princípio 14 EFICAZ. SOBRESTAMENTO DO PRO- pregador em recolher a contribuição cional de insalubridade , consoante se de- do In Dubio pro Operario. CESSO NA TURMA RECURSAL. OMIS- adicional para o SAT ofende o princípio preende dos termos do item 15.4.1 da NR-15 15 SÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRE- da preservação do equilíbrio financeiro da Portaria 3214/78 e art. 191 da Consolida- 16 JUÍZO NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE e atuarial e da necessidade de prévia ção das Leis do Trabalho – CLT. , conclusão DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. fonte de custeio, o uso de EPI eficaz de- diversa geraria uma incoerência no ordena- MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANU- verá ser levado em conta para desca- mento jurídico, que é UNO. LAÇÃO DE OFÍCIO DO ACÓRDÃO RE- racterizar o enquadramento da ativida- CORRIDO. 1. Período de 13/07/2001 de especial. 3. Período de 01/10/2002 Diante das assertivas acima, com a devida a 30/09/2002. O acórdão recorrido a 12/10/2009. O requerente alegou vênia, os posicionamentos contrários terão considerou que a exposição a agentes que o acórdão recorrido não reco- que se curvar, pelo menos em concreto, à químicos ficou descaracterizada por nheceu a aplicação do fator 2,33 para recentíssima decisão proferida pelo Pretório causa do uso de EPI – equipamento conversão de atividade especial em Excelso, cujos termos seguem: de proteção individual. O autor arguiu comum. Ocorre que, especificamente divergência jurisprudencial apontan- em relação a esse período de tempo “o direito à aposentadoria especial do acórdãos paradigmas segundo os de serviço, o acórdão recorrido não pressupõe a efetiva exposição do tra- quais o uso de EPI não descaracteriza analisou qual seria o fator de conver- balhador a agente nocivo a sua saú- atividade especial. 2. O pedido de uni- são aplicável. A sentença reconhe- de, de modo que se o Equipamento formização de jurisprudência envolve ceu atividade especial nesse período de Proteção Individual (EPI) for real- a seguinte questão: o fato de o traba- e condenou o INSS a convertê-lo em mente capaz de neutralizar a nocivi- lhador utilizar equipamento de prote- tempo comum mediante a utilização dade, não haverá respaldo à conces- ção individual (EPI) capaz de reduzir do fator de multiplicador 1,40. O autor são constitucional de aposentadoria os efeitos nocivos de um agente insa- interpôs recurso inominado pedindo a 17 especial” (destaques nossos). lubre afasta o seu direito à contagem aplicação do fator de conversão 2,33. do tempo de serviço especial para a E o acórdão ficou omisso nesse ponto. aposentadoria? No Recurso Extraor- 4. Omissis. 5. Acórdão anulado de ofí- 14. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EPI. IDENTIFICAÇÃO DO FABRICANTE OU dinário com Agravo nº 664.335, de cio. Prejudicado o pedido de uniformi- IMPORTADOR E FALTA DO CERTIFICADO DE AUTORIZAÇÃO. A existência ou não do nome do fabricante ou importador, no equipamento, não foi relatoria do Ministro Luiz Fux, o Plená- zação de jurisprudência. Baixados os prequestionada (Súmulas nºs 126 e 297 do TST). Reconhecida a plena eficácia do EPI fornecido pela reclamada, ainda que o equipamento não autos à Turma Recursal de origem, o se apresente com o certificado de autorização do Ministério do Trabalho, o caso bem se enquadra na hipótese de neutralização por medida de rio do Supremo Tribunal Federal reco- ordem geral (art. 191 da CLT c/c o item 15.4.1 da NR-15), vez que constatada a proteção ao trabalhador. A autorização oficial pressupõe a garantia nheceu a existência de repercussão processo deverá ficar sobrestado até o de proteção. Porém, a proteção eficaz deve prevalecer sobre as formalidades legais, tendo em vista que se coaduna com a própria previsão legal. STF julgar o recurso representativo de Agravo de instrumento a que se nega provimento. [TST. Processo: AIRR 5976600212002502 5976600-21.2002.5.02.0900 Relator(a): Pedro Paulo geral da questão constitucional à luz Manus Julgamento: 27/08/2008. Órgão Julgador: 7ª Turma, Publicação: DJ 05/09/2008.] (grifos acrescidos). dos artigos 195, § 5º, e 201, caput e § controvérsia sobre o uso de EPI eficaz 15. 15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem: 15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: 13 1º, da Constituição Federal. A decisão (ARE nº 664.335). (grifos acrescidos) a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b) com a utilização de equipamento de proteção individual. 15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que com- prove a inexistência de risco à saúde do trabalhador. (grifos acrescidos) 13. Processo PEDILEF 50102600720124047009 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator(a) JUIZ FEDERAL LUIZ 16. Art . 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: CLAUDIO FLORES DA CUNHA Sigla do órgão TNU Data da Decisão 12/06/2013 Fonte/Data da Publicação DOU 28/06/2013 pág. 114/135 Decisão I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, por maioria, anular o acórdão recorrido e declarar II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de prejudicado o incidente de uniformização. tolerância. 17. Trecho contido na fundamentação do acórdão.

150 151 sequências pejorativas do labor, da mesma ANEXOS forma que jamais se poderá impingir à autar- quia federal o pagamento de aposentadoria O número total de acidentes de trabalho registrados no Brasil aumentou de 709.474 casos especial àquele que em situação maléfica em 2010 para 711.164 em 2011. não estava, sob pena de se ferir a preconiza- da isonomia constitucional, bem como a pre- Acidentes de Trabalho registrados 2007-2011 cedência da fonte de custeio já esplanadas. Sendo assim, no presente momento, dian- te do teor da decisão proferida pela Corte Su- prema, a desavença doutrinária sobre o tema objeto do presente artigo, até surgimento de eventual mudança legislativa, terá que se manter exclusivamente na seara doutrinária, posto que concretamente imperará os co- mandos da maior instância do poder judici- ário brasileiro. REFERÊNCIAS - CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, LAZ- CONCLUSÃO ZARI, João Batista. Manual de direito previ- denciário. 16.ed. – Rio de Janeiro: Forense, O tema ora discutido justifica-se apenas 2014. em sede doutrinária, não sendo, por ora, ca- paz de contribuir para um deslinde diverso - AMADO, Frederico. Direito Previdenciá- da decisão exarada, recentemente, pelo Su- rio. In: GARCIA, Leonardo de Medeiros (Co- premo Tribunal Federal, nos autos do ARE ord.). Coleção Sinopses para concursos. 3. 664335, haja vista o respectivo trânsito em ed. Juspodium: Bahia, 2013. julgado ocorrido em 04 de março do corren- te ano. Entretanto, o peso dos argumentos - HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previ- dissonantes, futuramente, pode sim ensejar a denciário. São Paulo: Quartier Latin, 2005. mudança de entendimento, pois o Direito é uma ciência aberta a ajustes e está, a todo o - LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Direito previ- tempo, buscando efetivamente concretizar a denciário e estado democrático de direito: justiça e levar a igualdade entre os cidadãos, uma (re)discussão à luz da hermenêutica. extirpando as injustiças e desigualdades por- Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. ventura detectadas. - MARTINEZ, Wladimir Novaes. Questões O que não se pode é permitir que o traba- atuais envolvendo a aposentadoria especial, lhador efetivamente atingido pelo ambiente in Revista de Previdência Social, n. 217, Número total de acidentes fatais no período comparativo de 2007 a 2001. Fonte: MPAS inadequado sofra unilateralmente as con- dez/1998. Fonte: sítio TST: http://www.tst.jus.br/web/trabalhoseguro/dados-nacionais.

152 153 Acidentes de trabalho registrados em 2011 Dados percentuais por macrorregião

154 155 se elaborar um redesenho dos ordenamentos Walber de Moura Agra informa que jurídicos vigentes à época, objetivando alocar a Constituição no ponto central e mais importante o neoconstitucionalismo tem como do ordenamento, estabelecer como essência e uma de suas marcas a concretização fim deste sistema político-jurídico o homem, por das prestações materiais prometidas meio do resguardo jurídico de sua dignidade pela sociedade, servindo como fer- e de seus direitos fundamentais, o que mostra ramenta para a implantação de um sua vocação axiológica, e a inclusão, nos docu- Estado Democrático Social de Direito. mentos normativos, de princípios e conceitos Ele pode ser considerado como um jurídicos indeterminados, de forma a possibilitar movimento caudatário do pós-moder- um “espaço” maior de interpretação e raciocí- nismo. Dentre suas principais caracte- nio jurídico do intérprete e aplicador do Direito, rísticas, podem ser mencionadas: a) criando-se uma nova dogmática de hermenêu- positivação e concretização de um tica constitucional. catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das re- As Constituições europeias, neste contexto, gras; c)inovações hermenêuticas; d) NEOCONSTITUCIONALISMO: do ponto de vista material, deixam de ser meros densificação da força normativa do documentos retóricos e de inspiração política e Estado; e)desenvolvimento da justiça UMA NOVA VISÃO DO DIREITO passam a ter força normativa, aplicação de seus 2 distributiva . preceitos (especialmente dos direitos fundamen- tais) aos casos concretos, servindo necessaria- Acrescenta ainda que o modelo normativo Manfredo Schwaner Gontijo mente de referência e orientação à produção, neste Constitucionalismo é o axiológico e “o ca- Servidor do TRT 3ª Região à interpretação e à aplicação das normas infra- ráter ideológico do constitucionalismo moderno constitucionais, em razão de sua característica era apenas o de limitar o poder, o caráter ideo- de centralidade do sistema. lógico do neoconstitucionalismo é o de concre- 3 tizar os direitos fundamentais. Caracterização bém possibilitaram que os réus se defendessem Pedro Lenza informa que das acusações que lhe foram perpetradas. Não Vale destacar que é nesta fase que surgem O Neoconstitucionalismo, fundado na filoso- obstante, o Tribunal, ao decidir, inovou, descon- a lei e, de modo geral, os Pode- os direitos chamados de 3ª dimensão, chama- fia neopositivista (pós-positivista) foi um movi- siderando os postulados da escola exegética, na res Públicos, então, devem não só dos difusos, quais sejam, o direito à paz, ao meio mento de transformação do Estado e do Direito, qual a lei se confundia com o Direito, e proferiu observar a forma prescrita na Cons- ambiente, ao desenvolvimento, entre outros. em especial da Constituição, que surge, na Eu- sua decisão levando em consideração valores tituição, mas, acima de tudo, estar Eles são incluídos nas Cartas Constitucionais ela- ropa, na segunda metade do século XX, tendo essenciais da sociedade, criando, desta forma, em consonância com o seu espírito, boradas após o fim da 2ª Guerra Mundial. como um dos principais marcos o julgamento um positivismo moderado. Daí em diante e não o seu caráter axiológico e os seus ocorrido na cidade de Nüremberg, Alemanha, se podendo mais admitir violações de direito le- valores destacados.” No aspecto for- Alex Muniz Barreto citando Gilmar Mendes, no período compreendido entre 1945 e 1949. galizadas, passa a haver, gradativamente, uma mal, ela assume a posição suprema Inocêncio Coelho e Paulo Branco informa que inter-relação entre o direito e a moral, na sua for- do ordenamento jurídico, irradian- o Neoconstitucionalismo tem as seguintes ca- 1 Tal julgamento exemplificou, de forma clara, ma de interpretação e aplicação. do toda a sua força sobre ele . racterísticas “a) mais Constituição do que leis; os paradoxos do positivismo clássico, na medi- da em que as mesmas leis que possibilitaram No entanto, para que se viabilizasse uma lei- aos juízes que condenassem nazistas por atro- tura moral do Direito, com a inclusão dos valores 1. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 63. cidades cometidas contra seres humanos tam- na sua interpretação e aplicação, foi necessário 2. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 31. 3. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 31.

156 157 b)mais juízes do que legisladores; c) mais ção da República de 1988, que segundo o das. Aliás, o marco inicial desse des- Paulo Bonavides informa que “a ideia de princípios do que regras; d) mais pondera- professor Kildare, sofreu fortes influências prestígio deu-se com o término da princípio, segundo Luis-Diez Picazo, deriva da ção do que subsunção; e)mais concretiza- do jurista português Gomes Canotilho e do Primeira Guerra Mundial, quando os linguagem da geometria, onde designa ver- 4 5 dades primeiras”. Acrescenta, ainda, a defini- ção do que interpretação. ” jusfilósofo socialista espanhol Elias Diaz. constituintes, não se contentando em organizar o poder político, inseriram, ção de Crisafulli, de 1952, qual seja Pode-se dizer que o Neoconstitucionalis- Esta Constituição conseguiu promover na seara constitucional, normas eco- 6 mo marca uma transição de um Estado Le- uma eficiente transição entre o Estado au- nômicas e constitucionais. ” princípio é, com efeito, toda norma gislativo de Direito, influenciados pela dou- toritário existente à época da ditadura mi- jurídica, enquanto considerada como trina inglesa de supremacia do Parlamento litar e o Estado Democrático de Direito. determinante de uma ou de muitas ou- e da francesa com enfoque na lei, como Já nos seus primeiros artigos consagra os Princípios e Regras Constitucionais expressão do povo, para um Estado Cons- fundamentos e os objetivos da República, tras subordinadas, que a pressupõem, titucional de Direito, influenciado pela su- a separação dos poderes estatais, o prin- Faz-se necessário, primeiramente, esta- desenvolvendo e especificando ulte- premacia da Constituição do modelo ame- cípios aplicáveis nos âmbitos internos e belecer a conceituação e a distinção entre riormente o preceito em direções mais ricano, tendo como referências europeias a externos do Estado, os direitos e garantias princípios e regras constitucionais, pois, no particulares (menos gerais), das quais Constituição da Itália (1947), da Alemanha fundamentais e afirma o Supremo Tribunal Neoconstitucionalismo, para se atender ao determinam, e portanto resumem, po- (1949), de Portugal (1976) e da Espanha Federal como o Órgão de jurisdição consti- clamor pela concretização dos direitos fun- tencialmente, o conteúdo: sejam, pois, (1978) e na América do Sul, a Constituição tucional, o que revela, com clareza, a sua damentais, os princípios se elevaram à cate- estas efetivamente postas, sejam, ao Brasileira de 1988. aptidão à corrente neoconstitucionalista. goria de normas, pois passaram a prescrever contrário, apenas dedutíveis do respec- 8 um “dever ser” e consequentemente, adqui- tivo princípio geral que as contém. Subsequentemente à elaboração das Como críticas mais comuns ao Neocons- riram força normativa. Segundo Robert Alexy, Cartas Constitucionais foi necessária a cria- titucionalismo podem ser citadas as seguin- “Princípios são, tanto quanto regras, razões ção de Tribunais Constitucionais, os quais tes: totalitarismo constitucional; inclusão de para juízos concretos de dever-ser, ainda que 7 teriam a função de guardiões das normas matérias supérfluas e em demasia na Cons- de espécies muito diferentes. ” Doutrinaria- previstas nas referidas Cartas. Estes Tribu- tituição, como normas de índole financei- mente, pode-se dizer que norma é gênero da nais surgiram em diversos países, destacan- ra, cultural, educacional e esportiva, oca- qual são espécies princípios e regras. do-se os seguintes: Alemanha (1951), Itália sionando sua banalização; existências de (1956), Chipre (1960), Turquia (1961), Grécia normas contraditórias no texto constitucio- Princípio, palavra derivada do latim prin- (1975), Espanha (1978), Portugal (1982), Bél- nal, o que gera a perda de sua autoridade cipium, significa ponto de partida e o seu gica (1984), Polônia (1986), Argélia (1989), e unidade; falta de efetividade das normas conjunto revela os valores que dão origem Hungria (1990), Rússia (1991), República programáticas. ao ordenamento jurídico. Eles são os seus Tcheca (1992), Romênia (1992), República pilares, a sua fundamentação e irradiam por Eslovaca (1992), Eslovênia (1993), África Uadi Lammêgo Bulos assevera todo o conjunto de normas. Os princípios dos Sul (1996) e Moçambique (2003). orientam os legisladores no trabalho de ela- o certo é que, na contemporanei- boração da lei, orientam os intérpretes em No Brasil, o movimento neoconstitucio- dade, a ampliação do contéudo das sua função hermenêutica e os aplicadores nalista chegou tardiamente, algumas dé- constituições acabou desvalorizan- da norma na concretização fática do direito. cadas após o seu início na Europa, e teve do-as. Elas não mais gozam daquele Além destas funções tradicionais, são eles, como marco a promulgação da Constitui- respeito de outrora. Foram banaliza- ainda, a própria norma a ser aplicada ao caso concreto. 4. BARRETO, Alex Muniz. Direito constitucional positivo. Leme, São Paulo: Edijur, 2013. p. 73. 6. BULO, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 24. 5. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional – Teoria do Estado e da Constituição – Direito Constitucional Positivo. 16 ed. 7. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais - Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5 ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 87. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 271. 8. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 255-257.

158 159 Curioso mencionar que os Princípios Ge- O mesmo autor apresentas as distinções zirem os seus efeitos. Elas não são rais de Direito eram, na doutrina positivista, a segundo Dworkin: somente expressão de um ser, mas última fonte a ser consultada, haja vista a pre- também de um dever ser. visão contida no artigo 4º, da antiga Lei de 1 – os princípios não exigem um Introdução ao Código Civil – LICC. No entan- comportamento específico, isto é, Konrad Hesse vincula esta força to, esta situação se transformou, na medida estabelecem ou pontos de partida normativa ao pressuposto de eficá- em que estes princípios sagraram-se normas ou metas genéricas; as regras, ao cia da Constituição. Segundo este aptas a serem imediatamente aplicada. contrário, são específicas ou em autor, tal eficácia se concretizará se pautas; 2 – os princípios não são as normas da Constituição forem Regras podem ser conceituadas como aplicáveis à maneira de um ‘tudo elaboradas em consonância com enunciados normativos que prescrevem fatos ou nada’(all or nothing), pois enun- a história, com os anseios, com os e condutas intersubjetivas, a serem aplicadas ciam uma ou algumas razões para aspectos políticos, econômicos, so- diretamente pelo operador do direito. Elas decidir em determinado sentido, ciais, culturais e com as tendências são, em sua essência, reflexos dos princípios sem obrigar uma decisão particu- dominantes da sociedade, se hou- e valores cultivados pela sociedade. lar; já as regras enunciam pautas ver uma vontade das pessoas em dicotômicas, isto é, estabelecem cumprir os seus comandos (vontade Com relação à diferenciação entre prin- condições que tornam necessá- de Constituição) e, principalmente, cípios e regras, Alexy menciona os critérios ria sua aplicação e consequências se ela incorporar o estado espiritu- da generalidade, da determinabilidade dos que se seguem necessariamente; al de seu tempo (geistige Situation). casos de aplicação, da forma de seu surgi- 3 – os princípios tem um peso ou Acrescenta-se, ainda, a este rol a mento, do caráter explícito de seu conteúdo importância relativa (dimension of capacidade da Constituição de se 9 axiológico e das razões de sua origem . weight), ao passo que as regras tem adaptar a novas situações, o que uma imponibilidade mais restrita; será possível por intermédio do ma- Kildare Gonçalves Carvalho, citando Ca- assim, os princípios comportam nejo de princípios constitucionais, notilho, apresenta os seguintes critérios dis- avaliação, sem que a substituição os quais evitam o sue engessamen- tintivos: de um por outro de maior peso sig- to da Carta. Como última condição a) Grau de abstração: os princí- nifique a exclusão do primeiro.; já Pode-se afirmar, de maneira geral, que de eficácia, assevera o autor que a Constitui- pios são normas com um grau de as regras, embora admitam exce- na aplicação de princípios utiliza-se como ção não deve ter como pilar uma estrutura abstração relativamente elevado; as ções, quando contraditadas provo- método a ponderação, lembrando que eles unilateral, devendo prever parte da estrutura regras possuem um abstração relati- cam a exclusão do dispositivo co- podem ser aplicados em graus diferentes de- contrária, ou seja, aos direitos fundamentais vamente reduzida. b) Grau de deter- lidente; 4 – o conceito de validade pendendo da situação jurídica em análise, e deve se contrapor os deveres, à divisão de minabilidade na aplicação do caso cabe bem para as regras (que ou na aplicação de regras utiliza-se a tradicional poderes deve se contrapor uma dose de con- 12 concreto: os princípios, por serem são válidas ou não o são), mas não subsunção. centração de poder, entre outras situações . vagos e indeterminados, carecem para os princípios, que, por serem Força Normativa da Constituição A normatividade da Constituição pressu- de mediações concretizadoras, en- submetidos à avaliação de impor- põe, como toda regra dotada do atributo da quanto as regras são suscetíveis de tância, mais bem se encaixam no Força normativa da Constituição significa imperatividade, que a sua inobservância en- 10 11 aplicação direta . conceito de legitimidade. seja a aplicação de medidas de coação. Não a aptidão e o poder que as normas constitu- cionais (princípios e regras) têm para produ- obstante, afirma Luis Roberto Barroso que “o 9. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais - Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5 ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 87 e 89. 10. CANOTILHO, José Joaquim Gomes apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional – Teoria do Estado e da Constituição – Direito Constitucional Positivo. 16 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 666. 11. DWORKIN apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional – Teoria do Estado e da Constituição – Direito Constitucional Positivo. 16 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 666. 12. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 1991. p. 20-21.

160 161 desenvolvimento doutrinário e jurispruden- ção da crescente conquista da eficácia social DJ 11.3.2005); b) resulte da inércia 12/11/2013 cial na matéria não eliminou as tensões inevi- das Constituições, atributo bastante concla- do próprio aparato judicial em aten- RECURSO ORDINÁRIO EM MAN- táveis que se formam entre as pretensões de mado pelos doutrinadores do neoconstitu- dimento ao princípio da razoável DADO DE SEGURANÇA 17.735 MATO normatividade do constituinte, de um lado, cionalismo. duração do processo, nos termos do GROSSO e, de outro lado, as circunstâncias da realida- art. 5º, LXXVIII (cf.: HC 85.237/DF, rel. RELATOR :MIN. LAURITA VAZ de fática e as eventuais resistências do status Aspecto que vale ressaltar é o atual mo- Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA quo”. vimento de judicialização das relações polí- DJ 29.4.2005; HC 85.068/RJ, rel. Min. ticas e sociais, iniciado após 1988, na qual o Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unâ- “É cabível a impetração de manda- Poder Judiciário tem um papel fundamental nime, DJ 3.6.2005; HC 87.164/RJ de do de segurança contra ato adminis- na concretização dos valores previstos na minha relatoria, 2ª Turma, unânime, trativo que impôs sanção disciplinar Constituição, por intermédio de seus julga- DJ 29.9.2006; HC 86.850/PA, rel. Min. de demissão ao servidor, porquanto os mentos, demonstrando assim a força de suas Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unâni- atos administrativos comportam con- normas. me, DJ 6.11.2006; e HC 86.346/SP, trole jurisdicional amplo. Nesses casos, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, o controle não se limita aos aspectos Lembra-se, ainda, da gradativa força nor- unânime, DJ 2.2.2007); ou, c) seja in- legais e formais do procedimento. mativa que as normas programáticas vêm compatível com o princípio da razo- Deve o Poder Judiciário examinar a ra- adquirindo ao longo dos anos, por meio da abilidade (cf.: HC 84.931/CE, rel. Min. zoabilidade e a proporcionalidade do aplicação dos princípios na solução das lides, Cezar Peluso, 1ª 8 Turma, unânime, ato, bem como a observância dos prin- alcançando, desta forma, os objetivos intrín- DJ 16.12.2005), ou, quando o excesso cípios da dignidade da pessoa huma- secos dos programas almejados. de prazo seja gritante (cf.: HC 81.149/ na, culpabilidade e da individualização RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, da sanção. Precedentes do STJ.” Seguem, abaixo, transcrições de alguns unânime, DJ 5.4.2002; RHC 83.177/ acórdãos pesquisados, com trechos revela- PI, rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, 26/05/2010 dores da aplicação concreta da norma cons- unânime, DJ 19.3.2004; HC 84.095/ MANDADO DE SEGURANÇA 14.405 titucional: GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª DISTRITO FEDERAL 14/05/2013 Turma, unânime, DJ 16.12.2005; e RELATOR :MIN. NAPOLEÃO NUNES Neste capítulo, serão demonstrados, por HABEAS CORPUS 108.527 PARÁ HC 87.913/PI, rel. Min. Cármen Lúcia, MAIA FILHO intermédio de julgados recentes das Cortes RELATOR :MIN. GILMAR MENDES 1ª Turma, unânime, DJ 7.12.2006).” SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Judiciais Brasileiras e Portuguesas, a aplica- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ção, nos casos concretos, da força normati- 18/04/2013 “O exercício do poder administra- va da Constituição Portuguesa na segunda “Com relação ao pedido de alvará RECURSO EXTRAORDINÁRIO tivo disciplinar corporifica sempre ati- metade dos século XX e da Constituição da de soltura, tendo em vista o excesso 567.985 MATO GROSSO vidade materialmente jurisdicional, República Brasileira após a sua promulgação de prazo na duração da prisão pre- RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO por isso que no seu desempenho é em 1988. ventiva, o STF tem deferido a ordem SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL mister que a Administração proceda somente em hipóteses excepcionais, como um autêntico Julgador, inclu- Contrariando à teoria de Ferdinand Lassa- nas quais a mora processual: “O SENHOR MINISTRO GILMAR sive assimilando a força normativa le segundo a qual a Constituição jurídica (ou MENDES - São situações das mais di- dos princípios constitucionais, sem o normativa) não passava de um pedaço de a) seja decorrência exclusiva de versas. O fato é que, por princípio de que a exegese jurídica se torna pobre papel que nada mais era do que a expressão diligências suscitadas pela atuação segurança jurídica, nós entendemos e desprovida dos seus fins: justiça e das forças reais de poder (Constituição real), da acusação (cf.: HC 85.400/PE, rel. que é inconstitucional, mas que au- equidade. Littera enim occidit,spiritus sem qualquer força normativa, estes exem- Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, torizamos a sua aplicação por um autem vivificat (Apóstolo Paulo, Cor. plos terão o condão de mostrar a materializa- período.” II, 3;6).”

162 163 Hermenêutica Constitucional aplicador do direito tem a possibilidade de se cessões recíprocas, procurando preservar o Ressalta-se que, na interpretação em valer da discricionariedade e de uma abran- máximo possível de cada um dos interesses análise, além dos aspectos já menciona- Com o surgimento do Neoconstituciona- gência maior de interpretação e complemen- em disputa ou, no limite, (ii) procederá à es- dos, deve-se se levar em consideração, na lismo, uma nova forma de se interpretar a tação do direito, frente às situações concretas colha do direito que irá prevalecer, em con- operação do direito, a presunção de consti- Constituição desenvolve-se a partir da segun- sobre as quais recairá a sua aplicação. creto, por realizar mais adequadamente a tucionalidade dos princípios e regras cons- da metade do século XX, em decorrência 14 vontade constitucional.” titucionais, da unidade, da razoabilidade e da força normativa adquirida pelas normas Sobre o assunto, Marcelo Novelino afirma da efetividade. constitucionais, pela supremacia da Carta que O mesmo autor alerta para o cuidado que Constitucional em relação ao ordenamento um dos grandes desafios do Ne- se deve ter com relação à argumentação, à Informa-se, por fim, que os modelos tra- jurídico e pela positivação dos princípios no oconstitucionalismo consiste no de- razão prática e ao controle da racionalidade dicionais de interpretação, tais como o gra- corpo da Constituição. senvolvimento de parâmetros racio- das decisões proferidas. Segundo Barroso, matical, o lógico, o histórico, o sistemático nais, objetivos, operacionalizáveis e o teleológico continuam válidos na inter- A força normativa dos princípios e regras para que a ponderação não conduza as decisões que envolvem a ativi- pretação constitucional. constitucionais, a qual está vinculada ao a um decisionismo ou a um subjeti- dade criativa do juiz potencializam o princípio da ótima concretização da norma vismo exacerbado. Ao mesmo tem- dever de fundamentação, por não es- CONSIDERAÇÕES FINAIS (Gebot optimaler Verwirklichung de Norm), po, a complexidade desses parâme- tarem inteiramente legitimadas pela impõe uma interpretação que tem como in- tros não pode ser elevada a ponto de lógica da separação de poderes – por O presente estudo demonstrou a impor- cumbência promover a concretização fática inviabilizar sua utilização na prática esta última, o juiz limita-se a aplicar, no tância da Constituição para a sociedade. No dos preceitos insculpidos na Carta Constitu- 13 caso concreto, a decisão abstrata to- entanto, para que a Constituição faça valer cional, o que traz um rol de desafios aos in- jurídica cotidiana . mada pelo legislador”. E, ainda, infor- os preceitos que nela estão contidos, ou térpretes e aplicadores do direito, na medida Ocorrência inerente à interpretação e apli- ma que “para assegurar a legitimidade melhor, para que ela demonstre a sua força em que surge a necessidade de se manipu- cação da Constituição e à interpretação das e a racionalidade de sua interpretação normativa, faz-se necessário que a socieda- lar na seara dos casos concretos conceitos e normas infraconstitucionais em conformida- nessas situações, o intérprete deverá, de se conscientize de sua relevância jurídi- enunciados abstratos, tais como os princípios de com a Constituição são os conflitos entre em meio a outras considerações: (i) ca, política, econômica, social e cultural. e as cláusulas gerais. regras, os quais serão dirimidas pelos critérios reconduzi-la sempre ao sistema jurí- Esta conscientização é o que Konrad Hesse cronológico, hierárquico e de especialidade. dico, a uma norma constitucional ou 16 chama de “vontade de constituição”. A supremacia da Constituição em relação Nos conflitos entre princípios, será utilizada a legal que lhe sirva de fundamento – a ao ordenamento jurídico pressupõe que todo ponderação e a proporcionalidade e quando legitimidade de uma decisão judicial Ressalta-se que a Constituição, para al- o conjunto de normas infraconstitucionais houver uma antinomia entre princípios e re- decorre de sua vinculação a uma deli- cançar seus objetivos, deve, ainda, ser for- deve ser constituído, interpretado e aplicado gras, aplicar-se á, primeiramente, a regra por beração majoritária, seja do constituin- te, característica verificável com a sua inco- de acordo com o que dispõe as normas cons- ser mais específica, mais amoldada ao caso te, seja do legislador; (ii) utilizar-se de lumidade e com o respeito às suas normas titucionais. concreto e por ser expressão dos princípios. um fundamento jurídico que possa ser nos momentos de crises vivenciados pelo No entanto, cada caso concreto deverá ser generalizado aos casos equiparáveis, Estado, a exemplo de situações em que as A previsão dos princípios constitucionais, analisado em sua particularidade, podendo que tenha pretensão de universalida- instituições democráticas, a soberania e o a partir deste novo modelo constitucional, haver situações em que os princípios afasta- de: decisões judiciais não devem ser seu território ficam ameaçados pela instabi- marca uma grande alteração na hermenêuti- rão a aplicação de regras tidas como injustas casuísticas; (iii) levar em conta as con- lidade social. Ela deve, ainda, ser capaz de ca constitucional, ao elevá-los à condição de numa determinada situação jurídica. sequências práticas que sua decisão inspirar e mobilizar a sociedade em prol de 15 norma. Como os princípios tem uma densi- produzirá no mundo dos fatos . um objetivo comum. dade menor do que as regras e um grau de Luís Roberto Barroso afirma que no méto- abstração e plasticidade maior, o intérprete e do da ponderação o intérprete “(i) fará con- 14. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Transformações do Direito Constitucional Contemporâneo - Parte I – Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 20/03/2013. 15. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Transformações do Direito Constitucional Contemporâneo - Parte I – Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 20/03/2013. 13. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Método, 2009. p. 56. 16. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 20-21.

164 165 Parte I – Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 20/03/2013. BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PAS- QUINO, Gianfranco. 5 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1983. v. 1. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitu- cional. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. Por fim, conclui-se que a Constituição é um “A COMPETÊNCIA MATERIAL DA elemento perene e indissociável do Estado, pois ______. Do estado liberal ao estado social. 5 nela estão as expressões dos princípios, dos va- ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR lores, das aspirações e dos objetivos sociais. Ela cria um vínculo jurídico entre as pessoas a ela BULO, Uadi Lammêgo. Curso de direito cons- CONTROVÉRSIAS DE APÓLICE submetidas, estabelece um rumo a ser seguido titucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. e assegura harmonia, liberdade e independên- DE SEGURO DE EMPREGADO” cia social. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direi- to constitucional e teoria da constituição. 2 ed. REFERÊNCIAS Coimbra, Portuga: Livraria Almedina, 1998. “The substantive jurisdiction of the Labour Court to AGRA, Walber de Moura. Curso de direito CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito cons- adjudicate controversies employee insurance policy” constitucional. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, titucional – Teoria do Estado e da Constituição 2008. – Direito Constitucional Positivo. 16 ed. Belo Ho- 1 Juiz Marcel Lopes Machado rizonte: Del Rey, 2010. TRT 3ª Região ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamen- tais - Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5 ed. FIORAVANTI, Maurizio. Constituición de la alemã. São Paulo: Malheiros, 2008. antigüedad a nuestros días. 3 ed. Madri: De La Editora Trotta, 2011. Resumo: O presente estudo tem por obje- to appreciate the legal controversy about the ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da to uma análise, reflexão e interpretação acer- hiring of the life insurance policy and /or of definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 HESSE, Konrad. A força normativa da consti- ca da competência material da Justiça do accident by the employer on behalf of its em- ed. São Paulo: Malheiros, 2005. tuição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Ale- Trabalho para apreciar as controvérsias jurídi- ployees, segment now securitized. gre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991. cas sobre a contratação da apólice de seguro BARRETO, Alex Muniz. Direito constitucional de vida e/ou acidentária pelo empregador, a Palavras Chaves: Apólice de Seguro. Ori- positivo. Leme, São Paulo: Edijur, 2013. LENZA, Pedro. Direito constitucional esque- favor de seus empregados, com empresa do gem da Obrigação. Natureza do Conflito. matizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. segmento securitizado. Competência. Justiça do Trabalho. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo – Os Conceitos LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constituci- Abstract: The object of this study is an Key-Words: Insurance Policy. Origin of Fundamentais e a construção de um novo mo- ón. Trad. Alfredo Galego Anabitarte. Barcelona: analysis, reflection and interpretation about Obligation. Nature of Conflict. Competence. delo. São Paulo: Saraiva, 2009. Ariel, 1979. the substantive jurisdiction of the Labour Court Labour Court. ______. Neoconstitucionalismo e transforma- NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3 1. Marcel Lopes Machado. Juiz do Trabalho do TRT da 3ª Região, auxiliar da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia – MG, pós graduado em ções do direito constitucional contemporâneo - ed. São Paulo: Método, 2009. Direito Material e Processual do Trabalho/UFU; pós graduado em Filosofia do Direito e Direito Público/Faculdade Católica de Uberlândia-Dominis, professor do curso de pós graduação em Direito Material e Processual do Trabalho/UFU.

166 167 3 Sumário: 1. Introdução. 2. A Natureza qualquer modo, lacunas que devem dos trabalhadores, existem precedentes da da norma invocada ”, logo, data vênia dos do Conflito e sua Competência Material. 3. ser preenchidas pelo juiz e sempre per- própria jurisprudência trabalhista que não ad- r. entendimentos em contrário, a Justiça do Emenda Constitucional 45/2005. A atual re- mitem ambigüidades e incertezas que, mitem sua competência material para apre- Trabalho detém competência para apreciar dação do art. 114, VI e IX/CR. 4. Tutela da em última análise, devem ser resolvi- ciação desta matéria, como se observa: e julgar as ações indenizatórias “lato sensu” 2 ordem jurídica dos direitos sociais e a Com- das na via judiciária” . fundadas na existência da relação de empre- petência da Justiça do Trabalho. Interpreta- EMENTA: DENUNCIAÇÃO À LIDE. SE- go. ções. Exclusão das Incoerências Jurídicas. 5. GURADORA. A competência material Conclusão. 6. Bibliografia. A contratação de apólice de seguro de da Justiça do Trabalho encontra-se pre- Trata-se, inclusive, de competência histó- vida e/ou acidentária pelo empregador, a fa- vista no art. 114 da Constituição da Re- rica, antes mesmo do advento da Emenda Summary: 1. Introduction. 2. The Nature vor de seus empregados, tem previsão no art. pública, não contemplando, todavia, as Constitucional n.º 45/2004, e que inclui, por- of Conflict and its Material Competence. 3. 458, § 2º, V/CLT, que fixa expressamente sua ações que envolvam empresas segura- tanto, a hipótese jurídica de reparação de da- Constitutional Amendment 45/2005. The cur- natureza jurídica de utilidade não salarial, e, doras e empregadores, acerca do cum- nos materiais de apólice de seguro, eis que rent wording of art. 114, VI and IX/CR. 4. Pro- portanto, se trata, inequivocamente, de uma primento de apólice de seguro. (TRT 3ª sua origem, derivação e fundamento legal é tection of legal rights and social competence parcela ou benefício de direito privado/civil, Região – 1ª T. – RO 00270-2010-043-03- a pré-existência do contrato de emprego, art. of the Labour Court. Interpretations. Exclusion mas instituído em razão e função do contrato 00-2 – Rel. Juiz Conv. Eduardo Aurélio 444/CLT. of Legal Inconsistencies. 5. Conclusion. 6. Bi- de emprego, arts. 2º e 3º/CLT. Pereira Ferri – DJMG 30/09/2011). bliography. Isto porque, esta pré-existência do contra- Ainda, a contratação deste benefício pelo EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTI- to de emprego é condição essencial (e não empregador com empresa securitária, a fa- ÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO DO acidental e/ou natural) do negócio jurídico 1. Introdução: vor de seus empregados, decorre também, PRÊMIO DE SEGURO. LIDE ENTRE SE- de seguro (vida e/ou acidentário) com a em- da previsão do art. 444/CLT, que estabelece GURADO E SEGURADORA. NATUREZA presa securitária, e, o conflito que daí surge, Pretende-se, por este estudo, fazer uma uma cláusula geral de livre estipulação e/ou AUTÔNOMA. Cabendo à Justiça do Tra- decorre da vantagem concedida, ainda que análise e interpretação acerca da compe- contratação de benefícios entre as partes, balho dirimir conflito de interesses en- indireta, da existência e condições contratu- tência material da Justiça do Trabalho para com o objetivo de implementar uma melho- tre empregado e empregador e outras ais daquele vínculo, arts. 444 e 458, § 2º, V/ apreciar as controvérsias jurídicas sobre a ra nas condições sociais dos trabalhadores, controvérsias decorrentes da relação CLT. contratação da apólice de seguro de vida e/ art. 7º, “caput”/CR. de trabalho, aparteia-se da seara atávi- ou acidentária pelo empregador, a favor de ca trabalhista a questão surgida entre seus empregados, com empresa do segmen- E, em inúmeros outros casos, observa-se segurado e seguradora, com vínculo to securitizado. também, que esta obrigação tem previsão jurídico clássico com o contrato de se- e origem em disposições existentes nos ins- guro. (TRT 3ª Região – 3ª T. – RO 00525- “Encontra-se implícito, em outras trumentos normativos, acordos coletivos e/ 58.2011.5.03.0043 – Rel.ª Des. Emilia palavras, o reconhecimento de que ou convenções coletivas, arts. 7º, XXVI e 8º, Facchini – DEJT 21/01/2013). na interpretação judiciária do direito III/CR e art. 613, IV/CLT, que regulamentam legislativo está ínsito certo grau de outras condições de trabalho das categorias. 2. A Natureza do Conflito e sua Competên- criatividade. O ponto, de resto, tor- cia Material: nou-se explícito pelo próprio Barwick Não obstante tratar-se de instituto forne- quando escreve que ainda “a melhor cido em razão do contrato de emprego e/ Na fixação da competência material, de- arte de redação das leis”, e mesmo o ou até mesmo das normas coletivas que re- ve-se observar que a “índole de um conflito uso da mais simples e precisa lingua- gulamentam novas e diferentes condições e deriva de sua origem e de seu objeto, e não gem legislativa, sempre deixam, de benefícios em favor da categoria profissional 2. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? (Trad. Carlos Alberto de Oliveira). Sergio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, p. 20/21. 3. DALAZEN, João Orestes. Competência Material Trabalhista. LTr: 1994, p. 51.

168 169 É justamente a pré-existência do vínculo voz final da autoridade. Toda vez que Aliás, antes mesmo do advento da Emen- e, assim, decorrente da relação de traba- de emprego, como condição essencial do interpretam um contrato, uma relação da Constitucional n.º 45/2004, e, portanto, lho, não importando deva a controvérsia negócio jurídico securitário, que permite, real (...) ou as garantias do processo e na vigência da redação original do art. 114/ ser dirimida à luz do Direito Civil. (STF – 1ª inclusive, instituir o pagamento do prêmio da liberdade, emitem necessariamen- CR, o STF já se manifestou neste sentido: Turma – RE 238.737-4/SP – Rel. Min. Se- mensal da apólice para a empresa securitá- te no ordenamento jurídico partículas púlveda Pertence – DJU 05/02/1999). ria, e, não ao empregador propriamente dito, dum sistema de filosofia social. As de- JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊN- através de descontos mensais dos salários cisões dos Tribunais sobre questões CIA. CONST., ART. 114. AÇÃO DE EMPRE- dos trabalhadores, descontos estes, incontro- econômicas e sociais dependem da GADO CONTRA O EMPREGADOR, VISAN- Neste aspecto, a Corte Constitucional cor- versamente tidos por lícitos pela legislação e sua filosofia econômica e social, mo- DO A OBSERVANCIA DAS CONDIÇÕES rigiu a posição jurisprudencial do STJ, para jurisprudência trabalhista, art. 462/CLT e Sú- tivo pelo qual o progresso pacífico do NEGOCIAIS DA PROMESSA DE CONTRA- quem, a fixação da incompetência material mula 342/TST. nosso povo, no curso do século XX, TAR FORMULADA PELA EMPRESA EM DE- trabalhista decorria da causa de pedir e pedi- dependerá, em larga medida de que CORRÊNCIA DA RELAÇÃO DE TRABALHO. dos fundados no Direito Civil, e não, na pró- Portanto, a relação jurídica securitária que os juízes saibam fazer-se portadores 1. COMPETE A JUSTIÇA DO TRABALHO pria relação jurídica material das partes, ou surge entre empregado, empregador e em- duma moderna filosofia econômica e JULGAR DEMANDA DE SERVIDORES DO seja, os pedidos de indenização fundamen- presa securitária, pode ser compreendida social, antes de que superada filosofia, BANCO DO BRASIL PARA COMPELIR A EM- tos no Direito Civil seriam da competência da como um contrato anexo àquele de empre- por si mesma produto de condições PRESA AO CUMPRIMENTO DA PROMESSA Justiça Comum. go, que lhe é pré-existente, ou, em outras pa- econômicas superadas”. (Da mensa- DE VENDER-LHES, EM DADAS CONDI- lavras, sem a pré-existência do contrato de gem enviada pelo Presidente THEO- ÇÕES DE PREÇO E MODO DE PAGAMEN- Como muito bem assinado pelo professor TO, APARTAMENTOS QUE, ASSENTINDO 6 emprego, com a conseqüente utilidade for- DORE ROOSEVELT ao Congresso Ame- Antônio Álvares da Silva : necida pelo empregador, art. 458, § 2º, V/ ricano em 08 de dezembro de 1908 EM TRANSFERIR-SE PARA BRASILIA, AQUI 5 VIESSEM A OCUPAR, POR MAIS DE CINCO CLT do desconto salarial compartilhado do (43 Cong. Rec., Part I, p. 21)” . empregado, art. 462/CLT e Súmula 342/TST, ANOS, PERMANECENDO A SEU SERVIÇO “Toda questão, de qualquer na- é impossível a existência do contrato securi- EXCLUSIVO E DIRETO. 2. A DETERMINA- tureza, que for conteúdo de uma re- tário multilateral. ÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO lação de emprego ou de trabalho, TRABALHO NÃO IMPORTA QUE DEPENDA obrigação de contratar, obrigação de Tem-se então, na hipótese de recusa do A SOLUÇÃO DA LIDE DE QUESTÕES DE DI- dar, um apartamento sob certa con- pagamento da apólice, um conflito trabalhis- REITO CIVIL, MAS SIM, NO CASO, QUE A dição, inscrição em plano de saúde, 4 PROMESSA DE CONTRATAR, CUJO ALE- transferência de quotas, promessa de ta impuro/atípico , cuja competência mate- rial é da Justiça do Trabalho, independente- GADO CONTEUDO E O FUNDAMENTO DO empréstimo, e tudo mais que provier mente que a solução o mérito da controvérsia PEDIDO, TENHA SIDO FEITA EM RAZÃO do contrato de trabalho, será compe- tenha que ser apreciada e julgada segundo as DA RELAÇÃO DE EMPREGO, INSERINDO- tência da Justiça do Trabalho. normas do Direito Civil, como expressamente SE NO CONTRATO DE TRABALHO. (STF – T. (...) prevê o art. 8º/CLT. Pleno – CJ 6959-6/DF – Rel. Min. Sepúlve- Se à determinação da competên- da Pertence – DJU 22/02/1991). cia da Justiça do Trabalho não im- Os principais criadores do direito porta a natureza da solução da lide, (...) podem ser, e frequentemente EMENTA: Justiça do Trabalho: com- mas sim que o fundamento do pedido são, os juízes, pois representam a petência: ação de reparação de danos tenha sido feito em razão do contra- decorrentes da imputação caluniosa irro- to de trabalho, abriu-se efetivamente gada ao trabalhador pelo empregador a a porta para o desenvolvimento da 4. Idem, Ibidem, p. 56. Ainda, leciona o eminente Ministro: “Em síntese, conflito trabalhista de natureza jurídica é o que se estabelece visando pretexto de justa causa para a despedida competência da Justiça do Trabalho”. à interpretação ou aplicação de norma jurídica preexistente, assim considerada a que emane do contrato de emprego ou de qualquer das fontes formais do Direito do Trabalho: lei, convenção ou acordo coletivo, regulamento ou sentença normativa (esta, singularidade apenas do direito brasileiro)”. Idem., op. cit., p. 58. 5. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? (Trad. Carlos Alberto de Oliveira). Sergio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1993. 6. In Pequeno Tratado da Nova Competência Trabalhista. LTr: 2005, p. 238/239.

170 171 sobre o acidente de trabalho e/ou doença palavras utilizadas, pelos métodos interpre- advento da EC 45/2004, inserem-se no âm- ocupacional que vitima o trabalhador, cuja tativos gramatical, sistemático e teleológico, bito de competência material da Justiça do pretensão reparatória se insere no rol de sua intenção expansionista e ampliativa, já Trabalho: seus direitos sociais, art. 7º, XXVIII/CR, e se que se parte da premissa que não existem “(...) quaisquer outras lides a propó- situa na 3ª hipótese acima de competência palavras inúteis na Constituição. sito de direitos e obrigações que decor- material da Justiça do Trabalho. ram da relação de emprego, mesmo Logo, quaisquer ações indenizatórias, que não se estabeleçam entre empre- 3. A Emenda Constitucional 45/2004. A em sentido lato, que tenham origem e fun- gado e empregador, como se dá com atual redação do art. 114, VI e IX/CR: damento na relação de trabalho, serão da a ação civil pública trabalhista, ou com competência da Justiça do Trabalho, o que o dissídio sobre complementação de A Emenda Constitucional n.º 45/2004 incluiu, portanto, as controvérsias indeniza- aposentadoria entre empregado e en- teve por objetivo promover a chamada “Re- tórias sobre o pagamento da apólice de se- tidade de previdência fechada institu- forma do Poder Judiciário” e apresentou im- guro. ída pelo empregador, quando a com- portante papel de reafirmação da importân- plementação de aposentadoria não é cia da Justiça do Trabalho, ao compreender Inclusive, a jurisprudência do TST evolui criada pelo empregador”. 7 e fixar dentro de sua competência material, neste sentido . diversos conflitos de índole e naturezas dis- A adoção de solução jurídica diversa, tintas da relação de emprego propriamente Compreende-se, portanto, que esta com- mesmo após o advento da EC 45/2004, com dita, que até então, não se inseriam em seu petência material é fixada em razão da ma- a redação dada ao art. 114, VI/CR, incorrerá âmbito jurisdicional. téria ter origem e fundamento no contrato no risco de se materializar, ainda que invo- Este, inclusive, é o fundamento atual da de emprego, e não das normas da teoria da luntariamente, o vício da interpretação re- jurisprudência trabalhista consolidada, ao Desta emenda, extrai-se a nova redação responsabilidade civil utilizadas para solu- trospectiva, já advertida pelo professor e hoje fixar a competência material da Justiça do dada ao art. 114, incisos VI e IX/CR, que ção da controvérsia, bem como, não em ra- 9 Ministro Luís Roberto Barroso : Trabalho para: 1. apreciação da reparação fixam, expressa e textualmente, a compe- zão do eventual sujeito passivo da obrigação por danos morais que tenham origem no tência material da Justiça do Trabalho, para indenizatória a ser cumprida, se o emprega- “Atente-se para a lição mais relevan- contrato de emprego, Súmula 392/TST. 2. apreciar e julgar: 1. as ações de indenização dor propriamente dito, a empresa securitária te: as normas legais têm de ser reinter- apreciação da reparação por danos mate- por dano moral ou material, decorrentes da contratada, ou ambos. pretadas em face da nova Constitui- riais que tenham origem na frustração do relação de trabalho. 2. outras controvérsias ção, não se lhes aplicando, automática seguro-desemprego por culpa do empre- decorrentes da relação de trabalho, na for- Inclusive, como muito bem explicitado e acriticamente, a jurisprudência forja- 8 gador, Súmula 389/TST. 3. apreciação das ma da lei. pelo Ministro João Orestes Dalazen , com o da no regime anterior. Deve-se rejeitar reparações por acidente de trabalho e/ou doenças ocupacionais (STF – T. Pleno – CC A partir de sua vigência, parece não ha- 7. "CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O direito postulado é proveniente do contrato de trabalho 7204/MG – Rel. Min. Carlos Ayres Brito – DJU ver dúvida, quanto à disposição do inciso celebrado entre as partes, afigurando-se competente a Justiça do Trabalho, a teor do art. 114 da Constituição Federal. No contexto em que foi decidida a matéria, não há margem para se concluir pela violação dos dispositivos citados, uma vez que se trata de obrigação originária da rela- 09/12/2005), todas questões cuja solução VI do art. 114, da competência material tra- ção de emprego entre o Reclamante e a CEF. Recurso de Embargos não conhecido." (SBDI-1 – E-RR 5.132/2002-921-21-00.8 – Rel. Ministro Carlos será fundada na teoria da responsabilidade balhista para julgar as ações indenizatórias Alberto Reis de Paula – DJU 10/06/2005) "COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SEGURO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. OBRIGAÇÃO DECORRENTE DA RELAÇÃO civil. decorrentes da relação de trabalho, na qual DE EMPREGO. A competência da Justiça do Trabalho tem como fator determinante, no caso, a circunstância de que o reclamante somente é se inclui, à evidência, as da relação de em- beneficiário do plano de seguro em razão da condição de empregado da empresa. Recurso de Embargos de que não se conhece." (SBDI-1 – E-RR 864/2003-102-03-00.7 – Rel. Ministro João Batista Brito Pereira – DJU 21/09/2007) Ademais, não se pode deixar de observar prego. "AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO DECORRENTE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. SEGURO DE VIDA CONTRATADO PELA EMPREGADORA. que esta controvérsia, acerca do inadim- COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Compete à Justiça do Trabalho julgar pedidos relativos a direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista. O fato de o seguro de vida constituir-se em obrigação assumida pela empregadora, e que aderiu ao contrato do trabalho do autor, não plemento da obrigação securitária, decorre Destaca-se, sobretudo, que o texto consti- desloca a competência para a Justiça Comum, pois diretamente ligado ao contrato de trabalho (artigo 114 da Constituição Federal de 1988). Agra- também, muitas vezes, como efeito anexo tucional utilizou a expressão “ações” no plu- vo de instrumento a que se nega provimento." (6ª T. – AIRR 76740-08.2006.5.03.0025 – Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 06/06/2008). 8. In A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos da Competência Material da Justiça do Trabalho no Brasil (In COUTINHO, Grijalbo Fernandes e secundário, da lide originária e primária ral, o que reforça na busca do sentido das e FAVA, Marcos Neves. Nova Competência da Justiça do Trabalho. LTr: 2005, p. 153). 9. In Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª ed. Saraiva: 2004, p. 70/71.

172 173 uma das patologias crônicas da her- e/ou acidentária pode, também, decorrer 4. Tutela da ordem jurídica dos direitos so- E para que se não corra esta risco, é ne- menêutica constitucional brasileira, da previsão dos instrumentos normativos ciais e a Competência da Justiça do Traba- cessário obrigar o intérprete a enfrentar que é a interpretação retrospectiva, que regem o Direito Coletivo do Trabalho lho. Interpretações. Exclusão das Incoerên- o contexto, conhecer o pretexto e dizer pela qual se procura interpretar o texto (acordos coletivos e convenções coleti- cias Jurídicas: o texto, antes de tudo, jungido ao com- novo de maneira a que ele não inove vas), art. 7º, XXVI e 8º, III e VI/CR e art. promisso de não fugir do roteiro ético nada, mas, ao revés, fique tão pareci- 611/CLT. Diante das premissas das demais hipóteses que o valor científico de pensar o direi- do quanto possível com o antigo. Com de competência material da Justiça do Tra- to lhe impõe. E esse trabalho é muito argúcia e espírito, José Carlos Barbosa Tratam-se de típicos institutos do Direito balho, em que a controvérsia se resolve pela mais difícil do que identificar o sentido Moreira estigmatiza a equivocidade do Trabalho, criados com fundamento na teoria da responsabilidade civil, como expres- da norma, porque, na verdade, ele é o 10 desta postura: autonomia privada coletiva , originária na samente prevê o art. 8º/CLT (v.ex., 1. danos de busca de solução ética e não se con- negociação entre as entidades sindicais ou morais puros, Súmula 392/TST. 2. seguro de- tenta com o simples dizer o direito, mas “Põe-se ênfase nas semelhanças, com a empresa, mediante prévia aprova- semprego, Súmula 389/TST. 3. acidentes de consiste em expurgar o que é injusto da corre-se um véu sobre as diferenças e ção dos trabalhadores em assembléia es- trabalho e/ou doenças ocupacionais, STF – T. solução dada. (...). conclui-se que, à luz daquelas, e a des- pecífica, art. 612/CLT, no exercício de sua Pleno – CC 7204/MG), deve-se buscar, para peito destas, a disciplina da matéria, liberdade e autonomia na organização e a coerência e compatibilidade das interpre- afinal de contas, mudou pouco, se é deliberações sindicais art. 8º, I/CR, com tações jurisdicionais, da unidade do Direito que na verdade mudou. É um tipo de o objetivo de implementar o enunciado Judiciário do Trabalho, o ponto de equilíbrio interpretação... em que o olhar do in- constitucional da melhoria de suas condi- e congruência também para esta hipótese de terprete dirige-se antes ao passado que ções sociais, art. 7º, “caput”/CR. conflito, já que existente as mesmas razões e ao presente, e a imagem que lhe capta fundamentos jurídicos das anteriores, e, por- é menos a representação da realidade E, justamente por se tratar de obrigação tanto, a preservação da coerência, harmonia que uma sombra fantasmagórica”. que tem origem e fundamento de existên- e completude do ordenamento. cia e validade na norma coletiva das cate- Outra questão, já com ênfase na interpre- gorias, arts. 7, XXVI e 8º, III/CR e 613, IV/ Ora, se a função do direito é o equi- tação do art. 114, IX/CR, é que o Poder Cons- CLT, é que, também por este prima e enfo- líbrio, a razão de ser do direito também tituinte Derivado criou e reservou à Justiça que, a competência material é da Justiça é o equilíbrio, porque é isso que o direi- do Trabalho, a competência material residual Especializada do Trabalho, por expressa to melhor sabe proporcionar. Por con- por derivação legislativa infraconstitucional. previsão do art. 1º da Lei 8.984/1995, na- seguinte, a figura do juiz se agiganta, turalmente recepcionado pela competên- como a de quem devolve a serenidade E, de igual sorte, a obrigação de contra- cia constitucional residual por derivação e a proporção perdida das prestações tar e fornecer a apólice de seguro de vida legislativa, art. 114, IX/CR. obrigacionais, atividade fundamental à essência do exercício de qualquer direi- to. (...). 10. “A autonomia privada coletiva não se confunde com a negociação coletiva de trabalho. Esta é efeito decorrencial daquela e sua manifes- O injusto não é de ser atingido pela tação concreta. A autonomia privada coletiva é o poder social dos grupos representados auto-regularem seus interesses gerais e abstratos, reco- nhecendo o Estado a eficácia plena dessa avença em relação a cada integrante dessa coletividade, a par ou apesar do regramento estatal – desde interpretação jurídica. A hermenêutica que não afronte norma típica de ordem pública. Ou, como bem diz Gian Carlo Perone, é o “poder de negociar a regulamentação desses interesses do direito não pode conduzir à injus- (coletivos), ficando todavia, entendido que se está diante de uma manifestação de autonomia privada, isto é, de capacidade de estabelecer livre- mente a posição dos próprios interesses considerada objetivamente mais conveniente, independentemente da necessidade de alcançar finalida- tiça, não pode ser causa de desorien- des indicadas por sujeitos estranhos ou mesmo pelo Estado” (In “A Ação Sindical nos Estados Membros da União Européia”, Ed. LTr, 1999, p. 22). (...) tação, de perda de valores fundamen- A Constituição Federal de 1988 é expressa a arrolar, entre os direitos sociais que assegura, o “reconhecimento das convenções e acordos cole- tivos de trabalho” (art. 7º, inciso XXVI), aí conferindo não apenas validade aos instrumentos negociais nominados – visão apequenada desse direito tais para a sobrevivência do homem, social. A elocução constitucional transcende, em muito, à forma de exteriorização do pactuado. Contém, na verdade, o reconhecimento estatal da perda do estado de igualdade. Não do poder inerente às pessoas e, pois, aos grupos por ela organizados de autoconduzirem-se, de co-decidirem sobre o ordenamento de condições de trabalho, de protagonizarem a autocomposição de seus interesses coletivos, solverem suas desinteligências fora do Estado, pela via do entendi- há método jurídico que se preze, que mento direto, valendo, o que restar pactuado, como lei entre as partes e cada um dos membros representados, se inexistir malferimento a norma possa conduzir o intérprete à injustiça. de ordem pública estatal”. IN TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. LTr: 2005. 22ª ed., Vol. II, p. 1.189, 1.190 e 1.191.

174 175 vidade indeterminada, art. 81/CDC, tanto os 13 O problema é que a realidade de- tividade das normas constitucionais, art. 5º, 5. Conclusão: monstra que nem sempre nas relações empregados na frustração da fruição de sua §1º/CR, para proteção do ser humano. privadas há igualdade entre os sujeitos proteção jurídica, quanto, também, os em- Diante de todo este contexto, pode-se e que quando ela falta os critérios de pregadores, na lesão da garantia contratual concluir que a Justiça do Trabalho detém justiça hão de ser outros: ou justiça adquirida com o objetivo de prevenção ou Defender o direito a todo custo não competência material para apreciar e julgar distributiva, ou justiça social; mas não de reparação acidentária, art. 7º, XXII e XX- é necessariamente defender a norma as ações indenizatórias que versem sobre o comutativa. Mas os técnicos de direito VIII/CR, em seus efeitos pecuniários. a todo custo. É defender o homem a inadimplemento de apólice de seguro (de privado insistem em invocar a igualda- Ora, o empregador contrata o objeto da todo custo, valor supremo da razão vida e/ou acidentária) contratada pelo em- de das partes, o princípio do pacta sunt apólice justamente em benefício de seus em- de ser do direito. Por isso se diz que o pregador, a favor de seus empregados, com servanda, para exigir a necessária fide- pregados, para lhes minimizar eventuais pre- direito se acha na luta (Ihering), e essa empresa securitária, eis que: lidade ao vínculo criado pelos sujeitos, juízos materiais decorrentes dos infortúnios idéia, expressa na obra de Kampf um’s quando é tão evidente a inocorrência de acidentes e doenças (com ou sem nexo Recht do célere autor, firmava o con- de hipótese verdadeira de vinculação com o trabalho), mas, também se vê frustra- ceito de sentimento do direito (Recht- livre e igualitária de vontades. E é essa do por aquela inadimplência, suscetível, in- sgefühl). lealdade intelectual que falta aos cien- clusive, de ser responsabilizado por eventual tistas do direito, muitas vezes, quando culpa na escolha (in eligendo) da empresa de Lutar pelo direito é “lutar pela con- se permitem olvidar da natureza ver- seguros, e, como tal, também é parte lesada, servação moral da pessoa”. dadeira do vínculo jurídico e reconhe- pelo descumprimento contratual da mesma. Por isso dizemos que “é um aspecto cem a consequência jurídica dele, des- essencial da conditio humana que nós prezando a desproporcionalidade de Trata-se de lesão à própria ordem jurídi- procuremos a justiça, que não a en- prestações, que torna, sem qualquer ca trabalhista e seus principais destinatários, contremos no mundo e nem ao menos dúvida, impossível a realização do empregados e empregadores, o que justifica, possuamos estereótipos fixos de Justi- 11 ça: Justiça é uma tarefa, tanto como meio-termo, do justo” . pois, a competência material da Justiça do Trabalho para apreciação desta matéria, art. um problema eterno da definição do 114, VI e IX/CR, a fim de se dar efetividade que é Justiça, quanto como uma tenta- A inadimplência da obrigação de seguro, e materialidade aos direitos sociais previstos tiva de agir de maneira justa e de criar que tem origem e fundamento na pré-existên- nos arts. 7º, XXII, XXVI e XXVIII e 8º, III e VI/ um mundo (relativamente) justo. cia do contrato de emprego, em suas normas CR, direitos estes que se inserem no âmbito coletivas e na própria legislação trabalhista de normatividade dos direitos fundamentais, É por isso que devemos compreen- 12 der o direito como a esperança dos ho- sobre as utilidades não salariais fornecidas, art. 5º, § 2º/CR . constituiu prática ilegal e abusiva no merca- mens, que renasce, segundo Horácio, 14 do de consumo, art. 187/CC, e violação da E, justamente pelos direitos sociais do todos os dias, aliusque et idem” . função social contratual, art. 421/CC. trabalho serem interpretados como direitos fundamentais (de 2ª dimensão), deve-se lhes Ainda, caracteriza dano à toda uma coleti- aplicar, de igual maneira, o princípio da efe- 13. Aidéia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais notável preocupação do constitucionalismo nos últimos tempos. Ligada ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa, a efetivida- de merece capítulo obrigatório na interpretação constitucional. Os grandes autores da atualidade referem-se à necessidade de dar preferência, nos 11. ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Responsabilidade da Doutrina e o Fenômeno da Criação do Direito pelos Juízes. In FUX, Luiz; NERY JR., problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter máxima eficácia ante as circunstâncias de cada caso. In BARROSO, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.) Processo e Constituição: Estudos em Homenagem ao Prof. José Carlos Barbosa Moreira. RT: Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª edição. Saraiva. p. 246. 2006, p. 423 e 428. Esse princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a 12. O Min. do STF Sepúlveda Pertence, em seu voto proferido na ADI n.º 1.675-1, publicada no DJU em 24/09/97, mencionou que os direitos uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas sociais do trabalho encontram-se inseridos no rol dos direitos constitucionais fundamentais, em interpretação sistemática extraída do art. 5º § 2º constitucionais, e embora sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito da CR/88. (“...os direitos sociais dos trabalhadores, enunciados no art. 7º da Constituição se compreendem entre os direitos e garantias constitu- dos direitos fundamentais (em caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais). In GOMES cionais incluídas no âmbito normativo do art. 5º, § 2º, de modo a reconhecer alçada constitucional às convenções internacionais anteriormente CANOTILHO, José Joaquim, APUD, BARROSO, Luís Roberto. Idem, Ibidem. codificadas no Brasil”). 14. ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Op. Cit., p. 429

176 177 I. Trata-se de controvérsia que tem origem V. Trata-se, pois, de competência fixada VII. A inadimplência da apólice pode COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, e fundamento na existência do contrato de em razão da matéria, com origem e funda- caracterizar dano à toda uma coletividade Marcos Neves. Nova Competência da Justi- emprego, e, a fixação da competência ma- mento no contrato de emprego, e não dos indeterminada, art. 81/CDC, tanto os em- ça do Trabalho. LTR. São Paulo: 2005. terial independente que a solução jurídica eventuais sujeitos passivos da obrigação, a pregados na frustração da fruição de sua se dê pela aplicação da teoria da responsa- ser apreciada e resolvida pelas normas da te- proteção jurídica, quanto, também, os em- DELGADO, Maurício Godinho. Capitalis- bilidade civil, art. 8º/CLT (Precedentes do oria da responsabilidade civil, como expres- pregadores, na lesão da garantia contratual mo, Trabalho e Emprego: entre o paradig- STF: 1. CJ 6959-6/DF – Rel. Min. Sepúlveda samente prevê o art. 8º/CLT. adquirida com o objetivo de prevenção ou ma da destruição e os caminhos da recons- Pertence – DJU 22/02/1991. 2. RE 238.737- de reparação acidentária, art. 7º, XXII e XX- trução. LTr. São Paulo: 2005. 4/SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU VI. Por outro lado, pode se tratar de benefí- VIII/CR, em seus efeitos pecuniários. 05/02/1999). cio instituído e criado pelas normas decorren- DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era tes da autonomia privada coletiva (ACT e/ou VIII. Caracteriza, pois, uma lesão à pró- do Processo Civil. 2ª edição. Malheiros. São II. Já se fixou na jurisprudência, que a CCT), arts. 7º, XXVI e 8º, III e VI/CR, arts. 611 pria ordem jurídica trabalhista e seus princi- Paulo: 2004. Justiça do Trabalho detém competência e 613, IV/CLT, cuja competência material da pais destinatários, empregados e emprega- material para apreciar outras ações inde- Justiça do Trabalho fixada no art. 1º da Lei dores, o que justifica, pois, a competência FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, nizatórias, desde que seu fundamento seja 8.984/1995, foi naturalmente recepcionada material da Justiça do Trabalho para apre- Gilmar Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra a existência da relação jurídica material de pela competência constitucional residual por ciação desta matéria, art. 114, VI e IX/CR, da Silva. (Coord.). O Novo Código Civil: Estu- emprego, a exemplo, 1. das ações reparató- derivação legislativa, art. 114, IX/CR. a fim de se dar efetividade e materialidade dos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. rias acidentárias e/ou por acidente de traba- aos direitos sociais previstos nos arts. 7º, LTr: São Paulo. 2005. lho (STF – T. Pleno – CC 7204/MG – Rel. Min. XXII, XXVI e XXVIII e 8º, III e VI/CR. Carlos Ayres Brito – DJU 09/12/2005), 2. FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, das ações de reparação por danos materiais IX. Trata-se, em última síntese, de com- Teresa Arruda Alvim. (Coord.) Processo e pelo não recebimento do seguro desempre- preensões e conclusões que afastam o risco Constituição: Estudos em Homenagem ao go por culpa do empregador (Súmula 389/ da adoção da interpretação retrospectiva Prof. José Carlos Barbosa Moreira. RT: São TST), 3. das ações de reparação por danos (e sua “patologia de hermenêutica constitu- Paulo. 2006. morais puros (Súmula 392/TST). cional”), e, busca adotar uma interpretação de conformidade com o princípio da efeti- NERY JR., Nelson e ANDRADE NERY, Rosa III. A apólice de seguro é um benefício vidade das normas constitucionais, notada- Maria de. Constituição Federal Comentada concedido em razão da liberdade de ne- mente, quanto à sua aplicação aos direitos e Legislação Constitucional. RT. São Paulo: gociação e contratação entre as partes, art. sociais do trabalhadores, que se inserem no 2006. 444/CLT, de natureza jurídica de utilidade âmbito de normatividade dos direitos fun- não salarial, art. 458, § 2º, V/CLT, sendo que, damentais, art. 5º, § 2º/CR. SILVA, Antônio Álvares da. Súmulas de é pacífico no âmbito da Justiça do Trabalho Efeito Vinculante e a Completude do Orde- a legalidade e licitude do custeio comparti- 6. Referências Bibliográficas: namento Jurídico. LTr. São Paulo: 2004. lhado pelo empregado, mediante desconto em seu salário, art. 462/CLT e Súmula 342/ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e ____________________. Pequeno Trata- TST. Aplicação da Constituição. 6ª edição. Sa- do da Nova Competência Trabalhista. LTr. IV. O art. 114, VI/CR estabeleceu a com- raiva. São Paulo: 2006. São Paulo: 2005. petência material da Justiça do Trabalho, de forma expansionista e ampliativa, para CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisla- SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; apreciar e julgar as ações indenizatórias em dores? (Trad. Carlos Alberto de Oliveira). VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Institui- sentido lato e no plural, que tenham origem Sergio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre: ções de Direito do Trabalho. 22ª edição. e fundamento na relação de trabalho. 1993. Vol. I. LTr. São Paulo: 2005.

178 179 ADDITIONAL PAYMENT FOR MOTOR- direito do trabalhador “a redução dos riscos CYCLE WORKERS – Ponderating the Law inerentes ao trabalho, por meio de normas de 12.997/2014 saúde, higiene e segurança”. Estes riscos corres- pondem aos infortúnios laborais, ou seja, aos Abstract: The work at issue intends to bro- acidentes e às doenças profissionais. Pretende ach the features of the novel Law for “Addi- a Lei Maior que eles sejam não apenas reduzi- tional Payment on Hazardous Activities – Lei dos, mas eliminados ou neutralizados. 12.997/2014”, that has extended the benefit to comprise even the motorcycle workers. Re- O inciso XXIII, por sua vez, determina a obri- cently regulated by the Governmental Order gatoriedade do pagamento de adicionais de n. 1.565, from October, 13th, 2014 (DOU de remuneração para o labor em atividades pe- 14/10/2014), from Ministry of Labour and Em- nosas, insalubres ou perigosas. Referidos adi- ployment, the novel legislation has become to cionais representam o intuito estatal de com- occasion monetary effects on the motoboys, pensar o desgaste físico e mental que acomete motorfreights and motocabs work contracts. o obreiro submetido ao desempenho de ativi- Despite the establishment of this benefit has dades prejudiciais à sua saúde e segurança. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PARA brought out a significant conquest for these la- TRABALHADORES EM MOTOCICLETAS - bours, it still remains the indispensable concern Em consonância com o texto constitucional, about the healthy and safety work conditions, a Lei 12.997, de 18 de junho de 2014, promo- Considerações acerca da Lei 12.997/2014 which can't be blinded by the additional pay- veu relevante inovação no Texto Consolidado ment. para, ampliando o rol de atividades ou opera- ções perigosas disciplinadas nos incisos I e II do Melissa Restel de Carvalho Silva* Key-words: Additional Payment for Hazar- art. 193 da CLT, considerar, também, como de Servidora do TRT 10ª Região dous Activities. Motorcycle workers. risco acentuado, as atividades do trabalhador em motocicleta. INTRODUÇÃO A matéria foi recentemente regulamenta- da pela Portaria nº 1.565, de 13 de outubro de Resumo: O presente trabalho tem por es- trabalho dos motoboys, motofretistas e moto- Logo em seu exórdio, a Constituição Cida- 2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, a copo abordar, ainda que sucintamente, os taxistas. Embora a instituição desse benefício 1 dã enuncia que a República Federativa do qual aprovou o Anexo 5 – Atividades Perigosas aspectos da nova “Lei do Adicional de Pericu- represente uma importante conquista para a Brasil constitui-se em Estado Democrático de em Motocicleta – da Norma Regulamentadora losidade – Lei 12.997/2014”, que estendeu o categoria profissional, remanesce primordial Direito e tem como fundamentos, entre outros, nº 16, que disciplina as “Atividades e Opera- pagamento do referido benefício também à a preocupação com a saúde e segurança a cidadania, a dignidade da pessoa humana e ções Perigosas”. categoria dos trabalhadores em motocicleta. desses trabalhadores, que não pode ser ofus- os valores sociais do trabalho. Recentemente regulamentada pela Portaria cada pela compensação remuneratória. Assim, cabe tecer algumas considera- nº 1.565, de 13 de outubro de 2014 (DOU de A preocupação do constituinte em garantir ções acerca das razões sociolaborais e le- 14/10/2014 - Seção 1), do Ministério do Tra- Palavras-chave: Adicional de periculosida- condições dignas de labor se revela na redação gislativas que justificaram a preocupação balho e Emprego, a novel legislação passou de. Lei 12.997/2014. Portaria nº 1.565/2014 dos incisos XXII e XXIII do artigo 7º da Consti- parlamentar que culminou na alteração do a surtir efeitos pecuniários nos contratos de do MTE. Motociclistas profissionais. tuição Federal. O primeiro estabelece ser um texto consolidado. * Bacharel em direito, graduada pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – FUFMS. Ex-Assessora Jurídica na Procuradoria Regional do Trabalho da 24ª Região/MS. Analista Judiciária no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região/DF e TO. Endereço eletrônico: melissa. 1. Denominada pelo Deputado Ulysses Guimarães, então Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, por ocasião da solenidade de [email protected] promulgação da Constituição.

180 181 PERICULOSIDADE PARA TRABALHADORES to, que, em algumas atividades, esse risco é 2 PROPOSIÇÃO ORIGINÁRIA DA EM MOTOCICLETAS mais acentuado” (in Proteção jurídica à saú- LEI 12.997/2014: PROJETO DE LEI de do trabalhador. 6. ed. São Paulo: LTr, 2011. 2865/2011 O adicional de periculosidade, parcela p. 202). contraprestativa devida aos trabalhadores O Projeto de Lei 2865/2011, que laboram em condições de risco acentu- Desse modo, tem-se que o exercício da de autoria do Senador Marcelo ado, passou a ser, recentemente, estendido atividade laborativa em ambiente perigoso Crivella do PRB/RJ, posteriormen- também à categoria dos trabalhadores em é mais desgastante que aquele exercido sob te transformado na Lei Ordinária motocicletas. condições tidas como normais, porque exige em estudo, foi apresentado ao vigilância permanente do obreiro, além de Plenário do Órgão Legislativo em Antes de adentrar à abordagem das razões submeter o trabalhador ao convívio cons- 07/12/2011, tendo como proposta sociolaborais que culminaram na edição da tante com a possibilidade de ocorrência de a alteração do caput do artigo 193 Lei 12.997/2014, que ampliou o rol das ati- acidentes. Assim, como meio de compensar da Consolidação das Leis do Traba- vidades perigosas, cumpre estabelecer uma o desgaste, instituiu-se o adicional de pericu- lho (CLT), “[...] para considerar pe- breve conceituação do instituto e analisar, losidade. rigosas as atividades de transporte ainda que perfunctoriamente, a evolução his- de passageiros e mercadorias e os tórica da legislação nacional acerca do tema. Em uma perfunctória digressão histórica serviços comunitários de rua, regu- sobre a legislação nacional acerca do ins- lamentados pela Lei 12.009 de 29 1 CONCEITO DE PERICULOSIDADE tituto, tem-se que a primeira norma a tra- de julho de 2009 [...]”. tar do adicional de periculosidade foi a Lei -Lei 229/67, passando a tratar da proibição Adriana de Fátima Pilatti Ferreira Com- 2.573/1955, que previa o pagamento de um da fabricação, venda, locação ou uso de Conforme o Projeto, o artigo 193 da CLT 2 pagnoli e Graziel Pedroso de Abreu defi- adicional de 30% sobre o salário dos traba- máquinas em desacordo com as disposições passaria a ter a seguinte redação: nem trabalho periculoso como sendo aquele lhadores que exercessem suas atividades em constantes do capítulo que trata da seguran- “prestado no ambiente de trabalho onde se contato permanente com inflamáveis, con- 5 ça do trabalho . encontram presentes os agentes que podem ferindo ao então “Ministério do Trabalho, In- Art. 193. São consideradas ativi- atuar instantaneamente, com efeitos danosos dústria e Comércio” a faculdade de ampliar o Foi apenas com a Lei 6.504/77 que o Texto dades perigosas, na forma da regu- imediatos, uma vez que podem levar à inca- rol de atividades profissionais delimitado pela Consolidado consagrou as atividades e ope- lamentação aprovada pelo Ministé- pacidade ou morte repentina do obreiro” (in 3 rio do Trabalho e Emprego, as que, lei . rações perigosas, considerando, para tanto, GUNTHER, Luiz Eduardo e MANDALOZZO, Sil- aquelas que implicassem contato permanen- por sua natureza ou métodos de tra- vana Souza Netto, 25 anos da Constituição e O artigo 193 da CLT, em sua redação origi- te com inflamáveis ou explosivos, em condi- balho, impliquem permanente con- o Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2013, nal, não disciplinava o adicional de periculo- 6 tato com inflamáveis e explosivos e ções de risco acentuado . A regulamentação p.29). sidade, limitando-se a dispor sobre a necessi- da matéria ficou a cargo do Ministério do Tra- as atividades de mototaxista, de mo- dade de dispositivos de partida nas máquinas balho e Emprego (MTE) que, a partir da expe- toboy e de motofrete, bem como o Conforme assevera Sebastião Geraldo de que assegurassem o início de movimentos dição da Portaria n.º 3.214, de 08 de junho de serviço comunitário de rua, regula- Oliveira, “de certa forma, todo trabalho en- 4 mentados pela Lei nº 12.009, de 29 sem perigo para os trabalhadores . Esse arti- 1978, vem disciplinando o instituto em sede cerra algum perigo, observando, entretan- go teve a sua redação alterada pelo Decreto infralegal. de julho de 2009. 2. Adicional de periculosidade: uma breve exposição sobre as inovações da Lei 12.740/12. 5. Art. 193. Não serão permitidas a fabricação, a venda, a locação e o uso de máquinas e equipamentos que não atendam às disposições 3. Art. 2º Consideram-se, para os efeitos desta lei, como condições de periculosidade, os riscos a que estão expostos os trabalhadores decor- dêste Capítulo. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.2.1967) rentes do transporte, da carga e descarga de inflamáveis, do reabastecimento de aviões ou de caminhões-tanques e de postos de serviço, enchi- 6. Art . 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas mento de latas e tambores, dos serviços de manutenção e operação em que o trabalhador se encontre sempre em contato com inflamáveis, em que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentua- recintos onde estes são armazenados e manipulados ou em veículos em que são transportados. do. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) 4. Art 193. Haverá nas máquinas dispositivos de partida que lhe permitam o início de movimentos sem perigo para os trabalhadores.

182 183 Submetida a Proposição ao crivo das Co- à redação, uma subemenda substitutiva para Desse modo, a redação original do Projeto 2012, dispondo sobre o exercício da missões Permanentes, operou-se a aprova- adequação da técnica legislativa, pelos se- de Lei 2865/2011 foi alterada para, manten- profissão de motorista para regular ção de um substitutivo pela Comissão de guintes motivos: do-se a redação do caput do artigo 193 da e disciplinar a jornada de trabalho e Trabalho, de Administração e Serviço Pú- CLT, com as inovações introduzidas pela Lei o tempo de direção desses profissio- blico (CTASP), com o objetivo de adequar 12.740/12, acrescentar ao referido dispositi- nais, entre outras providências, o que o texto original do Projeto às modificações No que se refere à técnica legis- vo o §4º, determinando que “São também demonstra a atualidade do tema, em 7 lativa, o Substitutivo adotado pela introduzidas na CLT pelas Leis 12.009/09 e consideradas perigosas as atividades de tra- que pese o projeto restringir os seus 8 CTASP tem uma falha na redação da 12.740/12 . balhador em motocicleta”. efeitos às atividades feitas com o uso ementa, uma vez que o substitutivo de motocicleta. E os dados recentes No que tange à Lei 12.009/09, a medida se não altera o caput do artigo 193 da A relevância e a urgência da inovação le- acerca de acidentes no trânsito envol- justificou em razão do fato de ter sido vetado9 CLT, mas apenas acrescenta um pa- gislativa podem ser muito bem observadas vendo esses veículos, mais do que jus- pelo Poder Executivo o parágrafo único do rágrafo 4º ao artigo. nas justificativas formuladas pelo Deputado tificar o projeto em epígrafe, o tornam art. 3º da referida norma, que instituía o servi- Márcio Marinho, do PRB/BA, quando da ela- imprescindível. ço comunitário de rua. Assim sendo, haveria Por outro lado, o substitutivo da boração de parecer sobre o Projeto de Lei nº Dados do Ministério da Saúde in- uma incompatibilidade técnica insuperável CTASP também peca na redação ao 2.865-B de 2011, conforme se observa: dicam que, em um período de nove em se garantir a percepção de um adicional especificar e discriminar quais cate- anos, as mortes por acidentes com de periculosidade para uma atividade que gorias profissionais serão contempla- Vemos com muito bons olhos a motocicletas quase triplicaram, sendo não foi legalmente reconhecida. das com o adicional. [...] iniciativa aprovada no Senado Fede- que, do total de mortes no trânsito ve- [...] a lei protege genericamente a ral para considerar as atividades de rificadas em 2010, os acidentes com Em relação às modificações introduzidas atividade exercida e não uma cate- transporte de passageiros e merca- motos representaram cerca de vinte pela Lei 12.740/12, o substitutivo atualizou o goria específica de trabalhador, basta dorias e os serviços comunitários de e cinco por cento, colocando o Brasil texto original do Projeto, para acrescentar à estar exposto a inflamáveis, explosi- rua como atividades perigosas, por em quinto lugar entre os países com o sua redação, também como atividades peri- vos ou energia elétrica. Isto para não meio de modificação da CLT. maior número de mortes provocadas gosas, a exposição à energia elétrica, a rou- cometer injustiça a uma categoria Registre-se que a medida, na Casa por veículos terrestres. bos ou outras espécies de violência física nas que, embora esteja sujeita às mes- de origem, foi fundamentada em atividades profissionais de segurança pessoal mas condições de periculosidade, relatório elaborado pelo Corpo de ou patrimonial. não seria contemplada em face da Bombeiros do Estado de São Paulo restrição legal. Nesse sentido, substi- que constatou um aumento substan- A Comissão de Constituição e Justiça e tuímos a expressão “mototaxista, de cial nas estatísticas dos acidentes de Cidadania, analisando a matéria, decidiu motoboy e de motofrete” pela ex- fatais ou de que resultaram lesões pela constitucionalidade, juridicidade e boa pressão “trabalhador em motocicle- corporais graves. Com efeito, temos técnica legislativa do Projeto de Lei nº 2865-A ta”, o que evitará demandas judiciais observado um crescimento desses e pela constitucionalidade e juridicidade do de trabalhadores que solicitarão o índices não apenas em São Paulo, Substitutivo da CTASP, acrescentado, porém, tratamento isonômico. mas em todo o País e as razões são muitas, a exemplo da ampliação da 7. Regulamenta o exercício das atividades dos profissionais em transporte de passageiros, “mototaxista”, em entrega de mercadorias e em frota de veículos, em especial, das serviço comunitário de rua, e “motoboy”, com o uso de motocicleta, altera a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, para dispor sobre regras motocicletas, e dos casos de violên- de segurança dos serviços de transporte remunerado de mercadorias em motocicletas e motonetas – moto-frete –, estabelece regras gerais para cia praticados contra motoristas em a regulação deste serviço e dá outras providências. 8. Altera o art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de redefinir geral, entre outros. os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, e revoga a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985. Interessante notar que, no dia 02 9. Razões do veto: “Para instituir nova modalidade de serviço de segurança privada, a proposta deveria ter contemplado mecanismos de controle e fiscalização do seu exercício, determinando, entre outros requisitos, a forma de registro dos profissionais e os cursos necessários à sua de maio deste ano, foi publicada capacitação. Da forma como está redigido, o Projeto de Lei não deixa claro como se daria o serviço comunitário de rua, podendo gerar dúvidas a Lei nº 12.619, de 30 de abril de quanto à sua compatibilidade com os serviços desenvolvidos pelos órgãos de segurança pública”.

184 185 Além disso, devemos considerar Conforme relatado no parecer, as estatís- podendo-se deflagrar, a partir daí, um estu- I - inflamáveis, explosivos ou o fato de que o projeto visa a aten- ticas com relação ao número de mortes no do particularizado, específico e direcionado energia elétrica; (Incluído pela Lei der os interesses das pessoas que trânsito são assustadoras, sendo certo que à implementação de medidas de prevenção nº 12.740, de 2012) dependem do veículo para obter os acidentes fatais envolvendo motociclistas e segurança voltadas ao meio ambiente de II - roubos ou outras espécies de seus ganhos remuneratórios, uma quase triplicaram em menos de dez anos. Por trabalho específico dos motociclistas profis- violência física nas atividades pro- vez que a Lei nº 12.009, de 2009, isso, justificou-se premente a necessidade de sionais. fissionais de segurança pessoal ou mencionada expressamente no tex- enquadramento das atividades dos motoris- patrimonial. (Incluído pela Lei nº to que se pretende dar ao art. 193 tas profissionais como periculosas. 3 APLICABILIDADE DA LEI 12.997/2014 12.740, de 2012) da CLT, restringe-se às atividades §1º - O trabalho em condições profissionais exercidas com motos. O requerimento de inclusão em pauta, ela- A partir da vigência da Lei 12.997/2014, de periculosidade assegura ao em- Outro aspecto digno de nota é o borado pelo Deputado Federal Walter Tosta em 20 de junho de 2014, o art. 193 da CLT pregado um adicional de 30% (trin- fato de que a CLT foi promulgada há do PSD/MG considerou, ainda, “que há um passou a compor-se de mais um parágrafo, ta por cento) sobre o salário sem quase setenta anos e, desde então, grande número de aposentadorias por inva- conforme se observa: os acréscimos resultantes de grati- as relações sociais em nosso País lidez e mortes decorrentes de acidentes de ficações, prêmios ou participações sofreram alterações substanciais. No motocicletas. Sobretudo, acidentes sofridos nos lucros da empresa. (Incluído entanto algumas matérias tratadas por pessoas que utilizam motocicleta em pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) naquele instrumento legislativo não seus trabalhos”. §2º - O empregado poderá op- acompanharam essas modificações tar pelo adicional de insalubrida- e essa desatualização é prejudicial a A preocupação do parlamentar tem respal- de que porventura lhe seja devi- muitas categorias. do na pesquisa formulada pelo Centro Brasi- do. (Incluído pela Lei nº 6.514, de É o caso da definição da periculo- leiro de Estudos Latino-Americanos - CEBELA. 22.12.1977) sidade que, no texto da CLT, é restri- Segundo o Mapa da Violência sobre Aciden- §3º - Serão descontados ou 10 ta às atividades em que há contato tes de Trânsito e Motocicletas , divulgado compensados do adicional outros permanente com inflamáveis e ex- pela instituição no ano de 2013, o número de da mesma natureza eventualmen- plosivos. Com o passar dos anos, vi- mortes de motociclistas passou de 1.421, em te já concedidos ao vigilante por mos que inúmeras outras situações 1996, para 14.666, em 2011, representando meio de acordo coletivo. (Incluído podem e devem ser inseridas no um crescimento de 932,1%. O estudo aponta, pela Lei nº 12.740, de 2012) conceito de atividade perigosa. Foi ainda, que as motocicletas transformaram-se §4º - São também consideradas o que ocorreu, por exemplo, com os na causa principal do aumento da mortalida- perigosas as atividades de traba- empregados no setor de energia elé- de nas vias públicas nacionais. Em 2011, as lhador em motocicleta. (Incluído trica, com a edição da Lei nº 7.369, mortes de motociclistas representaram 1/3 pela Lei nº 12.997, de 2014) de 20 de setembro de 1985. dos óbitos no trânsito. Art. 193. São consideradas Nessa mesma linha de raciocínio, atividades ou operações perigo- e com fundamento nos argumentos Se, por um lado, a mera inserção do adi- sas, na forma da regulamentação Destaque-se que o caput do mencio- acima lançados, entendemos que cional na folha de pagamento não traz refle- aprovada pelo Ministério do Tra- nado dispositivo faz expressa referência à devam ser incorporadas ao concei- xos diretos na segurança e saúde desses tra- balho e Emprego, aquelas que, necessidade de regulamentação pelo Mi- to de periculosidade as atividades balhadores, por outro, pode-se afirmar que, por sua natureza ou métodos de nistério do Trabalho e Emprego, sendo que de mototaxista, de motoboy, de mo- ao menos, houve um reconhecimento formal trabalho, impliquem risco acentu- o poder regulamentar a que o Texto Con- tofrete. […] dos riscos inerentes a esse tipo de atividade, ado em virtude de exposição per- solidado se refere está consagrado no art. manente do trabalhador a: (Reda- 155, caput e inciso I, e art. 200, caput, do ção dada pela Lei nº 12.740, de mesmo diploma legal, que dispõem, res- 2012) pectivamente: 10. in http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/mapa2013_transito.pdf

186 187 Art. 155 - Incumbe ao órgão de quais demandam conhecimento específico ANEXO V da NR-16 parágrafo único do art. 87 da Constitui- âmbito nacional competente em de profissionais habilitados para tanto. (Proposta de Texto) ção Federal e os arts. 155, 193 e 200 matéria de segurança e medicina do da Consolidação das Leis do Trabalho trabalho: (Redação dada pela Lei nº A par disso, o Ministério do Trabalho e ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 6.514, de 22.12.1977) Emprego expediu a Portaria nº 439 de 14 de 5.452, de 1º de maio de 1943, resolve: I - estabelecer, nos limites de sua julho de 2014, disponibilizando para consul- 1. As atividades laborais com utili- Art. 1º Aprovar o Anexo 5 - Ativi- competência, normas sobre a apli- ta pública o texto técnico básico de criação zação de motocicleta ou motoneta no dades Perigosas em Motocicleta - da cação dos preceitos deste Capítulo, do Anexo V (Atividades Perigosas em Moto- deslocamento de trabalhador em vias Norma Regulamentadora nº 16 - Ativi- especialmente os referidos no art. cicleta) da NR-16, que trata das atividades e públicas urbanas e rurais são considera- dades e Operações Perigosas, aprova- 200; operações perigosas. O debate é feito por das perigosas. da pela Portaria 3.214, de 8 de junho [...] um Grupo de Trabalho Tripartite, com a par- 2. Não são consideradas perigosas, de 1978, com a redação constante no Art . 200 - Cabe ao Ministério do ticipação de representantes do governo, dos para efeito deste anexo: Anexo desta Portaria. Trabalho estabelecer disposições trabalhadores e dos empregadores. a) a utilização de motocicleta ou Art. 2º Os itens 16.1 e 16.3 da NR16, complementares às normas de que motoneta exclusivamente no percurso aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de trata este Capítulo, tendo em vista O texto sugerido para compor o Anexo V da residência para o local de trabalho junho de 1978, passam a vigorar com a as peculiaridades de cada atividade da NR-16 trazia a seguinte redação, verbis: ou deste para aquela; seguinte redação: ou setor de trabalho, especialmen- b) as atividades em veículos que 16.1. São consideradas atividades e te sobre: (Redação dada pela Lei nº não necessitem de registro no órgão de operações perigosas as constantes dos 6.514, de 22.12.1977) transito. Anexos desta Norma Regulamentadora (D.O.U. de 15/07/2014 - Seção 1) - NR. Assim, conforme elucidam Adriana de Fá- 16.3 É responsabilidade do empre- tima P. L. Campagnoli e Graziel Pedroso de gador a caracterização ou a descarac- 11 Expirado o prazo de consulta pública, o terização da periculosidade, mediante Abreu : Órgão Ministerial expediu, no último dia 13 laudo técnico elaborado por Médico de outubro (DOU de 14/10/2014 - Seção 1), do Trabalho ou Engenheiro de Segu- [...] o legislador, não sendo hábil a Portaria de nº 1.565, que aprovou o Anexo rança do Trabalho, nos termos do arti- a criar regulamentação sobre a ma- V da Norma Regulamentadora (NR) 16, para go 195 da CLT. téria, porque de alta complexidade disciplinar as “Atividades Perigosas em Moto- Art. 3º Esta Portaria entra em vigor técnica, há que delegar ao órgão cicleta”, conforme se observa: na data de sua publicação. competente a função de instituí-la, MANOEL DIAS permanecendo aquela apenas no GABINETE DO MINISTRO regramento básico, calcado nos cri- térios políticos e administrativos e PORTARIA Nº 1.565, DE 13 DE OU- transferindo a competência para a TUBRO DE 2014 regulamentação técnica. Aprova o Anexo 5 - Atividades Pe- rigosas em Motocicleta - da Norma Revela-se, portanto, imprescindível, por Regulamentadora nº 16 - Atividades e parte do Órgão Ministerial, o detalhamento Operações Perigosas e dá outras pro- das questões técnicas atinentes à matéria, as vidências. O MINISTRO DE ESTADO DO TRABA- LHO E EMPREGO, no uso das atribui- 11. in Adicional de Periculosidade – uma breve exposição sobre as inovações da Lei 12.740/12; Gunther, Luiz Eduardo, 25 anos da Constitui- ções que lhe conferem o inciso II do ção e o direito do trabalho, Curitiba: Juruá, 2013, p.37:

188 189 ANEXO empregador, o que, nos termos da Súmula se traduza em um fator de estímulo para a 453 do TST, caracteriza “fato incontroverso”, deflagração e intensificação de promoção de ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS a afastar a necessidade da prova pericial de medidas de precaução, prevenção e segu- 12 EM MOTOCICLETA que trata o art. 195 da CLT . rança no meio ambiente de trabalho desses profissionais. 1. As atividades laborais com uti- CONSIDERAÇÕES FINAIS lização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em A abordagem sucinta delineada neste ar- vias públicas são consideradas peri- tigo, longe de incursionar nos reflexos mul- gosas. tifacetados da instituição do adicional de 2. Não são consideradas perigosas, periculosidade para os trabalhadores em para efeito deste anexo: motocicletas, pretendeu apenas abordar as a) a utilização de motocicleta ou razões embrionárias da inovação legislativa. motoneta exclusivamente no percur- so da residência para o local de traba- Viu-se que o Projeto de Lei do Sena- lho ou deste para aquela; do Federal que culminou na edição da Lei b) as atividades em veículos que 12.997/2014, embora de tramitação relativa- não necessitem de emplacamento ou mente recente na Casa Legislativa, vez que que não exijam carteira nacional de datado de 2011, intencionou evidenciar a habilitação para conduzi-los; alarmante situação de risco que circunda a c) as atividades em motocicleta ou remuneratórios nos contratos de trabalho dos atividade dos trabalhadores em motocicletas. REFERÊNCIAS motoneta em locais privados. obreiros beneficiados com o referido adicio- d) as atividades com uso de moto- nal. O alargamento do rol das atividades peri- GUNTHER, Luiz Eduardo e MANDALOZZO, cicleta ou motoneta de forma eventu- culosas não representa tão somente um acrés- Silvana Souza Netto. 25 anos da Constituição al, assim considerado o fortuito, ou o A dependência de regulamentação pelo cimo remuneratório na folha de pagamento e o Direito do Trabalho. Adicional de pericu- que, sendo habitual, dá-se por tempo Órgão Executivo, embora pareça minar a efe- desses trabalhadores; a inovação legislativa losidade: uma breve exposição sobre as ino- extremamente reduzido. tividade da novel legislação, coaduna-se inte- formaliza a preocupação dos representantes vações da Lei 12.740/12 - Adriana de Fátima gralmente com a previsão normativa expres- do estado e da sociedade em reconhecer a Pilatti Ferreira Compagnoli e Graziel Pedroso de O reflexo prático mais notável da regula- sa da CLT, no sentido de que a caracterização elevada taxa de acidentes, aposentadorias Abreu Curitiba: Juruá, 2013, p.29. mentação pelo MTE diz respeito aos efeitos das atividades ou operações perigosas dar-se por invalidez e mortes que acometem coti- pecuniários da Lei 12.997/2014. Isso porque, -á “na forma da regulamentação aprovada dianamente os motociclistas profissionais. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção conforme disciplina o art. 196 da CLT, “Os pelo Ministério do Trabalho e Emprego”, con- jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev. efeitos pecuniários decorrentes do trabalho soante disciplina o art. 193, caput, do texto Alimenta-se a pretensão de que a linha ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2011. em condições de insalubridade ou pericu- consolidado. diretriz da inovação legislativa atinja a saúde losidade serão devidos a contar da data da Ademais, continua sendo imprescindível, laboral na sua essência, evitando-se que a WAISELFISZ, JULIO JACOB. Mapa da Violên- inclusão da respectiva atividade nos quadros para a caracterização da periculosidade, a equiparação monetária pelo risco acentuado cia 2013: Acidentes de Trânsito e Motocicletas. aprovados pelo Ministro do Trabalho, respei- realização de perícia técnica a cargo de Mé- das atividades dos trabalhadores em motoci- http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/ tadas as normas do artigo 11”. dico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, cletas seja tão somente retributiva, mas que mapa2013_transito.pdf. Rio de Janeiro, 2013. Isso significa dizer que, enquanto penden- devidamente registrados no Ministério do Tra- 12. SUM-453 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A te de regulamentação, a Lei 12.997/2014, balho (art. 195 da CLT). Ressalva-se aqui, ob- PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 que ampliou o rol das atividades perigosas viamente, a hipótese de pagamento espon- e 23.05.2014 O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da descritas no art. 193 da CLT, não surtiu efeitos tâneo do adicional de periculosidade pelo CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas

190 191 alicerça na primeira visão de Proença Filho rável de Egoísmos e Preconceitos! Se (aquela em que o negro é visto como objeto) caminhares para a esquerda, outra , com um trecho de um texto em prosa de parede, de Ciências e Críticas, mais Cruz e Sousa, um dos poetas que mais so- alta do que a primeira. Se caminhares freram o preconceito racial no Brasil, mesmo para a frente, ainda nova parede, feita tendo excelente escolaridade. Porém, ao per- de Despeito e Impotências, tremenda, der a proteção do padrinho adotivo, um ho- de granito, broncamente se elevará mem branco e rico, o poeta advogado viu-se do alto! Se caminhares, enfim, para vítima de um preconceito racial tão intenso trás, há ainda uma derradeira parede, que culminou, praticamente, em sua expul- fechando tudo, fechando tudo - horrí- são do estado natal, Santa Catarina, pois não vel! - parede de Imbecilidade e Igno- conseguia trabalho condizente com sua es- rância, te deixará n'um frio espasmo colaridade e, quando conseguia, era tão per- de terror absoluto. (...) E as estranhas seguido que não aguentava conviver com o paredes hão de subir – longas, terrífi- assédio moral a que era submetido por ser cas! Hão de subir, subir, subir mudas, negro, desiludindo-se em cada vínculo em- silenciosas, até as Estrelas, deixando- DISCRIMINAÇÃO RACIAL E pregatício. Tamanho sofrimento o obrigou a te para sempre perdidamente alucina- buscar um reinício de vida no Rio de Janeiro, do e emparedado dentro do teu So- ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO onde, também, não conseguiu um trabalho nho [...]2 que fizesse jus à sua formação. 1 Passados mais de cem anos do ocorrido a Rúbia Zanotelli de Alvarenga Em decorrência dessa convivência com o Advogada Cruz e Sousa, a metáfora do emparedamento preconceito, Cruz e Souza deu à luz um texto continua, infelizmente, subesistindo, não na em prosa intitulado “Emparedado”, do qual forma do racismo explícito – visto que, hoje, se cita, a seguir, um trecho, que reflete magni- existem leis punitivas à pratica dele, mas em Sumário: 1. Discriminação e direito do tra- O estudo não se atém a fatos específicos ficamente como se devem sentir os trabalha- sua maneira mais subreptícia, o assédio mo- balho; 2. Discriminação racial e assédio mo- da História como é usual, e, sim, basicamen- dores negros impedidos de desempenhar em ral, ocorrente principalmente em ambientes ral no trabalho. te, a situações ocorridas a um grande poe- paz suas atividades de trabalho em função de trabalho, onde pode acontecer de modo ta simbolista da Literatura brasileira, Cruz e do preconceito étnico e do assédio moral a vertical descendente, ascendente ou hori- INTRODUÇÃO Sousa (1861- 1898). Em um artigo intitulado que são submetidos por essa herança históri- zontal. “A trajetória do negro na Literatura Brasilei- co-cultural perversa que aflige milhares de Este artigo inicia-se de forma diferente da ra“, Domício Proença Filho - um dos gran- afrodescendentes no dia a dia, veja-se: É dessa prática nociva ao trabalhador de que, comumente, iniciam-se os artigos per- des estudiosos brasileiros -, situa o negro em etnia negra que trata este artigo, pelo qual se tinentes à área do Direito Trabalhista. Meio duas posições: a primeira, como ser-objeto Se caminhares para a direita, bate- busca visualizar aquilo em que a justiça do anacrônica, mas que intenta constatar a no- e, numa segunda visão, distanciada, como rás e esbarrarás ansioso, aflito, numa trabalho avançou no combate ao ato e aqui- ção de preconceito de raça (étnico), e uma sujeito, numa atitude compromissada na luta parede horrendamente incomensu- lo em que se precisa avançar. de suas grandes consequências, o assédio por um melhor lugar social. Tal estudo gerou moral, vigente neste País há séculos. a motivação de iniciar este artigo, que se 2. Cruz e Sousa, o notável poeta do simbolismo brasileiro, é um caso singular. Negro, filho de escravos alforriados, com nome, sobrenome e educação esmerada ganhos dos senhores de seus pais, tendo sofrido amargamente a violência do preconceito que o impediu, entre outras discri- minações, de assumir o cargo de promotor público em Laguna, deixa entrever na sua obra as marcas do conflito em que se dilacerava. No plano da ação, assume a luta contra a opressão racial e, entre outras atividades, dirige o jornalzinho O Moleque, significativo desde o título, e deixa nove 1. Doutora e Mestre em Direito do Trabalho pela Puc Minas. Professora de Direito da Faculdade Casa do Estudante e advogada. poemas e dois textos em prosa comprometidos com a causa abolicionista. Sua obra literária é um testemunho de sua luta contra o preconceito PROENÇA, Domicio Filho. A trajetória do negro na literatura brasileira. Estud. av. v.18 n.50 São Paulo jan./abr. 2004. Disponível em: http:// e o assédio moral. Seu texto em prosa “O Emparedado" não dá margem a dúvidas sobre isso. Disponível em: http://dx.doi.org/10.1590/S0103- dx.doi.org/10.1590/S0103-40142004000100017. Acesso em: 23/11/2014. 40142004000100017. Acesso em: 23/11/2014.

192 193 Como, ao que parece, o emparedamento cultura da justiça social em que a tutela dos contratação, e durante a realização do traba- De acordo com Carlos Augusto Ayres Brit- 8 ao negro tende a existir de modo mais dis- direitos fundamentais do trabalhador seja res- lho” . to, discriminar significa distinguir negativa- creto, um de seus tentáculos mais cruéis, o peitada, pois é para o bem-estar do ser huma- mente, negativando o outro. É isolar, separar assédio moral, continua a fazer vítimas silen- no que o trabalho se direciona. É para garan- O art. 3º, IV, da Constituição Federal de alguém para impor a esse alguém um con- ciosamente, dada a dificuldade de se flagra- tir a observância quanto à integridade física, 1988, assinala que é objetivo fundamental da ceito, uma opinião desfavorável por motivos rem suas ocorrências, em virtude da nature- psíquica, moral e intelectual do trabalhador República Federativa do Brasil promover o puramente histórico-culturais, jamais lógicos, za subreptícia das ações cometidas contra as que se devem voltar as leis que rejam as rela- bem de todos, sem preconceitos de origem, jamais racionais, por defecção, por distorção, vítimas. ções interpessoais, hierárquicas ou não, nos raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de por disfunção de mentalidade ao longo de ambientes em que se processe o trabalho. discriminação. um processo histórico cultural. E isso implica 1. Discriminação e direito do trabalho Isso representa sinônimo de justiça social. humilhação: humilhar o outro. E o humilha- do se sente como que padecente de um dé- Apesar de todas as conquistas sociais do E, como bem expressa Yara Maria Pereira ficit de cidadania, de dignidade, acuado pelo último século, alguns direitos básicos dos ci- Gurgel: “O fundamento principal de todo o preconceito. O discriminado se sente como dadãos carecem de uma base mais sólida ordenamento jurídico ocidental é o princípio sub-raça ou sub-povo ou sub-gente. Sente- para serem incorporados pela população em da dignidade da pessoa humana, agregado se, portanto, desfalcado não do que ele tem, geral, pelas esferas do Governo e pela iniciati- ao princípio da igualdade e não discrimina- mas do que ele é. E a sua autoestima fica ao 5 9 va privada. Um desses direitos é a garantia do ção” . rés do chão . acesso livre ao trabalho sem discriminação. Assim, também conforme Yara Maria Pe- Para Firmino Alves Lima: Nesse contexto, informa Manoel Jorge e reira Gurgel, toda e qualquer forma de dis- Silva Neto, discriminar o portador de defici- criminação baseada em razões como raça, ência, os negros, índios, mulheres, idosos, ho- sexo, cor, estado civil, orientação sexual, ida- Há discriminação nas relações de mossexuais e até aqueles trabalhadores que de, nacionalidade ou condição física, além trabalho quando um ato ou compor- optam por um traço estético peculiar – ca- de arbitrária, contrariará o princípio da digni- tamento do empregador, ocorrido 6 belos longos, barba, cavanhaque, tatuagem, dade da pessoa humana . antes, durante e depois da relação de piercing – tem se convertido em prática mais trabalho, implica uma distinção, exclu- constante do que podemos supor à primeira Ainda segundo Yara Maria Pereira Gurgel, são, restrição ou preferência, baseado vista. O mesmo se diga a respeito dos traba- a discriminação nas relações de trabalho, em uma característica pessoal ou so- lhadores que optam por determinado seg- como fator antissocial, exclui pessoas, des- cial, sem motivo razoável ou justificá- 3 mento religioso e são discriminados por isso . respeita os direitos de personalidade, a dig- Discriminação, portanto, é o nome que se vel, que tenha por resultado a quebra nidade da pessoa humana, gera humilhação, dá para conduta, ação ou omissão, em que do igual tratamento e a destruição, o 7 Na visão do autor em referência, a solução estresse, o mobbing e a depressão . se estabelecem diferenças que violam o di- comprometimento, o impedimento, o para as práticas discriminatórias empresariais reito das pessoas com base em critérios ile- reconhecimento ou o usufruto de di- passa necessariamente pela mudança da cul- Segundo Marlon Marcelo Murari: “O di- gítimos e injustos, tais como a raça, o sexo, reitos e vantagens trabalhistas assegu- 4 reito à igualdade também impõe limites ao tura quanto à diversidade . a idade, a opção religiosa e sexual, entre ou- rados, bem como direitos fundamen- poder de direção do empregador, proibindo tros. Trata-se de um tipo de conduta que vai tais de qualquer natureza, ainda que Sendo assim, é urgente aprofundar uma tratamentos discriminatórios, desde o ato da contra o princípio fundamental de justiça e não vinculados ou integrantes da rela- liberdade. 10 ção de trabalho . 3. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos fundamentais e o contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 39. 4. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos fundamentais e o contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 39. 8. MURARI, Marlon Marcelo. Limites constitucionais ao poder de direção do empregador e os direitos fundamentais do empregado. O equilíbrio 5. GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação. São Paulo: LTr, 2010, p. 50. está na dignidade da pessoa humana. São Paulo: LTr, 2008, p. 110. 6. GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação. São Paulo: LTr, 2010, p. 50. 9. BRITTO, Carlos Augusto Ayres. Constitucionalismo fraterno e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 54. 7. GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação. São Paulo: LTr, 2010, p. 61. 10. LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 135.

194 195 No magistério de Maurício Godinho Delga- Segundo Edilton Meireles, em razão disso, direitos e obrigações, nos termos des- as hipóteses de proteção ao menor previstas do, o princípio da não discriminação compre- a discriminação constitui ato ilícito, tipificado ta Constituição; no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição ende “a diretriz geral vedatória de tratamen- como crime, e que, por isso mesmo, é con- [...] Federal de 1988. to diferenciado à pessoa em virtude de fator siderada inválida juridicamente (art 2º, Lei nº IV - é livre a manifestação do pen- 11 15 injustamente desqualificante” . 9.029/1995) . samento, sendo vedado o anonima- Nessa direção, havendo crime resultante to; de preconceito de etnia, raça ou cor, ou qual- Consoante Delgado, discriminação, por- Imperioso observar que a proteção anti- [...] quer infração oriunda dessa Lei, seu art. 3º tanto, consiste [...] na conduta pela qual se discriminatória nas relações de trabalho eri- VI - é inviolável a liberdade de impõe multa administrativa de 10 (dez) vezes nega a alguém, em função de fator injusta- giu dos princípios da não discriminação e da consciência e de crença, sendo asse- o valor do maior salário pago pelo emprega- mente desqualificante, tratamento compa- igualdade, proclamados em diversos instru- gurado o livre exercício dos cultos re- dor, elevado em 50 (cinquenta) por cento em tível com o padrão jurídico assentado para mentos normativos no âmbito nacional e in- ligiosos e garantida, na forma da lei, a caso de reincidência e proibição de obten- a situação concreta vivenciada. O referido ternacional. proteção aos locais de culto e a suas ção de empréstimo ou financiamento junto a princípio nega validade a essa conduta dis- liturgias; instituições financeiras oficiais. 12 criminatória . No âmbito nacional, a Constituição Fe- [...] deral de 1988 proíbe, em vários dispositivos VIII - ninguém será privado de di- É preciso pontuar que a justiça é o reco- Relata também Maurício Godinho Delga- constitucionais, a proteção contra atos ou reitos por motivo de crença religiosa nhecimento, a defesa e a promoção da digni- do: comportamentos discriminatórios que visem ou de convicção filosófica ou política, dade fundamental do ser humano no Direito a eliminar o acesso à relação de emprego por salvo se as invocar para eximir-se de do Trabalho. O Direito, como ciência que tra- A causa da discriminação reside, motivo de sexo, raça, cor, idade ou quaisquer obrigação legal a todos imposta e re- ta da vida humana, tem o dever sociocientí- muitas vezes, no cru preconceito, outros critérios discriminatórios, veja-se: cusar-se a cumprir prestação alterna- fico de promover o bem-estar físico, mental, isto é, um juízo sedimentado desqua- tiva, fixada em lei; moral e intelectual do trabalhador. lificador de uma pessoa em virtude Art. 4º. A República Federativa do [...] de sua característica, determinada Brasil rege-se nas suas relações interna- XLII - a prática do racismo consti- No decorrer do exercício do seu poder di- externamente, e identificadora de cionais pelos seguintes princípios: tui crime inafiançável e imprescritível, retivo, portanto, o empregador possui a obri- um grupo ou segmento mais amplo [...] sujeito à pena de reclusão, nos ter- gação de não praticar atos discriminatórios de indivíduos (cor, raça, sexo, nacio- VIII - repúdio ao terrorismo e ao ra- mos da lei. que possam ferir os direitos fundamentais e 13 da personalidade do trabalhador. nalidade, riqueza, pobreza, etc.). cismo; O inciso XXX, do art. 7º da Constituição Art. 5°. Todos são iguais perante a Federal de 1988, também prevê a proibição Logo, de acordo com Edilton Meireles, lei, sem distinção de qualquer nature- de diferenças de salários, de exercício de fun- toda e qualquer forma de discriminação, ain- za, garantindo-se aos brasileiros e aos ções e de critério de admissão por motivo de da que não esteja citada ou referida expres- estrangeiros residentes no País a invio- sexo, idade, cor ou estado civil. Esse mesmo samente em leis infraconstitucionais, viola o labilidade do direito à vida, à liberda- artigo, no inciso XXXII, disciplina a proibição direito fundamental da igualdade. Pode-se de, à igualdade, à segurança e à pro- de distinção entre trabalho manual, técnico e afirmar, aliás, que antes de ferir o direito à priedade, nos termos seguintes: intelectual ou entre profissionais respectivos. igualdade, a discriminação atinge a dignida- A Lei nº 9.029/95, em seu art. 1º, estabe- 14 I - homens e mulheres são iguais em de da pessoa humana . lece a proibição de qualquer prática discri- minatória e limitativa para efeito de acesso 11. DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 42. à relação de emprego, ou sua manutenção, 12. DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 43. por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado 13. DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 775. civil, situação familiar ou idade, ressalvadas 14. MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2005, p. 187. 15. MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2005, p. 188.

196 197 Luís Roberto Barroso, contudo, adverte ria de emprego ou profissão, que pode- pregado de sua função ou deteriorar o am- 19 que as diferenciações serão consideradas rá ser especificada pelo Estado Membro biente de trabalho . juridicamente toleráveis, quando possuírem interessado depois de consultadas as fundamento razoável e forem destinadas a organizações representativas de patrões Dentre os elementos que irão caracterizar um fim legítimo; o elemento discriminatório e trabalhadores, quando estas existam, o assédio moral no ambiente de trabalho, for relevante e residente nas pessoas que e outros organismos adequados. (2) As destacam-se: a) conduta abusiva; b) nature- estão sendo diferenciadas; houver propor- distinções, exclusões ou preferências za psicológica que atente contra a dignida- cionalidade entre o valor objetivado e o sa- fundadas em qualificações exigidas para de psíquica do indivíduo; c) reiteração de crifício; o meio empregado e o fim buscado determinado emprego não são conside- conduta; d) intenção de excluir e humilhar a for compatível com valores constitucionais. radas como discriminação. (3) Para fins vítima. Logo, ato isolado, embora possa se Como exemplo de desequiparação possível da presente Convenção, as palavras em- constituir em conduta ilícita e capaz de ge- traz o da contratação de guardas penitenci- prego e profissão incluem não só o aces- rar a violação aos direitos fundamentais e da ários do sexo feminino para presídio femini- so à formação profissional, ao emprego personalidade do empregado, não caracteri- no; ou o da contratação de artista negro para e às diferentes profissões, como também De acordo com Marie-France Hirigoyen: za assédio moral. 16 comemoração do dia da consciência negra . as condições de emprego. Assédio moral no trabalho é defi- O assédio moral, portanto, exige a prática No âmbito do Direito Internacional do Tra- Yara Maria Pereira Gurgel estatui que a nido como qualquer conduta abusiva reiterada e sistemática por parte de superio- balho, a Convenção nº 111, aprovada pela Convenção nº 111 demonstra preocupação (gesto, palavra, comportamento, atitu- res hierárquicos ou colegas de trabalho de Organização Internacional do Trabalho (OIT), com todo ser humano e abrange todas as for- de...) que atente, por sua repetição ou atos que possam desestabilizar emocional- em 1958, ratificada pelo Brasil em 26 de no- mas de discriminação, não ficando limitada sistematização, contra a dignidade ou mente o empregado a ponto de ferir a sua vembro de 1965, e promulgada pelo Decreto somente à questão salarial. Essa Convenção integridade psíquica ou física de uma dignidade ou a sua integridade física ou men- nº 62.150, de 19 de janeiro de 1968, também tem ainda por objeto o combate a todo tipo pessoa, ameaçando seu emprego ou tal. Trata-se de uma atitude lesiva do empre- trata de medidas relativas à proibição de dis- de discriminação, independentemente do degradando o clima de trabalho. É gador que excede os limites do poder direti- criminação em matéria de emprego e profis- contexto sociocultural de cada país. A autora uma violência sub-reptícia, não assi- vo e fiscalizatório. são, e assim conceitua discriminação: ressalta que a Convenção nº 111 da OIT pro- nalável, mas que, no entanto, é muito tege o trabalhador em todos os ambientes destrutiva. Cada ataque tomado de É mais comum o assédio moral ser come- (1) Para os fins da presente Conven- de trabalho e em todas as fases da relação forma isolada não é verdadeiramente tido entre sujeitos de posição hierárquica di- ção, o termo «discriminação» compre- laboral – pré-contratual, durante o vínculo de grave; o efeito cumulativo dos micro- versa, podendo ser tanto vertical ascendente ende; a) Toda a distinção, exclusão ou emprego e até mesmo após a cessação do traumatismos frequentes e repetidos quanto descendente. Será vertical descen- 18 preferência fundada na raça, cor, sexo, 17 é que constitui a agressão . dente, quando é praticado pelo empregador contrato individual de trabalho . religião, opinião política, ascendência ou superior hierárquico subordinado contra nacional ou origem social, que tenha 2. Discriminação racial e assédio moral no Em azado magistério de Sônia Mascaro o empregado. Essa espécie de assédio mo- por efeito destruir ou alterar a igualda- trabalho Nascimento, o assédio moral é considera- ral caracteriza-se como a ofensa reiterada ao de de oportunidades ou de tratamento do conduta abusiva, de natureza psicológi- relacionamento saudável, perpetrada por su- em matéria de emprego ou profissão; O assédio moral na esfera trabalhista con- ca, que atenta contra a dignidade psíquica, perior hierárquico ou pelo próprio emprega- b) Toda e qualquer distinção, exclusão figura abuso do exercício dos poderes reco- de forma repetitiva e prolongada, e que ex- dor contra o empregado. Será, por sua vez, ou preferência que tenha por efeito nhecidos ao empregador e, por consequên- põe o trabalhador a situações humilhantes e vertical ascendente, quando for praticado destruir ou alterar a igualdade de opor- cia, violação aos direitos da personalidade constrangedoras, capazes de causar ofensa à pelo empregado contra superior hierárquico. tunidades ou de tratamento em maté- do trabalhador. personalidade, à dignidade ou à integridade Trata-se da modalidade mais rara de assédio psíquica, e que tem por efeito excluir o em- moral no ambiente de trabalho. 16. BARROSO, Luís Roberto. Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro. In: VIANA, Márcio Tulio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000, p. 224. 18. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio moral. Rio de Janeiro: Bertrand, 2002, p. 17. 17. GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação. São Paulo: LTr, 2010, p.114. 19. NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 3.

198 199 Todavia, o assédio moral também poderá de Medeiros, os principais fatores destacados vulneráveis e menos qualificadas, recebendo 25 ser praticado por colega de trabalho contra nas condutas de assédio geralmente são a salário menor que os das brancas . colega de trabalho, ou seja, entre sujeitos competição, a preferência pessoal do chefe, que se encontram na mesma posição hierár- porventura gozada pela vítima, a inveja, o ra- E, “o mesmo ocorre com os trabalhado- quica, eis que será o caso do assédio moral cismo, a discriminação e a homofobia e, por res negros em relação aos brancos. São raros 21 os que conseguem obter uma colocação em horizontal. fim, motivos políticos . 26 condições superiores a dos brancos” . A forma mais comum de assédio moral, Em se tratando de assédio moral no tra- portanto, é aquela que parte de um superior balho, por motivo de racismo, o emprega- De acordo com Gomes apud Aparecido hierárquico do empregado assediado – de- do passa a sofrer tortura psicológica ou per- Inácio Ferrari de Medeiros, o racismo é um nominada assédio moral seguições no trabalho, conjunto de ideias que afirmam a existência vertical. em razão de sua cor ou de raças superiores e inferiores, podendo É o preconceito raça. Nesse caso, o racis- manifestar-se a partir de um comportamen- A esse respeito, assina- mo, além de caracteri- to, de uma ação resultante da aversão em la Denise de Fátima Sta- que ocorre quando zar assédio moral, mina relação às pessoas que possuem um perten- dler: “O assédio moral é se colocam apelidos a saúde física e mental cimento racial observável por meio e sinais mais comum em relações do trabalhador e corrói a tais como: cor da pele, tipo de cabelo e tra- racistas e quando se 27 hierárquicas autoritárias e sua autoestima. ços corporais. assimétricas, em que pre- inferioriza as pessoas dominam relações desu- de classes sociais Segundo Aparecido Imperioso observar a decisão proferida manas de longa duração, Inácio Ferrari de Medei- Marie-France Hirigoyen também destaca pela Juíza do Trabalho Maria Elizabeth Mos- de um ou mais chefes, mais baixas. ros, “a discriminação que a discriminação que resulta no assédio tardo Nunes, do Tribunal Regional do Traba- dirigidas a um ou mais racial e de gênero se moral no trabalho é a que se destaca princi- lho de São Paulo, relativa ao caso de assédio subordinados. São atitu- confundem e, por vezes, palmente por ser praticada contra os negros, moral no trabalho, por motivo de discrimina- des que desestabilizam o surgem como pano de as mulheres e as mulheres negras, os porta- ção racial, veja-se: ambiente de trabalho, forçando a desistir do fundo para a ocorrência do assédio moral dores de algum tipo de deficiência física, a 20 22 emprego.” no ambiente de trabalho” . mulher, quando se encontra isolada em um ASSÉDIO MORAL. ILÍCITO. ABUSO grupo de homens, o homem quando minoria DE DIREITO. LIMITES DO PODER DIRE- 24 Desse modo, toda prática ofensiva ou os- Por esse motivo, Aparecido Inácio Fer- em um grupo de mulheres . TIVO E DISCIPLINAR DO EMPREGADOR. tensiva, realizada normalmente de forma rei- rari de Medeiros, ao traçar a relação entre CONDUTA DISCRIMINATÓRIA. RACIS- terada, que expõe o trabalhador de forma o assédio moral e a discriminação racial, Nesse contexto, Aparecido Inácio Ferra- MO. DANOS MORAIS. O assédio moral prolongada ou não a situações humilhantes assinala que “o ato de discriminar consiste ri de Medeiros informa que é fato público e decorre da prática, normalmente por e constrangedoras, caracterizará assédio mo- em inferiorizar outros tentando se mostrar notório que as mulheres negras são as mais período prolongado, de condutas abu- ral, por violação à dignidade e à personalida- superior. É o preconceito que ocorre quan- atingidas pelas desigualdades e pelas discri- sivas, portanto, ilícitas ( art. 187 do CC de do empregado. do se colocam apelidos racistas e quando minações de cunho racista. Para o autor, isso ), pelo empregador ou por seus pre- se inferioriza as pessoas de classes sociais ocorre porque, em geral, são preteridas no postos, pelos quais responde objetiva- 23 De acordo com Aparecido Inácio Ferrari mais baixas”. momento da seleção e, quando conseguem mente ( art. 932 do CC ), com o fim de o emprego ,são colocadas em funções mais humilhar, constranger ou desmoralizar 20. STADLER, Denise de Fátima. Assédio moral. Uma análise da teoria do abuso de direito aplicado ao poder do empregador. São Paulo: LTr, 2008, p. 69. 24. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio moral. Rio de Janeiro: Bertrand, 2002, p. 64. 21. MEDEIROS, Aparecido Inácio Ferrari. Assédio moral, discriminação, igualdade e oportunidades no trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 57. 25. MEDEIROS, Aparecido Inácio Ferrari. Assédio moral, discriminação, igualdade e oportunidades no trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 59. 22. MEDEIROS, Aparecido Inácio Ferrari. Assédio moral, discriminação, igualdade e oportunidades no trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 59. 26. MEDEIROS, Aparecido Inácio Ferrari. Assédio moral, discriminação, igualdade e oportunidades no trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 59. 23. MEDEIROS, Aparecido Inácio Ferrari. Assédio moral, discriminação, igualdade e oportunidades no trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 53. 27. MEDEIROS, Aparecido Inácio Ferrari. Assédio moral, discriminação, igualdade e oportunidades no trabalho. São Paulo: LTr, 2012, p. 59.

200 201 o trabalhador. Pode ocorrer dentro so judicial. Algumas dessas condutas, o das ao longo do exercício trabalhista, ou, manos, princípio da igualdade e não discri- ou fora do ambiente laboral, isto é, racismo inclusive, constituem também até, antes ou depois deste (por exemplo, minação. São Paulo: LTr, 2010. do estabelecimento do empregador, ilícito penal. As alegações, assim, de- já no processo seletivo, ou, ainda, na ma- mas em razão do contrato de traba- vem ser feitas com prudência, para que culação da vida profissional do ex-empre- HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no lho. Tais condutas, se provadas, são não se venha a macular a imagem das gado após sua demissão), que implicam, trabalho: redefinindo o assédio moral. Rio de potencialmente lesivas aos direitos pessoas sem fatos concretos. (TRT-02ª à vítima, danos psicológicos, morais e, até Janeiro: Bertrand, 2002. da personalidade. Afetam o traba- R. - Proc. 0000087-10.2013.5.02.0263 - mesmo, físicos, quando, ao assediado, em lhador psiquicamente, de modo que (20140792052) - Relª Juíza Maria Eliza- serviços que requerem atividades braçais, LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidis- causam danos e, em consequência, beth Mostardo Nunes - DJe 19.09.2014 ) são impostas tarefas que vão além de sua criminatórios nas relações de trabalho. São o dever de indenizar. Segundo o art. capacidade física, ou além do tempo de la- Paulo: LTr, 2006. 186 do Código Civil , comete ato ilíci- bor previsto em lei. to aquele que, por ação ou omissão, MEDEIROS, Aparecido Inácio Ferrari. Assé- negligência ou imprudência, viola di- O assédio moral, gerado em função de dio moral, discriminação, igualdade e opor- reito e causa dano a outrem. O abu- portabilidade de deficiência física, de gê- tunidades no trabalho. São Paulo: LTr, 2012. so de direito também gera o deve nero, de idade, de opção sexual, de opção de indenizar, segundo oart. 187 do por traços estéticos, entre outros, mas, prin- MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na re- Código Civil . O dano moral, em prin- cipalmente, pela etnia – que não é fruto de lação de emprego. São Paulo: LTr, 2005. cípio, não necessita ser provado, mas opção pessoal -, deve ser exemplarmente a ocorrência dos fatos que o ensejam coibido, e punido, quando for comprovada MURARI, Marlon Marcelo. Limites consti- deve ser cabalmente demonstrada. É a prática contra aqueles que pretendem de- tucionais ao poder de direção do empre- necessário, ainda, que ações dirigidas sempenhar, em paz, seu papel no mundo gador e os direitos fundamentais do em- sejam capazes de, considerado o ho- do trabalho. É o mínimo que se deve garan- pregado. O equilíbrio está na dignidade da mem médio, afetar a honra objetiva tir ao trabalhador em busca do resguardo pessoa humana. São Paulo: LTr, 2008. e subjetiva do trabalhador, não sendo ao direito à dignidade e ao respeito por seu indenizável o mero dissabor que não labor. NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio advém de ato ilícito. O empregador moral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. pode, sem excessos, exigir do traba- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS lhador o cumprimento de metas, efi- PROENÇA, Domicio Filho. A trajetória ciência, qualidade ou outras tantas BARROSO, Luís Roberto. Razoabilidade e do negro na literatura brasileira. Estud. av. características que representam os isonomia no direito brasileiro. In: VIANA, Már- v.18 n.50 São Paulo jan./abr. 2004. Dis- princípios ou os anseios da empre- cio Tulio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Co- ponível em: http://dx.doi.org/10.1590/ sa. O exercício regular de direito não ord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. S0103-40142004000100017. Acesso em: constitui ato ilícito, nos termos dos 23/11/2014. arts. 153 e 188, I, do CC , desde que CONCLUSÃO BRITTO, Carlos Augusto Ayres. Constitu- não haja excessos, consoante osarts. cionalismo fraterno e o direito do trabalho. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos fun- 187 e 188 do mesmo diploma legal . Pelo que se observa, o ato do assédio São Paulo: LTr, 2004. damentais e o contrato de trabalho. São Tão grave quanto ser discriminado no moral no ambiente de trabalho ocorre, em Paulo: LTr, 2005. trabalho por sua cor de pele, etnia, gê- função, principalmente, do sentimento ra- DELGADO, Maurício Godinho. Princípios nero, sexualidade, crença religiosa etc cista que, ainda, infortunadamente, persiste de direito individual e coletivo do trabalho. STADLER, Denise de Fátima. Assédio mo- é imputar ao empregador a conduta em uma parcela significativa da sociedade, 3 ed. São Paulo: LTr, 2010. ral. Uma análise da teoria do abuso de di- discriminatória quando inexistente ou a qual promove ações repetitivas de assé- reito aplicado ao poder do empregador. impossível de demonstrar em proces- dio contra o trabalhador negro, pulveriza- GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos hu- São Paulo: LTr, 2008.

202 203 também pela crescente preocupação com a diálogo das fontes. A função promocional do preservação da integridade física, saúde e se- Direito do Trabalho. gurança não só dos motoristas, mas também de todos os demais que trafegam em ruas, Key-words avenidas e rodovias. A Lei 13.103/2015, que revogou muitos de seus artigos, foi promulga- 12.619/2012 Act. Drive shift. Standby shift. da com a pretensão de dirimir as controvérsias Waiting shift. New legal framework of rest. suscitadas, mas acabou precarizando e redu- Promotional hole of the labour Law. zindo direitos anteriormente conquistados, o que aumenta o desafio de promover sua inter- Sumário – 1. Introdução; 2. Do empregado pretação em conformidade com os princípios ao cidadão. Assumindo a nova face do direi- constitucionais para evitar o retrocesso social. to trabalhista brasileiro - saúde e segurança; O presente artigo faz algumas reflexões sobre 3 Questões controversas quanto à jornada. os novos institutos, focadas sob a perspectiva 3.1-Tempo de direção; 3.2 Tempo de espera; AS LEIS 12.619/2012 E 13.103/2015 da função promocional do direito contem- 3.3 Tempo de reserva; 3.4 Tempos de descan- porâneo, com o escopo de contribuir para a so; 4. A grande celeuma: local para gozar os QUE DISCIPLINAM A PROFISSÃO DE MOTORISTA discussão jurídica, num momento em que o tempos de descanso; 5. Diálogo das fontes; 6. - QUESTÕES CONTROVERSAS debate atinge alta temperatura. Conclusões; 7. Referências Bibliográficas. Abstract 12.619/2012Act, which regulates the profession 1. INTRODUÇÃO driver activity: Challenges and controversies The essay deals with the challenge betwe- en the enforcement of the new 12.619/2012 Apesar de possuir um território com di- Act and the settled view of the professional dri- mensões continentais, no século XX o Brasil 1 “Era preciso escolher entre a realidade do discurso e o Desembargadora Tereza Aparecida A. Gemignani vers as a category that cannot be under shift fez a opção preferencial pelo transporte ro- discurso da realidade. Escolhi este último, naturalmente” TRT 15ª Região control. Therefore, the current essay presents doviário para locomoção de pessoas e bens, 2 Autobiografia de Federico Sánchez Jorgen Semprún Daniel Gemignani a new approach about the labour legal regu- em detrimento do ferroviário, o que tem pro- Auditor Fiscal do MTE lation regarding the profession drivers, as this vocado ao longo do tempo consequências Resumo: A peculiaridade da realidade fáti- acesa controvérsia quanto ao significado da matter not just for the employees, but also con- importantes. Motoristas autônomos trafe- ca, em que é prestado o trabalho do motorista incompatibilidade e a possibilidade de con- cerns the whole society. For all, the authors’ gam ao lado de um expressivo número de profissional, tem suscitado muitos debates. No trole e quantificação das horas efetivamente intents with this essay acknowledge the chal- empregados assalariados, tornando impera- que se refere à jornada, a celeuma acerca da trabalhadas. A nova Lei 12.619/2012, editada lenge about upholding the new Act, especially tivo assegurar a todos condições de saúde e aplicação, ou não, do disposto no inciso I, do para disciplinar a matéria, trouxe balizas finca- considering the characteristics of this category. segurança adequadas às especificidades das artigo 62 da CLT, sempre se pautou por uma das por novos conceitos jurídicos, formatados atividades profissionais desempenhadas, porque é o trabalho que deve estar adapta- Palavras-chave: nova lei dos motoristas do ao homem e não o homem ao trabalho, 1. Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas- 15ª Região. Doutora com tese aprovada pela USP- Universidade de São Paulo- profissionais. Tempo de direção. Tempo de conforme já defendemos em artigo anterior- pós graduação stricto sensu. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho- ANDT- cadeira 70. Membro da REDLAJ Rede Latino Americana de espera. Tempo de reserva. Nova configuração mente publicado sobre o meio-ambiente la- Juízes. 2. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Auditor Fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego (AFT/MTE). 3 dos intervalos para repouso e descanso e o boral . .Especialista em Auditoria Fiscal em Saúde e Segurança no Trabalho, pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, (UFRGS). Por limitação de espaço, neste pequeno artigo não foi possível aprofundar o debate, porém, a análise mais detalhada das questões relevantes poderá ser obtida no livro em que os autores tratam da matéria, intitulado "A nova lei do motorista profissional e os direitos fundamentais: análise específica e 3. GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta e GEMIGNANI, Daniel- Meio ambiente de trabalho. Precaução e prevenção. Princípios norteadores de contextualizada das Lei nº. 12.619/2012 e 13.103/2015", que vem sendo considerado uma referência pelos estudiosos, cuja 2ª edição já está no prelo. um novo padrão normativo- Revista Magister de Direito do Trabalho- vol 47- p.55-74- 2012.

204 205 em vias públicas, de sorte que a questão se 2. DO EMPREGADO AO CIDADÃO - ASSU- cional autônomo e ao estrangeiro que traba- apresenta intrinsecamente imbricada com a MINDO A NOVA FACE DO DIREITO TRABA- lha em nosso território. preservação da integridade física e da segu- LHISTA BRASILEIRO - SAÚDE E SEGURANÇA rança de terceiros, que atuam no mesmo es- EM FOCO E tanto isso é verdade que, tanto a Lei paço físico. 12.619/2012, quanto a Lei 13.103/2015 vie- As mudanças ocorridas nos últimos anos, ram alterar não só a CLT, mas também o CNT Em razão disso, suscita também essa sis- seja no campo doutrinário, seja no âmbito -Código Nacional de Trânsito- assim exigindo temática questionamentos quanto ao trans- legislativo, provocadas pela EC nº 45/2004, a observância de tais parâmetros por todo porte internacional, prestado por motoristas alargaram a competência da nossa Justiça motorista profissional, independentemente contratados por empresas estrangeiras como para apreciar questões oriundas da relação da natureza jurídica do vínculo contratual. ocorre, exempli gratia, com as sediadas nos de trabalho em sentido amplo. países que integram o MERCOSUL e que, ao Registre-se o constante do Protocolo de ingressarem em nosso território, passam a tra- Se a Lei 12.619/2012 suscitou dúvidas Cooperação e Assistência Jurisdicional em balhar no meio ambiente laboral nacional e, quanto a extensão de sua abrangência, a Lei Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Admi- portanto, inseridos nos mesmos desafios de 13.103/2015 deixou claro que as regras do nistrativa - MERCOSUL/CMC/DEC, n° 05/92 garantir segurança no trânsito de nossas ruas, novo estatuto profissional são aplicáveis não – ao estabelecer em seu artigo 3º que: “Os avenidas e estradas, o que tem mobilizado a só aos motoristas empregados, mas também cidadãos nacionais e residentes permanentes fiscalização do Ministério do Trabalho quanto aos autônomos. de um dos Estados Partes fruirão, nas mes- aos novos parâmetros legais e aplicação das mas condições que os cidadãos e residentes Normas Regulamentadoras. Entretanto, outras dúvidas permanecem. permanentes de outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição em tal Estado para a defe- A linha de evolução normativa infracons- Motoristas contratados por uma empresa sa de seus direitos e interesses.”. titucional, como a que ora se examina, sedi- estrangeira, em trânsito pelo Brasil, devem 4 menta o perfil de uma nova identidade do sujeitar-se à legislação brasileira? Ou deve ha- Ora, se é permitido ao estrangeiro acionar Importante ressaltar que a Constituição Fe- direito laboral no Brasil, privilegiando a vis ver distinção de tratamento entre motoristas a jurisdição de outro país do MERCOSUL, a deral de 1988 expressamente considerou em atrativa do conceito de trabalho lato sensu profissionais que se ativam por uma empresa fortiori se conclui que, quando está em solo seu artigo 225 o direito ao meio ambiente como valor republicano, em cumprimento a brasileira, por uma empresa sediada em um de país membro, ainda que a trabalho e de como um “bem de uso comum do povo e es- nova diretriz traçada pela Emenda Constitu- país membro do MERCOSUL, ou por uma em- forma transitória, submeta-se à legislação sencial à sadia qualidade de vida”, impondo cional (EC) nº 45/2004. presa sediada em outro país não membro? desse país, notadamente quando se tratar de ao “Poder Público e à coletividade” o dever motoristas, cujas funções são executadas em de defendê-lo, tendo incluído nesta proteção Neste artigo apresentaremos os princi- Além da necessidade de evitar que haja território nacional e estão relacionadas com o meio ambiente de trabalho, conforme ex- pais contornos das novas leis 12.619/2012 e concorrência desleal, pela disparidade dos as condições de segurança no tráfego rodo- plicita o inciso VIII do artigo 200. 13.103/2015, buscando, embora de forma custos que serão suportados por quem cum- viário. sucinta por limitação de espaço, sublinhar os pre a legislação, não se pode desconsiderar Ademais, não se pode desconsiderar pontos de maior relevo. Para o leitor que tiver que o controle de jornada e do efetivo gozo A corroborar tal conclusão, tem-se a De- que, no caso dos motoristas profissionais, interesse no aprofundamento dos debates, a dos períodos de descanso na verdade consti- claração Sociolaboral do Mercosul ao dispor: tais questões extrapolam os limites de uma análise mais ampla e pormenorizada encon- tuem normas de ordem pública destinadas a relação contratual, uma vez que o meio am- tra-se no livro específico que temos sobre a proteger não só o trabalhador, mas também Artigo 17 - Saúde e segurança no biente de trabalho desses profissionais se dá matéria. terceiros que ao seu lado trafegam em ruas, trabalho: avenidas e estradas, de sorte que a respon- 1. Todo trabalhador tem o direito sabilidade pelo cumprimento do marco legal de exercer suas atividades em um 4. GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta- Justiça do Trabalho- um novo rosto, à procura de uma nova identidade in Direitos fundamentais e sua deve ser imputada também ao motorista na- ambiente de trabalho sadio e se- aplicação no mundo do trabalho- questões controversas- Editora LTr- 2010.

206 207 guro, que preserve sua saúde física e assim como a seu pessoal, veículos e serviços houver sido praticado, mas de impedir que e telefones celulares a possibilidade de con- mental e estimule seu desenvolvimen- que prestem no território de cada país signa- ocorra.”. trole, passando a reconhecer extensas jorna- to e desempenho profissional. tário, as leis e regulamentos nela vigentes.”. das, via de regra fixadas das 05h00 às 23h00 3. QUESTÕES CONTROVERSAS QUANTO À todos os dias, muitas vezes sem intervalo 2. Os Estados Partes comprometem- Como anteriormente pontuado, não se JORNADA para refeição e descanso intersemanal, o que se a formular, aplicar e atualizar em pode perder de vista que, no caso do meio redundava num número altíssimo e irreal de forma permanente e em cooperação ambiente laboral do motorista, o foco está A lei trabalhista sempre considerou como horas extras. com as organizações de emprega- posto num espaço público, em que as con- “serviço efetivo” todo o tempo em que o dores e de trabalhadores, políticas e dições de saúde e de segurança do trabalha- empregado estivesse à disposição do empre- programas em matéria de saúde e se- dor estão intrinsecamente imbricadas com os gador, assim estabelecendo expressamen- gurança dos trabalhadores e do meio mesmos direitos assegurados a terceiros. te no artigo 4º da Consolidação das leis do ambiente de trabalho, a fim de preve- Trabalho (CLT) como período a ser compu- nir os acidentes de trabalho e as en- O novo estatuto profissional do motorista tado para todos os efeitos, o que provocava fermidades profissionais, promovendo (Leis 12.619/2012 e 13.103/2015) vieram si- acirradas controvérsias acerca da jornada condições ambientais propícias para nalizar de forma clara e expressiva que, além do motorista profissional, em razão de suas o desenvolvimento das atividades dos da natureza laboral protetiva, a limitação da especificidades. Com efeito, tratando-se de trabalhadores. jornada do motorista também está destinada trabalho que por sua própria natureza é exe- a assegurar condições para o exercício da di- cutado fora do estabelecimento patronal, Artigo 18 - Inspeção do trabalho: reção responsável, em benefício do entorno muitas vezes marcado por percursos de lon- 1. Todo trabalhador tem direito a social em que atua, evitando que o cansaço gas distâncias, considerando as ferramentas uma proteção adequada no que se coloque em risco a integridade física, a saúde que a lei até então reputava válidas para afe- refere às condições e ao ambiente de e a segurança dos demais cidadãos. rição do tempo efetivamente trabalhado, ex- trabalho. surgia notória a impossibilidade de controle, Pioneiro na iniciativa de conferir formata- levando a jurisprudência majoritária a aplicar ção jurídica aos conceitos de macrolesão e o preceituado no artigo 62, inciso I, da CLT, 2. Os Estados Partes comprometem-se a interesse coletivo, entre outros que depois como revela a OJ 332 da Subseção de direito Em 15 de dezembro de 2011 a Lei 12.551 instituir e a manter serviços de inspeção do se espraiaram pelo ordenamento nacional, a individual (SBDI)-1 do C. Tribunal Superior do veio modificar o artigo 6º da CLT, estabelecen- trabalho, com o propósito de controlar em norma trabalhista contribui para exponenciar Trabalho (TST), ao dispor: do que não há distinção entre o “trabalho re- todo o seu território o cumprimento das dis- os efeitos irradiantes da função promocional alizado no estabelecimento do empregador, 6 posições normativas que dizem respeito à do direito que, segundo Norberto Bobbio , MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVI- o executado no domicílio do empregado e proteção dos trabalhadores e às condições está direcionada ao escopo de “promover a DADE EXTERNA. CONTROLE DE JOR- o realizado à distância”, inserindo o parágra- de segurança e saúde no trabalho. realização de atos socialmente desejáveis”, NADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO fo único que especifica as novas ferramentas perspectiva que no Estado contemporâneo Nº 816/86 DO CONTRAN válidas para tanto, ao prever que os “meios Nesta questão, importante registrar tam- vive movimento virtuoso de ampliação, pois O tacógrafo, por si só, sem a exis- telemáticos e informatizados de comando, bém o Acordo sobre Transporte Internacional é preciso utilizar os “conhecimentos cada vez tência de outros elementos, não serve controle e supervisão se equiparam, para fins 5 Terrestre (ATIT) , existente entre o Brasil, Ar- mais adequados que as ciências sociais estão para controlar a jornada de trabalho de subordinação jurídica, aos meios pessoais gentina, Bolívia, Chile, Paraguai, Peru e Uru- à altura de nos fornecer sobre as motivações de empregado que exerce atividade e diretos de comando, controle e supervisão guai, notadamente o constante do artigo 4º, do comportamento desviante e sobre as con- externa (DJ 09.12.2003). do trabalho alheio.”. item 1, ao prever que “aplicar-se-ão às em- dições que o tornam possível com o objetivo presas que efetuem transporte internacional, não de recorrer às reparações quando ele já Por outro lado, necessário registrar a exis- Tal se deu em decorrência do intenso de- tência de julgados em sentido diverso, que senvolvimento da tecnologia da informação 5. Decreto n. 99.704 de 20 de novembro de 1990. viam no uso de rastreadores, tacógrafos, bips no século XXI, que veio possibilitar a utiliza- 6. Bobbio, Norberto - Da estrutura à função- novos estudos de teoria do direito. Editora Manole 2007- SP- pag 36.

208 209 ção de novas ferramentas para supervisão e balho efetivo o tempo que o motorista esti- fiscalização da mercadoria transportada em benefício do empreendimento econômico. comando à distância, provocando alterações ver à disposição do empregador, excluídos barreiras fiscais/alfandegárias. legais significativas ao descolar o conceito os intervalos para refeição, repouso, espera e Na tentativa de dirimir tais controvérsias, a de pessoalidade da presença física. Destarte, descanso”. Fixou sua duração em 4 (quatro) Os §§4º e 5º, do artigo 235-E, também fa- Lei 13.103/2015 alterou parcialmente a reda- ao reconhecer a validade jurídica dos meios horas, prevendo que nas viagens de longa dis- zem menção a esta nova figura jurídica, esta- ção do § 8º do artigo 235 C, revogou os §§ telemáticos e informatizados para medir a tância, assim consideradas aquelas em que belecendo que quando estiver fora da base da 4º e 5º do artigo 235 E e alterou de maneira jornada efetivamente cumprida e o tempo à o motorista permanece fora da base da em- empresa, o motorista que “ficar com o veículo significativa o § 9º do artigo 235 C ao reduzir a disposição nas atividades externas, em que presa e de sua residência por 24 horas, terá parado por tempo superior à jornada normal remuneração respectiva para apenas 30% do não há relação presencial contínua, a altera- direito a um intervalo mínimo de 30 minutos, de trabalho fica dispensado do serviço, exce- salário-hora normal, ao invés do pagamento ção do artigo 6º da CLT veio criar novos ins- podendo ser fracionados o tempo de direção to se for exigida perma- da hora mais adicional de trumentos de compatibilidade, reduzindo o e de intervalo, desde que não completado o nência junto ao veículo, 30%. Tal estipulação teve o 7 alcance do conceito anteriormente referido período de 4 horas ininterruptas de direção . hipótese em que o tempo Além disso, dentro do escopo de sepultar toda a pelo inciso I, do artigo 62 do mesmo estatuto. excedente à jornada será período de 24 horas, controvérsia anteriormen- A Lei 13.103/2015 revogou este disposi- considerado de espera”. te suscitada quanto a in- Trata-se de alteração paradigmática rele- tivo e disciplinou a matéria de maneira pre- Também será computado tornava obrigatória constitucionalidade de um vante, que certamente levará a mudanças judicial ao trabalhador ao prever a possibili- tempo de espera, nas via- a concessão do adicional em percentual significativas na jurisprudência anteriormente dade de fracionamento do referido intervalo gens de longa distância, inferior a 50%, estabeleci- consolidada. de 30 minutos, a ser concedido após 04h00 ( o período que exceder a descanso de seis do pela Constituição Fede- quatro) horas de direção na condução de ve- jornada normal em que horas com ral de 1988 como patamar A Lei 12.619/2012 acentuou esta diretriz, ículo rodoviário de passageiros, ou somente o motorista estiver pa- mínimo, mas certamente seguida também pela Lei 13.103/2015, ao após 05h30 (cinco horas e meia) de direção rado “nas operações de o veículo parado. desencadeará novos de- disciplinar as consequências que este novo no caso de transporte de cargas ( artigo 67 C carga ou descarga e nas bates quanto à similitude, regramento trouxe aos parâmetros para aferi- e §§ 1º e 1º A), o que descaracteriza a finali- fiscalizações em barreiras ou não, com os institutos ção de jornada, criando normas especiais de dade do instituto, por se tratar de tempo inin- fiscais ou aduaneira de de sobreaviso/prontidão tutela da atividade do motorista profissional terrupto demasiadamente longo ao volante, fronteira.”. dos ferroviários. quando inseriu artigos no Capítulo I, do Título em atividade que exige constante atenção e III da CLT, entre os quais podem ser destaca- concentração para evitar acidentes. Um dos pontos mais polêmicos da nova lei 3.3 Tempo de reserva dos os seguintes: foi inserido pelo §9º, do artigo 235-C. Ao tratar da remuneração deste período, estabeleceu A Lei 12.619/2012 estabeleceu nos §§6º e 3.1 Tempo de direção 3.2 Tempo de espera que não serão “computadas como horas ex- 12, do artigo 235-E, que quando o empregador traordinárias”, mas “indenizadas com base no adotasse revezamento de motoristas traba- Ao inserir o artigo 235-D na CLT, a Lei A Lei 12.619/2012 tratou do tempo de es- salário-hora normal acrescido de 30%”, o que lhando em dupla no mesmo veículo, inclusive 12.619/2012 criou uma nova figura, que de- pera no §8º, do artigo 235-C, trata do tempo veio desencadear intensa controvérsia. nos casos de transporte de longa distância de nominou tempo de direção, distinguindo-o de espera, assim considerando as horas ex- passageiros, o tempo que excedesse a jornada do tempo de espera, tempo de reserva, tem- cedentes da jornada normal, em que o moto- Com efeito, a redação mal formulada, que normal de trabalho, em que o motorista esti- po de descanso, tempo de repouso e refei- rista do transporte rodoviário ficar aguardan- restringe o conceito de remuneração apenas vesse em repouso no veículo em movimento, ção, estabelecendo expressamente, no §2º, do o carregamento/descarregamento dos à contraprestação ao tempo em que o moto- dirigido por outro motorista, seria considerado do artigo 235-C, que será “considerado tra- veículos no embarcador/destinatário ou a rista efetivamente atua na direção do veícu- tempo de reserva a ser remunerado em 30% lo, deu margem a inúmeros questionamentos da hora normal. Além disso, dentro do perí- por deixar de abranger também o período em odo de 24 horas, tornava obrigatória a con- 7. Em nosso livro GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta e GEMIGNANI, Daniel. “Análise específica e contextualizada da Lei nº. 12.619/2012”- LTR, que o motorista fica à disposição do emprega- cessão do descanso de 6 (seis) horas com o cuja 2ª edição encontra-se no prelo, defendemos a tese da obrigatoriedade de observância do intervalo de 30 minutos por todos os motoristas dor, realizando tarefas conexas à função, em veículo parado. profissionais, tendo por base o artigo 67-A do Código de Trânsito Brasileiro (CTB).

210 211 Contudo, o tempo de reserva foi extin- B- Intervalo entrejornada Interessante ressaltar que a exigência Importante registrar que, apesar de ter to pela Lei 13.103/2015, que retirou o re- de gozo do intervalo entrejornada não fi- minimizado a obrigação fixada pela Lei ferido pagamento de 30% e estabeleceu Ao inserir o § 3º, ao artigo 235-C da CLT, a cou restrita ao motorista empregado. Nes- 12.619/2012 ao retirar a sanção estabele- a possibilidade do veículo rodar continu- Lei 12.619/2012 assegurou ao motorista pro- te sentido recente Resolução do Conselho cida ao ato de permitir, no § 7º do artigo 8 amente por 3 (três) dias seguidos, com os fissional intervalo de repouso entrejornada Nacional de Trânsito (CONTRAN) . 67 C manteve o preceito que atribuiu ao motoristas se revezando na direção, sem com a duração de 11 transportador de cargas e de passagei- parar para só então usufruir o intervalo (onze) horas a cada 24 Apesar da Lei ros,embarcador, consignatário de cargas, de 6 horas, o que configura inequívoco (vinte e quatro) horas. 13.103/2015 ter re- operador de terminais de carga, operador retrocesso, por colocar em risco não só a vogado os §§3º, 5º e de transporte multimodal de cargas ou vida do motorista, mas também dos pas- O §10, do artigo 7º, do artigo 67-A do agente de cargas a proibição de ordenar sageiros e demais pessoas que trafegam 235-E, inserido pela Código de Trânsito "a qualquer motorista a seu serviço, ainda pelas vias públicas. Lei 12.619/2012 foi Brasileiro, manteve a que subcontratado, que conduza veículo" revogado pela Lei obrigatoriedade de sem o gozo integral do intervalo de 11 ho- 3.4 Tempos de descanso 13.103/2015, que gozo do intervalo de ras de descanso, sob pena de aplicação manteve o mesmo 11 horas, mas no § 3º, das sanções previstas no inciso XXIII do Ao exigir, e enfatizar de forma rei- preceito no § 4º do do artigo 67 C acres- artigo 230 quanto à configuração de in- terada, a importância dos tempos de artigo 235 D, estabele- centado ao CTB, ad- fração e possibilidade de retenção do ve- descanso, a lei indicou que tal questão cendo que não "será mitiu a possibilidade ículo. ultrapassava os contornos contratuais considerado como jor- de fracionamento em trabalhistas, visando preservar as boas nada de trabalho, nem dois períodos ( 8 + 3), C- Intervalos semanais condições do motorista para dirigir com ensejará o pagamento mesmo critério adota- responsabilidade e segurança em benefí- de qualquer remune- do também em rela- A Lei 12.619/2012 distinguiu a duração cio de terceiros. ração, o período em ção aos empregados do intervalo semanal em conformidade que o motorista em- "garantidos o mínimo com a duração do tempo das viagens. No A- Intervalo intrajornada pregado ou o ajudante de 8 (oito) horas inin- §3º do artigo 235-C estabeleceu o descan- ficarem espontanea- terruptas no primeiro so semanal de 35 (trinta e cinco) horas, No que se refere ao intervalo intrajor- mente no veículo usu- período e o gozo do mas o elasteceu para 36 (trinta e seis) ho- nada, a Lei 12.619/2012 inseriu na CLT o fruindo dos intervalos remanescente dentro ras quando se tratar de viagens com du- § 3º do artigo 235 C e o inciso II do artigo de repouso". das 16 (dezesseis) ho- ração superior a uma semana, conforme 235 D, prevendo a concessão do interva- ras seguintes ao fim dispunham os §§1º e 3º, do artigo 235-E, lo de 1 ( uma ) hora para refeição. A grande dificulda- do primeiro período", por ela também inseridos na CLT. de consistirá em dis- conforme estabelece A Lei 13.103/2015 nestes termos man- tinguir quando o comportamento ocorre de o § 3º do artigo 235 C, que inseriu na CLT. A Lei 13.103/2015 revogou tais precei- teve o regramento da matéria, mas pio- forma espontânea, com o devido gozo do in- Ademais, também manteve o mesmo precei- tos e disciplinou a matéria no caput do ar- rou a situação do motorista que atua no tervalo, e quando de maneira travestida, em to da lei anterior, ao estabelecer no § 6º deste tigo 235 D, adotando o critério único de transporte coletivo de passageiros ao al- que a permanência no veículo se destina a artigo que "o condutor somente iniciará uma 35 horas semanais ( incluindo 24 horas de terar o § 5º do artigo 71 da CLT, prevendo cuidar da carga e do patrimônio do empre- viagem após o cumprimento integral" do in- repouso semanal e 11 horas de intervalo não só o fracionamento, mas também a gador, o que evidentemente dependerá da tervalo de descanso. entrejornadas) para ambas as situações. redução de duração deste intervalo, além prova, não se descurando aqui da aplicação de retirar a possibilidade do não desconto da teoria da carga probatória dinâmica, que 8. Resolução CONTRAN 405 de 12/06/2012 – art. 1º- Estabelece os procedimentos para fiscalização do tempo de direção e descanso do mo- da jornada, previsto na redação anterior- imputa o ônus à parte que tem maior aptidão torista profissional na condução dos veículos de transporte e de condução de escolares, de transporte de passageiros com mais de 10 (dez lugares) mente conferida pela Lei 12.619/2012. para produzi-la. e de carga com peso bruto total superior a 4.536 (quatro mil e quinhentos e trinta e seis) quilogramas, para cumprimento do disposto no art. 67-A, incluído no Código de Transito Brasileiro – CTB, pela Lei n° 12.619, de 30 de abril de 2012.

212 213 Entretanto, manteve a possibilidade de fracio- (...) a redução dos riscos inerentes ao árias, pontos de parada, de apoio, alo- namento, sendo 5 horas cumpridas na mesma trabalho sempre foi o norte, a preocupa- jamentos, refeitórios das empresas ou semana em continuidade a um período de re- ção central, o ponto de partida e de che- de terceiros terão que obedecer ao dis- pouso diário, e 30 horas para gozo postergado gada de qualquer programa serio sobre posto nas Normas Regulamentadoras por ocasião do retorno à base ( matriz /filial) prevenção de acidentes do trabalho ou do Ministério do Trabalho e Emprego, ou ao seu domicílio. doenças ocupacionais. Em razão dessa dentre outras. constatação axiomática, a Constituição A razão disso, conhecida há tempos, é pos- de 1988 expressamente estabeleceu A Lei 13.103/2015 ampliou esta abrangên- sibilitar maior recuperação física e mental do como direito dos trabalhadores a 're- cia em seu artigo 9º, não só ao inserir a exi- trabalhador, notadamente àqueles que traba- dução dos riscos inerentes ao trabalho gência quanto à observância das condições lham à distância, permitindo-lhe preservar as por meio de normas de saúde, higiene de segurança, mas também por ampliar os relações sociais no local em que tem seu do- e segurança' (artigo 7, XXII). Estamos, limites de aplicação, ao dispor : micilio, além da possibilidade de desfrutar um portanto, diante de um principio funda- tempo maior na companhia de seus familiares, mental sobre a promoção de medidas Art. 9o As condições de segurança, assim conferindo efetividade aos artigos 6º e preventivas no local de trabalho. sanitárias e de conforto nos locais de 226 da CF/88. Ocorre que, apesar de todas as evi- espera, de repouso e de descanso dos dencias, a doutrina nao concedeu ao motoristas profissionais de transporte ro- Imperioso registrar que no § 2º, do artigo mencionado principio o devido reco- doviário de passageiros e rodoviário de Nestes termos, imputou a obrigação de 235 D, limitou a cumulatividade dos períodos nhecimento e nem o mesmo enquadra- cargas terão que obedecer ao disposto observância deste preceito não só ao em- de 30 horas não concedidas ao número de 3 mento como tal. E provável que a pre- em normas regulamentadoras pelo ente pregador e a empresa transportadora, mas ( três) descansos consecutivos, a fim de obri- ocupação com as consequências dos competente. também ao embarcador, consignatário de gar a compensação dentro do mesmo mês, acidentes e das doenças ocupacionais § 1o É vedada a cobrança ao moto- cargas, operador de terminais ferroviários, conforme explicitamos de maneira detalhada tenha desviado os estudos para o cam- rista ou ao seu empregador pelo uso ou hidroviários e aeroportuários, operador inter- na 2ª edição de nosso livro. po da infortunaria, restando pouca dedi- permanência em locais de espera sob a modal de cargas e agente de cargas, aduanas cação ao desenvolvimento das das téc- responsabilidade de: e portos, o que certamente ensejará muitos 4. A GRANDE CELEUMA: LOCAL PARA GO- nicas e das normas de prevenção. (...) I - transportador, embarcador ou con- debates judiciais quanto à formação de litis- ZAR OS TEMPOS DE DESCANSO signatário de cargas; consórcio dos legitimados a responder pelo Ademais, importante ressaltar ter o artigo II - operador de terminais de cargas; pólo passivo nas demandas trabalhistas. Ao reconhecer que a fixação de um limite 9º da Lei 12.619/2012 expressamente estabe- III - aduanas; de jornada ultrapassa as balizas meramente lecido que: IV - portos marítimos, lacustres, fluviais Face às dimensões e a abrangência das al- contratuais, ampliando sua exigência para pre- As condições sanitárias e de conforto e secos; terações propostas, teria sido apropriado fixar servar a integridade física e a segurança não só nos locais de espera dos motoristas de V - terminais ferroviários, hidroviários e um período de vacatio legis mais dilatado. do empregado, mas de todo motorista, a nova transporte de cargas em pátios do trans- aeroportuários. Como isto não ocorreu, a entrada em vigor regra promove um encontro do direito do tra- portador de carga, embarcador, consig- § 2o Os locais de repouso e descanso da Lei 12.619/2012 desencadeou intensos balho com suas origens. Além disso, considera natário de cargas, operador de terminais dos motoristas profissionais serão, entre movimentos de protesto com a paralisação tal exigência imprescindível para garantir a se- de carga, operador intermodal de cargas outros, em: de rodovias em São Paulo, Rio de Janeiro, Es- 9 gurança de terceiros que trafegam pelas vias ou agente de cargas, aduanas, portos I - estações rodoviárias; pírito Santo e Rio Grande do Sul. Um número públicas e estradas, assim contribuindo para re- marítimos, fluviais e secos e locais para II - pontos de parada e de apoio; elevado de caminhões ficaram parados, mui- duzir o elevado número de acidentes, escopo repouso e descanso, para os motoristas III - alojamentos, hotéis ou pousadas; tos com cargas perecíveis, o que provocou ressaltado por Sebastião Geraldo, ao ponderar de transporte de passageiros em rodovi- IV - refeitórios das empresas ou de ter- transtornos consideráveis. Entre as razões do que: ceiros; conflito, duas se apresentaram com maior in- 9. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica a saude do trabalhador. LTr. 6 edição. Sao Paulo. 2011- pag 147. V - postos de combustíveis. tensidade:

214 215 1) A existência de poucas áreas de des- go 10º ao poder público a obrigação de adotar todos que trafegam pelas ruas, avenidas e es- canso nas principais rodovias do país, o que medidas para a disponibilização de espaços tradas de nosso território, com ele dividindo comprometeria o cumprimento da regra, ante apropriados ao gozo dos intervalos para repou- o mesmo meio ambiente, tornando ainda a proibição de permanecer no acostamento so, descanso e tempo de espera, em um tem- mais premente o desafio de sobrepor o dis- das rodovias e a falta de segurança para esta- po excessivamente dilatado de 5 ( cinco) anos, curso da realidade sobre a pseudo realidade cionar em qualquer lugar. o que pode frustrar o adimplemento de melho- criada pelo discurso. res condições de trabalho aos motoristas. 2) O encarecimento dos custos, que viria Conseguiremos? reduzir o valor das comissões e a rentabilidade 5. DIÁLOGO DAS FONTES econômica da atividade explorada, despertan- 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS do o descontentamento também dos empre- Na esteira do preceituado no artigo 7º, in- gadores e motoristas autônomos, que assim ciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, o BOBBIO, Norberto- Da estrutura à função- contribuiram para que houvesse uma paralisa- novo estatuto profissional do motorista veio re- novos estudos de teoria do direito. Editora ção de grande dimensão. conhecer o valor normativo da negociação co- Manole 2007. letiva, assim fixando parâmetros para o diálogo Apesar de intenso nos primeiros dias, o mo- das fontes, que possibilita várias formas de in- GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta e GE- vimento logo recrudesceu quando todos per- ter-relação entre as autônomas e heterônomas, MIGNANI, Daniel- Meio ambiente de trabalho. ceberam que o cumprimento das novas regras criando áreas de confluência para garantir a Precaução e prevenção. Princípios norteado- visava garantir não só melhores condições de oxigenação de um ordenamento jurídico sau- res de um novo padrão normativo - Revista vida e trabalho aos motoristas, mas também dável e apto a operar com funcionalidade, não 6. CONCLUSÕES Magister de Direito do Trabalho- vol 47- p.55- a segurança nas estradas do país, que vinham só na solução das controvérsias já instaladas, 74- 2012. registrando um crescente e preocupante au- mas também na prevenção de conflitos. Atentas às características peculiares que mento de acidentes, muitos com vítimas fatais, formatam a realidade fática da atividade do GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta e GE- deixando para trás um rastro de desolação e Nesta esteira, importante ressaltar que a ne- motorista, e às novas ferramentas de contro- MIGNANI, Daniel. Análise específica e con- sofrimento, que muitas vezes poderiam ser evi- gociação coletiva poderá ter sua atuação am- le e supervisão disponibilizadas pelos meios textualizada da Lei nº. 12.619/2012, LTR, São tados. pliada para abranger também obrigações de telemáticos e informatizados de comando, as Paulo, 2014. fazer/ não fazer, que possam levar a procedi- Leis 12.619/2012 e 13.103/2015 vieram con- Isso sem falar nos prejuízos econômicos, a mentos e providências necessárias para evitar/ ferir outro balizamento para a interpretação GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta- Justi- dificuldade no escoamento de nossas safras reduzir a ocorrência de doenças profissionais e do conceito de incompatibilidade, previsto ça do Trabalho- um novo rosto, à procura de agrícolas e bens industriais, que encarecem o acidentes de trabalho. no inciso I, do artigo 62 da CLT, surgindo com uma nova identidade in Direitos fundamen- produto brasileiro e acarretam sua perda de duplo propósito. tais e sua aplicação no mundo do trabalho- competitividade. É uma nova perspectiva que se abre para a questões controversas- Editora LTr- 2010. atuação mais efetiva e eficaz da negociação De um lado criar norma especial de tute- Entretanto,o movimentação de paralisação coletiva, pautada pelo horizonte do neocons- la para o motorista profissional, estimulando GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta - Neo- das rodovias voltou a ocorrer por iniciativa titucionalismo, que pode levar à superação o diálogo das fontes, de outro impulsionar a corporativismo x neoconstitucionalismo: um dos transportadores autônomos, que pressio- do nefasto neocorporativismo, que insiste em função promocional do direito do trabalho e debate sindical contemporâneo - Editora Bo- naram pela aprovação açodada da nova Lei continuar impregnando o ordenamento e po- seus efeitos irradiantes para o ordenamento nijuris. Curitiba. Revista Bonijuris n. 611. Outu- 13.103/2015 que, infelizmente, veio reduzir e derá causar sua necrose, levando ao retrocesso jurídico, visando estimular conduta preventi- bro de 2014 precarizar muitos direitos anteriormente asse- das conquistas sociais e trabalhistas obtidas até va que possa impedir o surgimento de novas 10 gurados aos motoristas, atribuindo em seu arti- hoje . lesões e novos conflitos, assim atuando em OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção benefício da integridade física, da saúde e da jurídica a saúde do trabalhador. LTr. 6ª edi- 10. GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta - Neocorporativismo x neoconstitucionalismo: um debate sindical contemporâneo - Editora Bonijuris. segurança, não só dos trabalhadores, mas de ção. São Paulo. 2011. Curitiba. Revista Bonijuris nº 611. Outubro de 2014. pags. 30 a 39 e Revista LTr- novembro de 2014.pags. 1300 a 1307

ACÓRDÃOS

218 219 ROCHA em desfavor de BANCO DO BRASIL expirou em 6/5/2014. Neste interregno, ar- S/A. gumenta que o reclamado, apesar da real necessidade de pessoal e não priorizan- A reclamante interpôs recurso ordinário do o concurso realizado, preferiu proce- de fls. 648/669, o qual foi contra-arrazoa- der licitação mediante pregão eletrônico do às fls. 674/679. para contratação de prestação de serviços temporários em todo território nacional, o Juízo prévio de admissibilidade à fl. 680. que, segundo entende a reclamante, im- JURISPREDÊNCIA portou preterição aos candidatos habili- Dispensada a manifestação prévia do tados no certame. Argumenta ainda que, Ministério Público do Trabalho, nos termos mesmo antes da expiração da validade do artigo 102 do Regimento Interno deste do concurso, o reclamado prorrogou a Décimo Regional Trabalhista. vigência de contrato mantido com a Fun- dação Cesgranrio, entabulando novo cer- Voto tame para seleção externa para formação de quadro reserva de funcionários, o que ADMISSIBILIDADE viola os princípios da economicidade e de eficiência colimados pelo próprio instituto A reclamante é beneficiária da justiça do concurso público. Frente às argumenta- gratuita e está representada por advogado ções feitas, a reclamante pleiteia a decla- habilitado pela procuração de fl. 73. O re- ração da ilegalidade da conduta praticada curso é regular e tempestivo. pelo reclamado; a contratação imediata da reclamante ou reserva de vaga em seu Conheço do recurso ordinário. benefício; pagamento de indenização por danos morais e materiais, além de honorá- Processo: 00164-2014-004-10-00-1-RO Tempestivas e regulares, conheço das rios advocatícios. contrarrazões. Ementa: JUSTIÇA DO TRABALHO. contrato de emprego, na modalidade de O recorrido, por sua vez, apresenta con- COMPETÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. pré-contrato, envolvendo questões de res- MÉRITO. trarrazões, afirmando a incompetência PRÉ- CONTRATO. Consoante artigo 114 ponsabilidade civil decorrentes da relação absoluta da Justiça do Trabalho para pro- da Constituição Federal, a competência empregatícia e, portanto, se assentam sob JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. cessar e julgar a ação em análise. Afirma da Justiça do Trabalho engloba "as ações a jurisdição trabalhista. CONCURSO PÚBLICO. PRÉ-CONTRATO. que a pretensão obreira é eminentemente oriundas da relação de trabalho" (inciso de natureza civil, sem nenhum liame em- I), bem como "outras controvérsias decor- Relatório A recorrente postula a reforma da de- pregatício ou de natureza pré-contratual rentes da relação de trabalho" (inciso IX). cisão de primeiro grau que concluiu pela e que, portanto, deve ser encaminhada à De mesma forma, o artigo 652, alínea "a", O Exmo. Juiz DENILSON BANDEIRA COÊ- incompetência desta Justiça do Trabalho, Justiça comum. Escuda suas afirmações inciso IV, da CLT, já previa a competência LHO, na titularidade da MM. 4ª Vara do Tra- declinando-a em favor da Justiça comum. no artigo 114, incisos VI e IX, da Constitui- desta Justiça Especializada para conciliar balho de Brasília/DF, proferiu a sentença Em sua petição inicial, a reclamante infor- ção Federal. e julgar "os demais dissídios concernentes de fls. 643/645v, declarando a incompe- mou que o concurso, com validade inicial ao contrato individual de trabalho". Anali- tência desta Justiça do Trabalho em razão de um ano a contar da data da publicação Vejamos. sado o contexto dos autos, as matérias de da matéria versada na reclamação traba- do resultado final (7/5/2012), foi prorroga- fundo envolvem tratativas iniciais de um lhista proposta por CLARISSA DOSUALDO do por igual prazo, sendo que sua validade Consoante artigo 114 da Constituição

220 221 Federal, a competência da Justiça do Tra- sível aplicar o art. 651 da CLT, competindo precedentes do TST. Recurso conhecido e Recurso provido. balho engloba "as ações oriundas da rela- a apreciação ao juízo do lugar de realiza- provido." (Acórdão 3ª Turma Proc. 001627- ção de trabalho" (inciso I), bem como "ou- ção das etapas do concurso público, onde 2013-008-10-00-7 RO, Relator: Juiz Mauro CONCLUSÃO. tras controvérsias decorrentes da relação a empresa estatal também tem estabeleci- Santos de Oliveira Goes; Revisor: Desem- de trabalho" (inciso IX). De mesma forma, mento. CARÊNCIA DA AÇÃO. Suposta falta bargador José Leone Cordeiro Leite; Julga- Pelo exposto, conheço do recurso or- o artigo 652, alínea "a", inciso IV, da CLT, já de amparo legal ao pedido não se traduz do em 11/6/2014; Publicado no DEJT de dinário e, no mérito, dou-lhe provimento previa a competência desta Justiça Espe- em carência de ação por falta de interesse. 20/6/2014, grifos acrescidos) para afastar a declaração de incompe- cializada para conciliar e julgar "os demais Trata-se na verdade de questão de mérito. tência absoluta, confirmar a competência dissídios concernentes ao contrato indivi- "CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESER- "JUSTIÇA DO TRABALHO: COMPETÊN- desta Justiça Trabalhista para processar dual de trabalho". VA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM CIA MATERIAL: CANDIDATO APROVADO e julgar o presente feito, determinando o DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO REALIZADO POR retorno dos autos à MM. Vara do Trabalho Analisado o contexto dos autos, as ma- EM CONCURSO. Conforme vem decidindo EMPRESA PÚBLICA PARA PROVIMENTO DE de origem para julgamento, nos termos da térias de fundo envolvem tratativas iniciais esta 1ª Turma, em sintonia com a jurispru- EMPREGO PÚBLICO EFETIVO: PRAZO DE fundamentação. de um contrato de emprego, na modalida- dência do STF, não há falar em -cadastro VALIDADE: ALEGAÇÃO DE EXPECTATIVA DE de de pré-contrato, envolvendo questões reserva- quando o ente da administração DIREITO: CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTI- Acórdão de responsabilidade civil decorrentes da pública mantém em seu quadro, no prazo GO 114, I: ALCANCE AMPLO DA RELAÇÃO relação empregatícia e, portanto, se assen- de validade do concurso, terceirizados no DE TRABALHO PELA JURISDIÇÃO ESPECIA- ACORDAM os Desembargadores da Pri- tam sob a jurisdição trabalhista. lugar de concursados, em detrimento da LIZADA PARA AS FASES PRÉ-CONTRATUAL, meira Turma do Egrégio Tribunal Regional regra constitucional do concurso público." CONTRATUAL E PÓS-CONTRATUAL: PRECE- do Trabalho da Décima Região, em sessão Insta ressaltar que o recorrente é uma (Ministro do TST Walmir Oliveira da Costa). DENTES DO TST. - EMPRESA PÚBLICA: TER- realizada na data e nos termos da respec- sociedade de economia mista constituída Precedentes." (Acórdão 1ª Turma – Proc. RACAP: CONCURSO PÚBLICO PARA EM- tiva certidão de julgamento, aprovar o re- sob a forma de sociedade anônima, possui 00612-2013-018-10-00-9 RO; Relator: Juiz PREGO DE CONTADOR: PRETERIÇÃO DE latório, conhecer do recurso ordinário e, personalidade jurídica privada, sendo que, Francisco Luciano de Azevedo Frota; Re- CANDIDATO APROVADO SOB O ARGUMEN- no mérito, dar-lhe provimento para afastar apesar da obrigatoriedade de contratação visora: Desembargadora Maria Regina Ma- TO DE DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE a declaração de incompetência absoluta, mediante concurso público (art. 37/CF), chado Guimarães; Julgado em 11/4/2014; DO CONCURSO: NOMEAÇÃO NO PRAZO DE confirmar a competência desta Justiça seus funcionários são eminentemente ce- Publicado no DEJT de 25/4/2014, grifos VALIDADE DO CONCURSO: DESISTÊNCIA: Trabalhista para processar e julgar o pre- letistas. acrescidos) CONVOCAÇÃO DE NOVO CANDIDATO: POS- sente feito, e determinar o retorno dos au- SIBILIDADE: PRECEDENTES DO STF, STJ E TST. tos à MM. Vara do Trabalho de origem para Convém observar que o embate pro- "CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA PÚ- Recurso empresarial desprovido." (Acordão julgamento, nos termos do voto do Desem- posto não envolve nenhuma questão ati- BLICA FEDERAL. FASE PRÉ-CONTRATUAL. 2ª Turma – Proc. 001928-0011-015-10-00- bargador Relator. Ementa aprovada. nente à validade do concurso. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 7 RO; Relator: Desembargador Alexandre A competência material da Justiça do Tra- Nery de Oliveira; Revisor: Desembargador Brasília/DF, 06 de agosto de 2014 Para corroborar este entendimento, co- balho é definida pelo pedido e pela causa João Amílcar; Julgado em 27/2/2014; Pu- laciono os seguintes arestos: de pedir. Motivada a reclamação trabalhis- blicado no DEJT de 21/3/2014). DORIVAL BORGES ta na alegação de preterição impeditiva à Desembargador do Trabalho "INCOMPETÊNCIA MATERIAL. Compete formalização do contrato de trabalho com Portanto, provejo o apelo obreiro para à Justiça do Trabalho apreciar e julgar pe- a reclamada, empresa pública federal su- afastar a declaração de incompetência ab- dido para que a reclamada contrate ser- jeita ao regime celetista quanto à regula- soluta, confirmar a competência desta Jus- vidor concursado. Precedentes do TST. IN- ção dos direitos e obrigações trabalhistas, tiça Trabalhista para processar e julgar o COMPETÊNCIA TERRITORIAL. Discutindo-se tem-se por fixada a competência da Justi- presente feito, determinando o retorno dos questão pré-contratual atinente ao direito ça do Trabalho para dirimir o feito. Inteli- autos à MM. Vara do Trabalho de origem, de nomeação de concursado, não é pos- gência do artigo 114, inciso I, da CF/88 e para julgamento.

222 223 Os autos não foram remetidos ao Ministé- balho é competente para conhecer e julgar rio Público do Trabalho (RI, art.102,I). litígios referentes ao período pré-contratual de potencial empregado que presta concur- Voto so público para ingresso em entidade estatal regida pelo art. 173, §1º, II, da Constituição 1. ADMISSIBILIDADE e pelo Direito do Trabalho. Agravo a que se nega provimento (TST, 5ª T., Ag-AIRR 397- O recurso é tempestivo, a representação 90.2012.5.02.0088, EMMANOEL, j. 16/6/2014, JURISPREDÊNCIA é regular e o preparo foi efetuado adequada- DEJT 1/7/2014) mente. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE Conheço do recurso ordinário. REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 2. MÉRITO ADMISSÃO POR CONCURSO PÚLICO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA MATERIAL. 2.1. PRELIMINAR (I): INCOMPETÊNCIA DA É competente a Justiça do Trabalho para co- JUSTIÇA DO TRABALHO nhecer e julgar litígios referentes ao período pré-contratual de potencial empregado que O reclamado insurge-se contra a decisão presta concurso público para ingresso em en- que reconheceu a competência da Justiça tidade estatal regida pelo art. 173, §1º, II, da do Trabalho para processar e julgar a pre- Constituição e pelo Direito do Trabalho (art. sente ação. Sustenta que a discussão sobre 114, I, CF). Desse modo não há como asse- a aprovação em concurso público não se ori- gurar o processamento do recurso de revista gina na relação de trabalho ou de emprego, quando o agravo de instrumento interposto devendo ser dirigida, por imperativo constitu- não desconstitui a decisão denegatória, que Processo: 00165-2014-014-10-00-3-RO cional, à Justiça Comum. subsiste por seus próprios fundamentos (TST, 3ª T., AIRR 1870-94.2010.5.02.0472, GODI- Conforme muito bem lançado pelo Juízo NHO, j. 19/3/2014, DEJT 21/3/2014) Ementa: "CONCURSO PÚBLICO: TERCEI- ta ajuizada por MARIANA CRISTINA SILVA em de origem, a matéria tratada nos autos versa RIZAÇÃO DA VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDI- face do BANCO DO BRASIL S.A., condenando acerca de pré-contrato de trabalho, qual seja COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABA- DATOS APROVADOS: DIREITO À NOMEAÇÃO. o reclamado a convocar a autora para a reali- a convocação da reclamante para assumir LHO. RELAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL. CONCUR- Uma vez comprovada a existência da vaga, zação de exames médicos a fim da contrata- emprego público, observadas as regras do SO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. LITÍ- fica caracterizada a preterição do candida- ção subsequente, caso aprovada nos testes. edital, e, portanto, insere-se na competên- GIO ORIGINADO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL. to aprovado em concurso" (STF, 1ª T., AI-Agr cia desta Justiça Especializada. A respeito da Consoante o entendimento que vem se con- 440895, PERTENCE, DJU 20.10.2006) Inconformado, o BANCO DO BRASIL S.A. questão, a Corte Superior Trabalhista conso- solidando nesta Corte superior, compete à interpõe recurso ordinário (fls. 551/585). lidou entendimento neste sentido, conforme Justiça do Trabalho processar e julgar litígio Relatório os precedentes: originado na fase pré-contratual, relaciona- O depósito recursal e o recolhimento das do à preterição de candidato aprovado em O Exmº Juiz Erasmo Messias de Moura Fé, custas foram comprovados (fls. 552/553). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO concurso público para cadastro de reserva da 14ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, por EM RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA MA- caracterizada pela terceirização, no prazo meio da sentença a fls. 530/539vº, julgou A reclamante ofertou contrarrazões (fls. TERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. CONCURSO de validade do certame, dos serviços para procedente em parte a reclamação trabalhis- 588/638). PÚBLICO. PRÉ-CONTRATO. A Justiça do Tra- o qual fora realizado o concurso. Hipótese

224 225 em que não se reconhece afronta ao dispos- o provimento de vagas no nível inicial da Car- da reclamante, tendo em vista a existência de nada na referida tabela a convocação de 2.500 to nos artigos 114 da Constituição da Repú- reira de Escriturário em dependências situadas 1.442 candidatos aprovados mais bem coloca- habilitados, relativamente à Lista Geral apenas blica. Precedentes. Agravo de instrumento a em diversos Estados da federação, inclusive no dos. Quanto aos contratos temporários, alegou no âmbito do Distrito Federal, sendo variável a que se nega provimento (TST, 1ª T., AIRR 346- Distrito Federal. Aduziu, ainda, que a validade que a sua celebração decorre de situações sa- quantidade em outros Estados (fl. 83). 40.2010.5.19.0003, ALENCAR, j. 6/11/2013, do certame foi estipulada por um ano, a con- zonais para atender necessidade transitória de DEJT 8/11/2013) tar da data da publicação do resultado final em substituição de pessoal regular e permanente Ora, ao publicar edital com tal previsão, em 7/5/2012, prorrogável um única vez por igual ou acréscimo extraordinário de serviços, em concurso público de âmbito nacional, o BAN- Nego provimento. período, sendo válido, portanto, até 6/5/2014. conformidade com a Lei nº 6.019/74, sendo a CO DO BRASIL gerou expectativa na população Foi aprovada em classificada em 1.443º lugar, empresa prestadora contratada de forma regu- no sentido de que os candidatos aprovados até 2.2. PRELIMINAR (II): CARÊNCIA DE AÇÃO dentro, pois, das 2.500 vagas destinadas ao Dis- lar perante o Ministério do Trabalho e Empre- aquelas posições seriam realmente aproveita- – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL trito Federal. go, sempre por meio de licitação, observados dos no certame relativo ao Edital nº 1/2012, todos os parâmetros legais. Assim, aduziu que razão pela qual entendo inválido o argumento O reclamado insiste na inexistência do A autora alegou que, em 11/12/2013, o "não se mostra razoável que o banco utilize acerca do "cadastro de reserva". interesse processual, sustentando que, não reclamado publicou o Edital nº 2/2013 visan- concurso público, com todos os ônus decor- tendo ainda sido homologado o certame da do a formação de cadastro de reserva para rentes, para contratar empregados e, em segui- A Constituição Federal, em seu artigo 37, in- Seleção Externa nº 02/2013, não há interesse provimento de vagas na carreira de Escriturá- da, dispensá-los quando os serviços que justi- cisos III e IV, estabelece o prazo de validade do da reclamante em requerer a suspensão de rio, abrangendo novamente o Distrito Federal. ficaram o acréscimo de pessoal não existirem concurso público em até dois anos, prorrogável tal seleção, mesmo que realizada durante a Aduziu, ainda, que o banco reclamado publi- mais" (fl. 371vº). uma vez, por igual período, devendo aquele vigência da Seleção Externa nº 01/2013 da cou editais nos anos de 2012 e 2013, visando candidato aprovado em concurso público de qual participou a autora. a abertura de licitação na modalidade pregão O Juízo de origem acolheu a tese exordial e provas ou de provas e títulos ser convocado eletrônico a fim de contratar mão de obra determinou a convocação da reclamante para com prioridade sobre novos concursados para O interesse de agir da reclamante ao plei- para a prestação de serviços temporários nas a realização dos exames médicos e a contrata- assumir cargo ou emprego na carreira. tear sua convocação ou reserva de vaga dependências do Banco do Brasil, incluindo a ção subsequente da autora, caso aprovada nos emerge das alegações de que, tendo realiza- Região Centro Oeste, para atender à necessida- exames. Não se discute que a aprovação em con- do concurso público e sido classificada den- de de substituição temporária ou transitória de curso público gera mera expectativa direito à tro do número de vagas previstas no Edital do pessoal regular e permanente ou para atender Inconformado, o BANCO DO BRASIL insur- nomeação, competindo ao ente público, de certame, o reclamado abriu novo concurso acréscimo extraordinário e temporário de servi- ge-se contra a decisão, renovando suas alega- acordo com sua conveniência, a decisão acer- bem como procedeu à contratação de ter- ço, nos termos da Lei nº 6.019/74. ções em confronto direto com os fundamentos ca das contratações. ceirizados, preterindo os candidatos do pri- esposados na sentença. meiro concurso. Evidente, pois, o interesse Assim, pleiteou a sua contratação imediata Ocorre que a contratação de empregados processual obreiro. ou a reserva de vaga em seu benefício, argu- Inicialmente, vale de pronto refutar a tese temporários por meio de procedimento lici- mentando ter sido preterida em verdadeira do reclamado no sentido de que não foram tatório, na vigência de concurso público com Nego provimento. afronta ao artigo 37 da Constituição Federal. abertas "vagas", mas previsão em "cadastro de quantidade de aprovados capaz de atender reserva" a fim justificar a não convocação da a demanda de serviços exigida, ainda que 2.3. CONCURSO PÚBLICO – RESERVA DE Na defesa, o BANCO DO BRASIL rechaçou reclamante. É que o Edital nº 1/2012, no item observados todos os procedimentos legais, CADASTRO - NOMEAÇÃO qualquer convocação dos candidatos apro- 2.7.2, prevê que o candidato classificado na Se- revela-se ato incompatível com os princípios vados no certame relativo ao Edital nº2/2013 leção Externa será convocado, em função das da moralidade e impessoalidade contidos no A reclamante narrou na inicial que o recla- antes do término do prazo de validade do pri- necessidades do banco, a assinar contrato de artigo 37, caput, da Constituição Federal. mado lançou abertura de seleção externa por meiro concurso em 7/5/2014. Refutou, ainda, trabalho (fl. 77), sendo que, no item 7.6, a previ- meio do Edital nº 1/2012 em 12/1/2012, tor- a previsão em Edital de 2.500 "vagas", mas sele- são é no sentido de que serão classificados os Não se pode admitir que, sob o manto da nando pública a realização de concurso para a ção para a "formação de cadastro de reserva", candidatos habilitados até a posição indicada sazonalidade da mão-de-obra, a Administra- formação de cadastro de reserva, objetivando sendo, por sua vez, impossível a nomeação na tabela constante do edital, estando consig- ção Pública lance mão de procedimento lici-

226 227 tatório visando contratação de pessoal, preterin- Em não sendo assim, aflora a inferência de TOS E FAIXAS POR TRABALHADORES TERCEI- sentido de que a contratação precária de pesso- do candidatos aprovados em concurso público que o Banco do Brasil estaria lançando suces- RIZADOS. No caso, admite-se a convolação da al, dentro do prazo de validade do concurso pú- plenamente vigente, sob pena restar frustrada a sivos concursos para cadastro de reserva, noti- mera expectativa de direito em direito subjeti- blico, seja por comissão, terceirização ou contra- norma contida no artigo 37, II, da Constituição Fe- ciando número considerável de vagas, para o vo quando o candidato aprovado no concurso tação temporária, para o exercício das mesmas deral, que condiciona a investidura em emprego fim principal de arrecadar fundos, infelizmente" público em primeiro lugar para o cadastro de atribuições do cargo para o qual fora realizado público à prévia aprovação em concurso público. (a fls.538vº) (sem grifos no original). reserva do cargo de engenheiros e dutos tem o certame, configura preterição dos candidatos sua nomeação preterida diante da contratação, aprovados, ainda que fora das vagas previstas Pior ainda quando tal sazonalidade seja abso- Nesse sentido, a expectativa gerada nos can- dentro do período de validade do concurso, de no edital ou para preenchimento de cadastro de lutamente falsa, pois é notório que o atendimento didatos aprovados dentro do número previsto trabalhadores terceirizados para exercer as mes- reserva, evidenciando desvio de finalidade, em às diversas frentes de atuação do reclamado não no edital convola-se em direito subjetivo à no- mas funções. Agravo de instrumento desprovido inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, configura situação emergencial plausível capaz meação, o que está consolidado pela jurispru- (TST, 7ª T., AIRR 824-95.2010.5.24.0007, PHILIPPE, II, da Lei Magna. 3. Na presente hipótese, resultou de alicerçar, validamente, a excepcional contra- dência no âmbito da Corte Superior Trabalhista j. 29/4/2014, DEJT 5/5/2014) comprovado que a Petrobrás Transportes S.A., tação de mão-de-obra terceirizada temporária. e do excelso Supremo Tribunal Federal, confor- ente integrante da Administração Pública indireta, me os seguintes precedentes: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CON- após a realização de concurso público para pre- Outrossim, nada impede a publicação de CURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADAS- enchimento de cadastro de reserva para o cargo edital visando à realização de novo concurso CONCURSO PÚBLICO: TERCEIRIZAÇÃO DA TRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVI- de Técnico de Instrumentação, e dentro do prazo público na vigência do anterior, mas, diante do VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVA- ÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE de validade do certame, efetuou contratações quadro fático em destaque, a publicação deste DOS: DIREITO À NOMEAÇÃO. Uma vez com- DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS para a prestação de serviços técnicos de instru- novo edital (Edital nº 2/2013) vem apenas cor- provada a existência da vaga, fica caracteri- APROVADOS. 1. Consoante o mandamento ins- mentação, configurando inequívoca preterição roborar o malferimento aos referidos princípios zada a preterição do candidato aprovado em culpido na cabeça do artigo 37 da Constituição dos candidatos aprovados no referido concurso. constitucionais, na medida em que houve lici- concurso (STF, 1ª T., AI-Agr 440895, PERTENCE, da República, a Administração Pública, tanto Constatando-se que o ente público terceirizou os tação para a contratação de temporários tam- DJU 20.10.2006) direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes serviços para os quais houve realização de con- bém no ano de 2013. Conforme muito bem da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos curso público para preenchimento de cadastro ressaltado pelo Juízo de origem: CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO Municípios, está submetida aos princípios da lega- de reserva, dentro do prazo de validade do cer- PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATA- lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade tame, resulta configurado o desvio de finalidade "Isso se reforça com a constatação de que o ÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO e eficiência. Desse modo, constatada a existência do ato administrativo e a expectativa de direito Banco do Brasil lançou novo concurso durante DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. de desvio de finalidade na conduta do adminis- convola-se em direito subjetivo à nomeação, a validade do certame anterior, e o que é pior, DIREITO À CONTRATAÇÃO. Este Tribunal já se trador, afastando-se o ato praticado do interesse visto que demonstrada a necessidade premen- contratou pessoal temporário para atender manifestou no sentido de que não há somente público - norteador do desempenho administra- te de provimento do cargo descrito no edital. 4. exatamente as atribuições do Escriturário, com expectativa de direito, de candidato aprovado tivo -, para alcançar fim diverso daquele que a lei Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Su- salário equivalente e requisitos iguais. em concurso público (cadastro de reserva), lhe permitiu, deve tal ato ser submetido à revisão perior Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento quando a Administração Pública, no prazo de judicial ou administrativa, porquanto configurada a que se nega provimento (TST, 1ª T., AIRR 346- Ora, definitivamente, não agiu dentro da validade do concurso, contrata terceirizados ilegalidade, constituindo-se causa de nulidade 40.2010.5.19.0003, ALENCAR, j. 6/11/2013, DEJT moralidade e oportunidade que se espera de no lugar de concursados. Precedentes. Agravo do ato administrativo. 2. Conforme entendimen- 8/11/2013) todo ente público, a não dizer todo cidadão. de Instrumento conhecido e não provido (TST, to consolidado no Supremo Tribunal Federal, a Não é por aí. 4ª T., AIRR 2004-81.2012.5.03.0001, CALSING, j. aprovação de candidato em concurso público No caso, é incontroversa a classificação da 9/4/2014, DEJT 15/4/2014) realizado para preenchimento de cadastro de reclamante dentro do número de candidatos A questão relacionada à conveniência e reserva não gera, em princípio, direito subjetivo previsto na Tabela do Edital Nº 1/2012. De igual oportunidade de que o Banco réu, sua discri- CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO à nomeação, mas apenas expectativa de direito. modo, restou incontroversa a contratação tem- cionariedade na administração de pessoal, su- PARA CADASTRO DE RESERVA - AUSÊNCIA DE Tem-se, contudo, que a moderna jurisprudência porária de terceirizados sob a égide da Lei nº cumbe diante de vários outros princípios cons- NOMEAÇÃO - DESEMPENHO DAS ATIVIDADES da Excelsa Corte, bem como do Superior Tribunal 6.019/74 para a prestação de serviços na ativi- titucionais a que está jungido. INERENTES AO CARGO DE ENGENHEIRO DE DU- de Justiça, tem firmado seu posicionamento no dade-fim do banco reclamado, durante o prazo

228 229 de validade do concurso, conforme se extrai do A Justiça gratuita é assegurada a longo arrazoado esposado na defesa, no qual o todo aquele que firmar a insuficiência reclamado admitiu tais fatos. de recursos (CF, art. 5º, LXXIV; Lei nº 1.060/50, art. 4º), bastando a declara- Portanto, na esteira do entendimento con- ção da parte. solidado no âmbito do col. TST e do excelso STF, entendo que a contratação de empre- No caso dos autos, a reclamante fir- gados temporários, de forma precária, na vi- mou declaração de hipossuficiência a fl. gência do concurso público regido pelo Edi- 72, sem prejuízo do sustento próprio ou JURISPREDÊNCIA tal nº 1/2012, convolou a mera expectativa da família, na forma do § 3º do artigo 790 da autora em direito de fato a ser submetida da CLT, devendo, portanto, ser mantido o aos exames médicos a fim de que seja ad- julgado que lhe concedeu as benesses da mitida nos quadros do BANCO DO BRASIL, Justiça gratuita. caso aprovada no referidos exames. Inexiste prova nos autos apta a afastar a Por fim, a alegação do recorrente quanto presunção relativa de veracidade da afir- à impossibilidade de contratação da recla- mação de pobreza jurídica. mante, preterindo os 1442 candidatos mais bem colocados não se sustenta, pois, como Nego provimento. muito bem lançado pelo Órgão sentencian- te, sendo inviável, nesta ação, a tutela do CONCLUSÃO direito dos candidatos aprovados em colo- cação melhor que a reclamante, a questão Em face do exposto, conheço do recur- relacionada à convocação ou não deles fica so ordinário e, no mérito, nego-lhe provi- a critério do demandado, arcando com as mento, nos termos da fundamentação. consequências supervenientes que surgirem Processo: 00284-2014-021-10-00-4-RO (fl. 538vº). Acórdão Assim, tenho por correta a sentença que ACORDAM os Integrantes da Egrégia Pri- Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE COR- DE CABIMENTO. I - Na Justiça do Trabalho, a determinou a convocação da reclamante meira Turma do Tribunal Regional do Tra- REIOS E TELÉGRAFOS. ESTABILIDADE. AD- condenação ao pagamento de honorários para a realização dos exames médicos e a balho da Décima Região, em sessão rea- MISSÃO DE EMPREGADO PÚBLICO ANTE- advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze contratação subsequente da autora, caso lizada na data e nos termos da respectiva RIORMENTE À EC Nº 19/1998. Admitida a por cento), não decorre pura e simplesmente aprovada nos exames. certidão de julgamento (v. fl. retro), apro- empregada, em virtude de aprovação em da sucumbência, devendo a parte estar as- var o relatório, conhecer do recurso ordi- concurso público, em data anterior à EC nº sistida por sindicato da categoria profissional Nego provimento. nário e, no mérito, negar-lhe provimento, 19/1998, a ela aplica-se a garantia da estabili- e comprovar a percepção de salário inferior nos termos do voto do Relator. Ementa dade prevista no artigo 41 da CF/88, em sua ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se 2.4. JUSTIÇA GRATUITA aprovada. redação original, a qual não fazia menção em situação econômica que não lhe permita à expressão "cargo de provimento efetivo". demandar sem prejuízo do próprio sustento O reclamado requer a reforma da deci- Brasília/DF, 27 de agosto de 2014 Consequentemente, a Súmula nº 390 do col. ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 são que concedeu à autora os benefícios da TST, não se aplica ao caso em julgamento. - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)". Assistida a assistência judiciária gratuita, com base no ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JÚNIOR Precedentes do exc. Supremo Tribunal Fede- parte por advogado particular e não pelo artigo 790, § 3º, da CLT . Juiz Convocado ral. "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE ente sindical representativo da categoria, in-

230 231 devidos os honorários advocatícios postula- LÉGRAFOS. ESTABILIDADE. ADMISSÃO DE Esclareceu que o citado mandado de se- conduta pessoal ou atuação profissional ne- dos. Recurso da reclamante conhecido e par- EMPREGADO PÚBLICO ANTERIORMENTE À gurança objetivava a suspensão dos efeitos gativa que justificasse o ato de dispensa. cialmente provido. EC 19/1998 da Portaria nº 372/2002, que anulou as de- cisões da Subcomissão Setorial instalada na Cita a Convenção nº 158 da OIT em abono Relatório A reclamante afirmou na petição inicial ECT, relativas a processos de anistia. a sua tese. que foi admitida aos quadros da reclama- A Exma. Juiz MARTHA FRANCO DE AZE- da em 20.3.1978 mediante aprovação em Afirmou que, uma vez cassada a liminar, a Pois bem. VEDO, em exercício da MM. 21ª Vara do Tra- concurso público, tendo sido dispensa em dispensa tornou-se possível e motivada, não balho de Brasília/DF, por meio da sentença 20.5.1990 à época do Governo Collor. havendo falar em nulidade do ato patronal. É incontroverso nos autos que a recla- às fls. 235/239, julgou improcedentes os pe- mante foi admitida aos quadros da ECT em didos formulados na reclamação trabalhista Disse ter sido readmitida em 6.12.1994, A Juíza da instância percorrida indeferiu 20.3.1978, mediante processo seletivo de movida por HILMA TORRES LUSTOSA contra porquanto anistiada, e mantida na empresa os pleitos exordiais. provas e títulos, tendo sido dispensada em EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELE- até 17.2.2014 por força de liminar concedida 20.5.1990; foi novamente readmitida em GRAFOS, para absolvê-la dos pedidos formu- nos autos do MS coletivo nº 8.650/DF, impe- Fundamentou a magistrada que a autora 6.12.1994 e desligada "por anulação de con- lados na petição inicial. trado pelo Sindicato dos Trabalhadores nas não é detentora de qualquer estabilidade, trato de trabalho" (fl. 34) em 17.2.2014. Empresas de Correios e Telégrafos e Serviços uma vez que os artigos 496, 497 e 504 da CLT A reclamante interpôs recurso ordinário, Postais de Mato Grosso, data em que foi no- foram parcialmente revogados pela CF/88, A jurisprudência do col. TST, tal como às fls. 241/262, por meio do qual requer a vamente dispensada com base na Portaria não mais subsistindo a antiga estabilidade afirmado na sentença, está sedimentada no condenação da reclamada a proceder a sua Interministerial nº 372 que anulou a anistia decenal. Também entendeu que o emprega- sentido de que o empregado de empresa pú- reintegração ao emprego, bem como a pa- anteriormente concedida. do público celetista não adquire estabilidade blica, caso da reclamante, ou de sociedade gar as verbas que indica. do emprego, prevista no artigo 41 da CF/88, de economia mista, não é detentor da estabi- Afirmou ser detentora da estabilidade pre- conforme já sedimentada na Súmula nº 390, lidade prevista no artigo 41 da CF/88, ainda Contrarrazões pela reclamada, às fls. vista nos artigos 492 da CLT e 41 da CF/88, II, do col. TST. que admitido mediante a aprovação em cer- 269/273. razão pela qual o ato demissionário seria tame público. Nesse sentido o teor da Súmu- nulo de pleno de direito, porquanto arbitrário Também aduziu que a dispensa da recla- la nº 390 do col. TST, verbis: O Ministério Público do Trabalho, às fls. e abusivo. mante foi devidamente motivada pela ECT, 281/285, opina pelo conhecimento e provi- conforme orienta a OJSBDI-I nº 247 do col. "ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CE- mento do recurso. Requereu a sua reintegração ao emprego, TST, na medida em que decorreu do fato de LETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁR- com o pagamento de todos os salários e de- ter sido definitivamente julgado o MS cole- QUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. É o relatório. mais verbas e direitos a que fazia jus desde o tivo nº 8.650/DF, o que redundou no resta- EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIE- ato da dispensa, em 17.2.2014, até a data do belecimento da Portaria Interministerial nº DADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL Voto efetivo retorno ao emprego. 372/2002, que anulou as anistias concedidas (conversão das Orientações Jurisprudenciais aos substituídos naquele writ, dentre os quais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Juris- ADMISSIBILIDADE Em resistência à pretensão deduzida a re- a reclamante. prudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, clamada afirmou, em suma, que a dispensa DJ 20, 22 e 25.04.2005 Preenchidos os pressupostos objetivos e perpetrada ocorreu por força do que restou No recurso a reclamante volta a sustentar subjetivos de admissibilidade, conheço do decidido pelo col. STJ, nos autos do mandado ser detentora de estabilidade no emprego I - O servidor público celetista da adminis- recurso. de segurança coletivo nº 8.650/DF, no bojo porquanto, ao tempo em que dispensada em tração direta, autárquica ou fundacional é be- do qual aquela Corte denegou a segurança 20.5.1990, contava com mais de 10 anos de neficiário da estabilidade prevista no art. 41 MÉRITO perseguida, cassando a liminar inicialmente trabalho. Salienta que após o seu retorno ain- da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inse- deferida com a finalidade de manter vigentes da trabalhou por quase 20 anos, até a data da rida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TE- os contratos de trabalho dos impetrantes. última dispensa, não apresentando qualquer em 20.09.2000)

232 233 II - Ao empregado de empresa pública ou "Antes aplicava-se a qualquer servidor no- para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 co adotado. II - Agravo regimental improvi- de sociedade de economia mista, ainda que meado nomeado em virtude de concurso da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação do" (AI 628888 AgR, Relator(a): Min. RICAR- admitido mediante aprovação em concurso público: para cargo ou emprego, nos termos para legitimar a rescisão unilateral do contra- DO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado público, não é garantida a estabilidade pre- do art. 37. Agora só se aplica a servidor no- to de trabalho." (STF-RE 589.998, Rel. Min. Ri- em 20/11/2007, DJe-165 DIVULG 18-12-2007 vista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da meado em virtude concurso para cargo de cardo Lewandowski, DJE 12/09/2013 – grifo PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00031 SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)". provimento efetivo. Adquiria-se a estabilida- aposto). EMENT VOL-02304-09 PP-01777). de, antes, após dois anos de efetivo exercício; Isso porque o artigo 41 da CF/88, explicita- agora, após três anos" (SILVA, José Afonso da. "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO mente, alude à aquisição da estabilidade rela- Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INS- AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM tivamente àqueles servidores nomeados "para ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 679-680 – TRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 41 DA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO cargo de provimento efetivo em virtude de con- grifo aposto). CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMISSÃO POR PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚ- curso público", o que não é o caso dos empre- CONCURSO PÚBLICO ANTES DO ADVENTO BLICO ANTERIOR À EC 19/98. ESTABILIDADE. gados da ECT, que não ocupam cargo público. A jurisprudência do exc. STF está clara- DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98. ESTA- 1. A garantia da estabilidade, prevista no ar- mente firmada no sentido de que os empre- BILIDADE. REINTEGRAÇÃO. PRECEDENTE DO tigo 41 da Constituição, estende-se aos em- No caso da reclamante, todavia, impõe-se gados públicos aprovados em concurso pú- PLENÁRIO. 1. A jurisprudência desta Corte pregados públicos celetistas, admitidos em considerar a particularidade de que ela foi blico, antes da EC nº 19/1998, fazem jus à consignou que a estabilidade assegurada período anterior ao advento da EC nº 19/98. admitida mediante aprovação em concurso estabilidade garantida no artigo 41 da CF/88, pelo art. 41 da Constituição Federal, na sua 2. Agravo regimental a que se dá provimen- público em data anterior à EC nº 19/1998, conforme acórdãos assim ementados: redação original, estende-se aos empregados to" (AI 472.685-AgR, Rel. Min. Eros Grau, , Se- quando o cenário constitucional vigente não públicos, admitidos por concurso público an- gunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe- fazia menção à expressão "cargo de provi- "EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E tes do advento da EC 19/98, pois "se refere 211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 mento efetivo", conforme se verifica da reda- TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA genericamente a servidores". Precedente do EMENT VOL-02340-04 PP-00806). ção do artigo 41, à época: DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. Plenário: MS 21.236/DF. 2. Agravo regimental NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. improvido" (AI 480432 AgR, Relator(a): Min. Assim, não há falar que a autora "não de- "Art. 41. São estáveis, após dois anos de RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empre- ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em tém qualquer forma de estabilidade", como efetivo exercício, os servidores nomeados gados públicos não fazem jus à estabilidade 23/03/2010, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 consignou a julgadora originária na sentença em virtude de concurso público". prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admi- PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-04 PP- recorrida. tidos em período anterior ao advento da EC 01271 RTJ VOL-00214- PP-00514 RT v. 99, n. Vale dizer, admitida a reclamante, em vir- nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no 897, 2010, p. 142-143). Relembre-se, para aqueles que entendem tude de aprovação em concurso público, em entanto, aos princípios da impessoalidade e que a garantia de emprego do artigo 41 da 20.3.1978, a ela aplica-se a redação original isonomia, que regem a admissão por concur- "EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGA- CF/88, mesmo antes da EC nº 19/1998, es- do artigo 41 da CF/88, e não aquela modi- so publico, a dispensa do empregado de em- DO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO tendia-se apenas aos empregados da admi- ficada por força da EC nº 19/1998. Conse- presas públicas e sociedades de economia EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR nistração pública direta e das entidades autár- quentemente, resta indene de dúvidas que a mista que prestam serviços públicos deve ser À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE. I - A quicas e fundacionais, que a ECT equipara-se Súmula nº 390 do col. TST, na qual se baseou motivada, assegurando-se, assim, que tais estabilidade prevista no caput do art. 41 da à Fazenda Pública por força do Decreto-Lei a julgadora originária para entender que a princípios, observados no momento daque- Constituição Federal, na redação anterior nº 509/1969. Desse modo, ainda que se trate autora não detinha estabilidade no emprego, la admissão, sejam também respeitados por à EC 19/98, alcança todos os servidores da de empresa pública, por óbvio que também não se aplica ao caso em julgamento. ocasião da dispensa. III – A motivação do ato administração pública direta e das entida- para os fins do artigo 41, em sua redação ori- de dispensa, assim, visa a resguardar o em- des autárquicas e fundacionais, incluindo os ginal, os seus empregados ostentariam a con- Nesse sentido posiciona-se José Afonso da pregado de uma possível quebra do postu- empregados públicos aprovados em concur- dição de servidores. Silva, ao discorrer sobre a estabilidade prevista lado da impessoalidade por parte do agente so público e que tenham cumprido o está- no artigo 41 da CF/88, antes e após a promul- estatal investido do poder de demitir. IV - Re- gio probatório antes do advento da referida Para além desses fundamentos, é impor- gação da EC nº 19/1998: curso extraordinário parcialmente provido emenda, pouco importando o regime jurídi- tante considerar, tal como vem salientando

234 235 a reclamante desde a sua petição inicial, Defiro, portanto, os pleitos dos itens 7.1 e § 3o A execução da tutela antecipada ob- a promover a sua reintegração ao trabalho, que entre a data da concessão da liminar 7.2, alínea "a", da petição inicial (fl. 23). Inde- servará, no que couber, o disposto nos incisos tem-se por devidamente preenchidos os re- nos autos do MS nº nº 8.650/DF e a data da firo o pleito deduzido no item 7.2., alínea "b", II e III do art. 588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de quisitos necessários à antecipação da tutela dispensa, passaram-se quase 20 anos de tra- à míngua de causa de pedir correspondente. 13.12.1994) pretendida, conforme dispositivo legal acima balho despendido em prol da ECT, situação transcrito. que, conforme opinativo ministerial "Indubi- ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA § 3o A efetivação da tutela antecipada obser- tável que esse longo período de tempo ge- vará, no que couber e conforme sua natureza, Defiro, assim, a expedição imediata de rou uma legítima expectativa de segurança e A reclamante pugna pela concessão de as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e mandado de reintegração, a fim de que a au- estabilidade no emprego, inerente ao serviço liminar, para que sejam antecipados os efei- 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, tora retorne aos quadros da reclamada, na público. Ademais, em que pese o poder de tos da tutela pretendida, com a expedição de 7.5.2002) mesma função que exercia ao tempo de seu autotutela da Administração, que autoriza a de mandado de reintegração no emprego, e desligamento em 17.2.2014, ou em função declaração de nulidade dos próprios atos, determinação de pagamento dos salários a § 4o A tutela antecipada poderá ser revoga- resultante de eventual transformação da ante- deve-se sempre resguardar os direitos adqui- partir de seu retorno ao trabalho. da ou modificada a qualquer tempo, em deci- riormente ocupada. ridos, sob pena de ofensa ao princípio da se- são fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, gurança jurídica" (fls. 284/285). Assim dispõe o artigo 273 do CPC: de 13.12.1994) São devidos os salários e os demais direitos alusivos ao vínculo empregatício, a partir do Feitas tais considerações, ante o caso con- "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento § 5o Concedida ou não a antecipação da tu- efetivo retorno da autora ao trabalho. creto em análise, entendo que a autora é des- da parte, antecipar, total ou parcialmente, tela, prosseguirá o processo até final julgamento. tinatária da estabilidade de que cogita o artigo os efeitos da tutela pretendida no pedido ini- (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 41 da CF/88, antes de sua alteração pela EC cial, desde que, existindo prova inequívoca, nº 19/1998. se convença da verossimilhança da alega- § 6o A tutela antecipada também poderá A juíza originária indeferiu os honorários ção e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de ser concedida quando um ou mais dos pedi- advocatícios pleiteados, ao fundamento de Por fim, saliento que a decisão tomada nos 13.12.1994) dos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se que a autora não está assistida pelo seu sindi- autos do MS nº 8.650/DF cuidou, tão somen- incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de cato de classe. te, de analisar a possibilidade de a ECT rever I - haja fundado receio de dano irreparável 7.5.2002) os seus próprios atos, anulando-os por meio ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei A reclamante reitera o pleito, a fim de que da Portaria Interministerial nº 372, em legítimo nº 8.952, de 13.12.1994) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tu- a verba seja deferida à razão de 20% do valor exercício do poder de autotutela, nada se re- tela, requerer providência de natureza cautelar, da condenação. portando aos aspectos particulares da recla- II - fique caracterizado o abuso de direito poderá o juiz, quando presentes os respectivos mante. de defesa ou o manifesto propósito protela- pressupostos, deferir a medida cautelar em ca- Na Justiça do Trabalho a verba honorária tório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de ráter incidental do processo ajuizado. (Incluído não é devida pela simples sucumbência, salvo Dou provimento ao recurso para determi- 13.12.1994) pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) quando verificada alguma das exceções des- nar a reintegração da reclamante aos quadros critas na IN nº 27 do col. TST. da reclamada, na mesma função que exercia § 1o Na decisão que antecipar a tutela, Conforme decidido no tópico precedente, a ao tempo de seu desligamento em 17.2.2014, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as reclamante era detentora da estabilidade previs- No caso dos autos discutem-se aspectos ou em função resultante de eventual transfor- razões do seu convencimento. (Incluído pela ta no artigo 41 da CF/88, antes de sua altera- alusivos à relação de emprego vivenciada mação da anteriormente ocupada. Lei nº 8.952, de 13.12.1994) ção pela EC nº 19/98, conforme entendimento entre as partes, razão pela qual os honorários emanado do exc. STF, intérprete maior da Carga advocatícios são devidos apenas se restarem São devidos os salários do período compre- § 2o Não se concederá a antecipação da Magna. satisfeitos os requisitos da Lei nº 5.584/70, nos endido entre a dispensa e a efetiva reintegração, tutela quando houver perigo de irreversibili- termos consagrados nas Súmulas nº 219 e 329, com a repercussão reflexa em todas as verbas a dade do provimento antecipado. (Incluído Uma vez que provido o recuso ordinário da além da Orientação Jurisprudencial nº 305 da que faria jus a autora caso em serviço estivesse. pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) autora, para o fim de condenar a reclamada SBDI-1, do col. TST.

236 237 Embora a reclamante tenha juntado declara- dispensa e a efetiva reintegração, bem como ção de pobreza, em que afirmou não ter condi- de todas as verbas a que faria jus a autora caso ções econômicas de suportar os ônus do pro- em serviço estivesse; defiro, ainda, em sede de cesso (fl. 26), não se encontra assistida por seu antecipação dos efeitos da tutela, a expedição sindicato profissional, restando descumpridos os imediata de mandado de reintegração, a fim de requisitos constantes das orientações sumular e que a autora retorne aos quadros da reclamada, jurisprudencial mencionadas. assim como o pagamento dos salários e dos de- mais direitos alusivos ao vínculo empregatício, a Nada a prover. partir do efetivo retorno da autora ao trabalho, JURISPREDÊNCIA nos termos da fundamentação. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRI- BUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS É como voto. Incidem juros de mora e correção monetária ACÓRDÃO na forma dos artigos 883 da CLT; 39, § 1º, da Lei nº 8.177/1991, Súmulas nº 200 e 439 e OJSBDI-I Acórdão nº 302 ambas do col. TST. ACORDAM os integrantes da egr. Primeira Tur- Em face do caráter salarial, incidem contri- ma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima buições previdenciárias sobre salários e décimo Região, conforme certidão de julgamento, em terceiro salário (Lei nº 8.212/1991, 8.541/1992 e aprovar o relatório, conhecer do recurso e, no Provimento da CGJT nº 01/1996). mérito, dar-lhe parcial provimento para determi- nar a reintegração da reclamante aos quadros Cabíveis os descontos fiscais na forma da Lei da reclamada, na mesma função que exercia ao nº 12.350,2010 e IN nº 1.127/2011 da Secretaria tempo de seu desligamento em 17.2.2014, ou da Receita Federal do Brasil. em função resultante de eventual transformação Processo: 01036-2013-020-10-00-3-RO da anteriormente ocupada, com o pagamento Deverá a reclamada fazer o recolhimento de salários do período compreendido entre a Ementa: LEI DE COTAS. PESSOAS POR- empresa, por meio de seu poder diretivo, alusivo as quotas-partes patronal e obreira, fican- dispensa e a efetiva reintegração, bem como de TADORAS DE DEFICIÊNCIA E REABILITADAS. eleger para quais cargos deseja destinar do autorizada a dedução desta última (OJSBDI-I todas as verbas a que faria jus a autora caso em EXCLUSÃO DA ATIVIDADE DE VIGILANTE. IM- aquele rol de trabalhadores, observando-se nº 363 do col. TST). serviço estivesse; defere-se, ainda, em sede de POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LE- a aptidão particular de cada portador de ne- antecipação dos efeitos da tutela, a expedição GAL. O art. 93 da Lei n. 8.213/91 é literal ao cessidades especiais, diante da multiplicida- CONCLUSÃO imediata de mandado de reintegração, a fim de obrigar as empresas ao preenchimento das de do tipo e do grau de deficiência. Além que a autora retorne aos quadros da reclamada, cotas de PCD's e reabilitados, observada a desse fundamento, é importante destacar Ante o exposto, conheço do recurso e, no assim como o pagamento dos salários e dos de- quantidade de trabalhadores empregados. que a obrigação de inclusão da pessoa defi- mérito, dou-lhe parcial provimento para deter- mais direitos alusivos ao vínculo empregatício, Do dispositivo legal referido não se verifica ciente ou reabilitada não se inicia e se esgota minar a reintegração da reclamante aos quadros a partir do efetivo retorno da autora ao traba- a exclusão de quaisquer funções. Assim, não com a contratação. Esse processo inclusivo da reclamada, na mesma função que exercia ao lho, nos termos do voto do Exmo. Juiz Relator. tendo o art. 93 da Lei nº 8.213/91 determi- de que trata a norma importa necessaria- tempo de seu desligamento em 17.2.2014, ou Ementa aprovada. nado a exclusão deste ou daquele emprego, mente na capacitação, na preparação téc- em função resultante de eventual transformação ou, ainda, não tendo estipulado que a con- nica, na habilitação dos PCD's e reabilitados da anteriormente ocupada, com o pagamento FRANCISCO LUCIANO DE AZEVEDO FROTA tratação dos deficientes ou reabilitados seria para que possam ser contratados. Recurso de salários do período compreendido entre a Juiz Convocado para alguma atividade específica, caberá à conhecido e provido.

238 239 Relatório MÉRITO Requereu a concessão da ordem a fim de ção ao exercício da função a aprovação em que as autoridades indigitadas coatoras se exame de saúde física, mental e psicotécni- O Exmo. Juiz do Trabalho MARCOS ALBER- PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊN- abstenham de exigir da impetrante a con- co, consoante dispõe o art. 16, V, da lei. TO REIS DE PAULA, em exercício na MM. 20ª CIA. EXCLUSÃO DA ATIVIDADE DE VIGILAN- tratação de pessoas com deficiência para a Vara do Trabalho de Brasília/DF, por meio da TE atividade de vigilante, devendo o cálculo do A exigência da higidez física e mental de- r. sentença proferida às fls. 165/170, aditada percentual a que alude o artigo 93 da Lei nº corre do fato de que a atividade do vigilante pela decisão de embargos declaratórios às Trata-se de recurso ordinário interposto 8.213/1991 incidir sobre o efetivo da empre- é, essencialmente, parapolicial, de proteção fls. 190/193, concedeu a segurança nos au- nos autos de mandado de segurança impe- sa, excluídos os empregos de vigilante. da integridade física e do patrimônio de ter- tos do mandado de segurança impetrado por trado por Oriente Segurança Privada Ltda- ceiros, devendo, portanto, ser exercida por Oriente Segurança Privada Ltda-ME, para de- ME, contra ato do Chefe da Seção de Fis- Em contestação a União afirmou que a pessoas adequadamente preparadas para terminar aos órgãos de fiscalização trabalhis- calização do Trabalho da Superintendência notificação expedida à impetrante encontra impedir ou inibir ação criminosa. ta que se abstenham de exigir da impetrante Regional do Trabalho e Emprego e do Supe- ressonância em ditames constitucionais e em a contratação de pessoas com deficiência rintendente Regional do Trabalho e Empre- vários documentos internacionais. É o que se infere do conceito legal de vi- para a atividade de vigilante, excluindo do go, consubstanciado na expedição de noti- gilância previsto no art. 5º do Decreto nº cálculo previsto no art. 93 da Lei nº 8.213/91 ficação para que a impetrante comprove o Alegou que o artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 89.056/83, que assim dispõe: os empregados na função de vigilante. cumprimento do disposto no artigo 93 da não traz nenhuma exceção quanto ao cum- Lei nº 8.213/1991, sob pena de lavratura de primento das cotas para deficientes físicos e 'Art 5º. Vigilância ostensiva, para os efeitos Recurso ordinário interposto pela União, auto de infração e consequente aplicação pessoas reabilitadas, razão pela qual não é deste Regulamento, consiste em atividade às fls. 203/208, por meio do qual requer seja de multa. possível excluir determinada atividade, inclu- exercida no interior dos estabelecimentos e mantida a exigência imposta pela Superinten- sive porque existem diferentes tipos de graus em transporte de valores, por pessoas unifor- dência Regional do Trabalho e Emprego/DF, Aduz a impetrante que a atividade fim de de deficiência. mizadas e adequadamente preparadas para para que a impetrante cumpra o disposto no vigilância é totalmente incompatível de ser impedir ou inibir ação criminosa'. artigo 93 da Lei nº 8.213/1999, relativamente exercida por pessoas portadoras de necessi- Disse que a exclusão daquelas pessoas de ao preenchimento das cotas de pessoas por- dades especiais, por força do que dispõe a alguma atividade, além de denotar precon- Nessa atividade de evitar a ação de delin- tadoras de deficiência. Lei nº 7.102/1983, e que não há disponibili- ceito, implica desobediência legal e constitu- quentes para garantir a segurança das pes- dade, no mercado de trabalho, dessa mão cional sobre a matéria. soas e a integridade patrimonial, afigura-se Contrarrazões pela impetrante, às fls. de obra. indispensável desenvoltura corporal, com ca- 211/216. O juiz da instância percorrida concedeu pacidade para o uso proporcional da força. Esclareceu que oficiou ao Departamen- a segurança para determinar aos órgãos de O Ministério Público do Trabalho, às fls. to de Polícia Federal, a fim de resguardar o fiscalização trabalhista que se abstenham de Nesse contexto de crescente de violência, 239/240, reiterou os termos do parecer lan- seu posicionamento, tendo o referido órgão exigir da impetrante a contratação de pesso- seria temerário chancelar o exercício da pro- çado às fls. 157/162. ofertado resposta no sentido da incompati- as com deficiência para a atividade de vigi- fissão de vigilante por indivíduos sem capa- bilidade à formação e ao exercício de fun- lante, excluindo do cálculo previsto no art. 93 cidade para pronta ação em momentos de É o relatório. ção em vigilância privada, por parte dos de- da Lei nº 8.213/91 os empregados naquela emergência e necessidade. ficientes físicos. função. Voto Por esse motivo, o art. 16, IV, da Lei Também salienta que, mesmo no caso de Assim fundamentou o julgador originário: 7.102/83 também fixa como condição obri- ADMISSIBILIDADE inclusão das pessoas portadoras de deficiên- gatória ao exercício da profissão a aprovação cia em seus quadros, não haveria empresa, "A Lei nº 7.102/83, que regulamenta a em curso de formação de vigilante, cuja gra- Preenchidos os pressupostos objetivos e órgão ou entidade pública que permitiria a profissão de Vigilante, estabelece como con- de curricular contempla disciplinas como De- subjetivos de admissibilidade, conheço do prestação de serviços de vigilante por tais dição essencial higidez física e mental, exigin- fesa Pessoal, Prevenção e Combate a Incên- recurso. empregados. do do candidato à qualificação e à habilita- dios, Primeiros Socorros e Armamento e Tiro,

240 241 conforme se constata no Anexo da Portaria Em 1982, a ONU aprovou o Programa de qualquer tipo de discriminação no tocante a Importante destacar a relevância social da nº 387/06-DG/DPF do Ministério da Justiça. Ação Mundial para as Pessoas com Deficiên- salários e critérios de admissão do trabalha- norma legal que estabelece cotas para con- cia, dispondo em seu artigo 12: dor portador de deficiência" (art. 7º, XXXI, da tratação de pessoas portadoras de deficiên- A natureza e finalidade dessas disciplinas exi- CF). cia ou reabilitados. gem esforço físico e mental incompatíveis com "Art. 12. A igualdade de oportunidades é pessoas portadoras de necessidades especiais. o processo mediante o qual o sistema geral Como forma de efetivar as garantias O Estado não poderia entregar à própria da sociedade – o meio físico, cultural, a ha- constitucionais de não discriminação, de sorte os seres humanos que, por alguma ra- Não se pode olvidar que o art. 19, II, da Lei bitação, o transporte, os serviços sociais e de liberdade de trabalho e de igualdade de zão do destino, são portadores de limitações nº 7.102/83 assegura ao vigilante o porte de saúde, as oportunidades de educação e de oportunidades para ingresso no mercado de físicas, mentais ou sensoriais, e que, exata- arma, quando em serviço. Ora, entendo ser trabalho, a vida cultural e social, inclusive as trabalho, a Lei n. 8.213/91 assim dispôs em mente por essa condição especial, estão su- irresponsável autorizar pessoa com necessida- instalações esportivas e de lazer – torna-se seu art. 93: jeitos a todo tipo de discriminação e precon- des especiais, seja decorrente de deficiência fí- acessível a todos." (grifo nosso) ceito. sica, auditiva, visual, sensorial ou mental, o uso "Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou de arma de fogo. Seria colocar em risco a pró- Também a OIT, em sua 69ª reunião da mais empregados está obrigada a preencher Não houvesse essa intervenção estatal pria vida do deficiente e a de terceiros. Chega Conferência Internacional do Trabalho em de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) para garantir aos portadores de deficiência a ser cômico imaginar um cego portando uma Genebra, realizada em 1983, aprovou a Con- dos seus cargos com beneficiários reabilita- e/ou reabilitados a sua inclusão no mercado arma. venção n. 159, que trata da reabilitação de dos ou pessoas portadoras de deficiência, de trabalho, certamente ainda estaríamos vi- profissional e emprego de pessoas deficien- habilitadas, na seguinte proporção: vendo as agruras de um passado recente no Diante dessa incompatibilidade e das exi- tes. Brasil, em que os homens sem capacidade fí- gências legais para a exercício da profissão de I - até 200 empregados................2%; sica plena para o trabalho eram simplesmen- vigilante, o cálculo do percentual de contrata- Esse importante normativo internacional, te descartados, pois não serviam para os fins ção de pessoas portadoras de deficiência física ratificado pelo Brasil em 1990 e com vigência II - de 201 a 500.....................3%; exploratórios do sistema. prevista no art. 93 da Lei nº 8.213/91 não deve nacional a partir de 18/05/1991, prevê, em considerar os empregados na função de vigi- linhas gerais, que os países-membros devem III - de 501 a 1.000..................4%; Assim, aos doentes, aos incapacitados, lantes" (fls. 165/170). adotar políticas de promoção de oportunida- aos fisicamente limitados, às vitimas do pró- des de emprego para pessoas deficientes no IV- de 1.001 em diante................5%. prio sistema de exploração, restaria o isola- Pois bem. mercado de trabalho, tendo como base "o mento, a exclusão. princípio de igualdade oportunidades entre § 1º A dispensa de trabalhador reabilita- A Organização das Nações Unidas, em 1975, os trabalhadores deficientes e dos trabalha- do ou de deficiente habilitado ao final de Quando a norma trata de inclusão dos aprovou a "Declaração dos Direitos das Pessoas dores em geral". contrato por prazo determinado de mais de portadores de deficiência e dos reabilitados, Portadoras de Deficiência", que em seu artigo 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato aponta para uma obrigação da sociedade 3º dispõe: Na esteira desse compromisso internacio- por prazo indeterminado, só poderá ocorrer em geral de amparar essas pessoas com con- nal assumido pelo Brasil para inclusão da pes- após a contratação de substituto de condi- dições especiais, não permitindo que sejam "As pessoas portadoras de deficiência têm o soa portadora de deficiência, a Constituição ção semelhante. discriminadas, assegurando-lhes o mesmo direito inerente de respeito por sua dignidade Federal de 1988 estabeleceu como um dos patamar de dignidade devido a todo o ser humana. Qualquer que seja a origem, natureza fundamentos da República a promoção do § 2º O Ministério do Trabalho e da Previ- humano. e gravidade de suas deficiências, os seus por- "bem de todos, sem preconceitos de origem, dência Social deverá gerar estatísticas sobre tadores têm os mesmos direitos fundamentais raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras for- o total de empregados e as vagas preenchi- O Direito do Trabalho deve ser entendi- que seus concidadãos da mesma idade, o que mas de discriminação" (art. 3º, IV, CF), das por reabilitados e deficientes habilita- do dentro dessa ótica de proteção ao ser implica, antes de tudo, o direito de desfrutar dos, fornecendo-as, quando solicitadas, aos humano trabalhador, que é a própria razão uma vida decente, tão normal e plena quanto No rol dos direitos sociais trazidos pela sindicatos ou entidades representativas dos da sua existência como ramo autônomo do possível". Carta Magna, houve ainda a "proibição de empregados." direito.

242 243 Daí o apego que se impõe, na tarefa de envolve um feixe de obrigações que devem sabilidade na implementação das políticas População residente aplicação do Direito Laboral, aos valores so- ser assumidas perante a sociedade para a sociais relativas ao mundo do trabalho. ciais do trabalho e aos princípios que preser- concretização dos valores constitucionais de Visual vam o homem em sua dimensão de dignida- solidariedade, de justiça social e de proteção O art. 93 da Lei n. 8.213/91 é literal ao obri- de. da dignidade humana, em que se inclui o di- gar as empresas ao preenchimento das cotas 35.774.392 reito ao trabalho digno, com igualdade de de PCD's e reabilitados, sem condicioná-lo à Nesse sentido, Valdete Souto Severo, em oportunidades a todos. existência de candidatos capacitados para as Auditiva sua obra "O Dever de Motivação da Despedi- funções disponibilizadas. Também do dispo- da na Ordem Jurídico-constitucional Brasilei- O magistrado do trabalho Jorge Luiz Souto sitivo legal referido não se verifica exclusão 9.717.318 ra", preleciona: Maior, em sua obra "Curso de Direito do Tra- de quaisquer funções, conforme pretende a balho – A relação de Emprego (vol. II)", ofe- impetrante. Motora "O fato de o Direito do Trabalho figurar rece uma visão bem interessante da questão dentre os fundamentos do Estado é, neces- que envolve a responsabilidade social das A obrigação de inclusão da pessoa defi- 13.265.599 sariamente, o reconhecimento de que ele se empresas prevista nem nossa Carta Constitu- ciente ou reabilitada não se inicia e se esgota afirma como expressão de garantia da digni- cional: com a contratação. Esse processo inclusivo Mental/intelectual dade humana, que não se resume à sobre- de que trata a norma importa necessariamen- vivência física, mas abarca, também, a rea- "[...] Mas, a responsabilidade social, por te na capacitação, na preparação técnica, na 2.611.536 lização pessoal e profissional." (1ª ed., 2011, evidente, não é apenas um valor econômico habilitação dos PCD's e reabilitados para que pag. 171) é, igualmente, um valor jurídico, que implica possam ser contratados. Obs: Algumas pessoas declararam pos- atribuir aos grandes capitais a obrigação de suir mais de um tipo de deficiência. Por isso, Retomando a questão sob o prima consti- devolver à sociedade, em benefícios de na- Registre-se que os dados estatísticos da quando somadas as ocorrências de deficiên- tucional, não se pode perder de vista, na lei- tureza social, parte dos lucros que o próprio Previdência Social relativos aos reabilitados, cias, o número é maior do que 45,6 milhões, tura interpretativa dos comandos legais, que modelo de sociedade lhe proporciona". (pag. bem como as informações do IBGE quanto que representa o número de pessoas, não a Constitucional Federal elegeu como pilar 177) ao número de pessoas portadoras de defici- de ocorrências de deficiência." Fonte: IBGE, do Estado Democrático de Direito a pessoa, ência no Brasil, rechaçam, pela contundên- Censo Demográfico 2010. (http://7a12.ibge. para quem convergem todos os direitos fun- Portanto, a obrigação legal para contrata- cia de seus números, a alegação empresarial gov.br/vamos-conhecer-o-brasil/nosso-po- damentais, resumidos no princípio maior da ção de pessoas portadores de deficiência e/ de que faltam candidatos em condições es- vo/caracteristicas-da-populacao) dignidade da pessoa humana. ou reabilitados exige das empresas, destina- peciais para os cargos disponibilizados. tárias do comando normativo, que adotem Como se vê, a questão não reside na ine- Assim é que, em seu art. 170, a nossa Car- uma postura proativa na efetivação desse di- Segue trecho sobre o resultado do Censo xistência de candidatos potenciais para as va- ta Constitucional estabeleceu que a ordem reito, cumprindo, assim, a sua função social de 2010 extraído do sítio do IBGE: gas reservadas. econômica deve garantir a todos uma exis- enquanto instituição comprometida constitu- tência digna, conforme os ditames da justiça cionalmente com os valores sociais do traba- "Em 2010, cerca de 45,6 milhões de pesso- Estando eventualmente o problema na fal- social, observando, dentre outros princípios, lho e da preservação da dignidade humana. as se declararam portadoras de alguma defi- ta de capacidade técnica desses trabalhado- o da "função social da propriedade" (inciso ciência. Este número corresponde a 23,9% da res em condições especiais para ocupar as IV). Escudar-se na alegação de que não exis- população brasileira. Veja na tabela abaixo funções disponibilizadas, a solução está nas tem pessoas portadoras de deficiência e/ os tipos de deficiência declarados no Censo: mãos das empresas, conforme já analisado. O princípio da função social da proprie- ou reabilitados disponíveis para contratação, dade, no qual se insere a função social da com capacidade para as funções de que População residente por tipo de deficiên- Desse modo, inescusável a justificativa tra- empresa, está vinculado à ideia de respon- dispõe, é fazer letra morta da própria Cons- cia - Brasil – 2010 zida pela impetrante para a não contratação sabilidade social, que não se confunde com tituição Federal, que confere às empresas a das pessoas portadoras de deficiência ou re- a realização de "políticas de caridade", mas obrigação de assumir a sua cota de respon- Tipo de deficiência abilitados

244 245 Quanto à alegação posta na petição inicial, de instrumento coletivo, em que se estipula Cabe à empresa, pois, após observada a re- NUTENÇÃO. A Constituição Federal de 1988, em no sentido de que a empresa buscou respaldo a exclusão de determinados cargos existentes gra de aplicação do percentual previsto em lei seus princípios e regras essenciais, estabelece en- do Departamento de Polícia Federal, que se nas áreas de produção das empresas represen- sobre a totalidade dos cargos existentes, a fim fática direção normativa antidiscriminatória. Ao posicionou no sentido da incompatibilidade tadas da base de cálculo a ser utilizada para de que não haja prejuízo na apuração do núme- fixar como um dos fundamentos da República à formação e ao exercício de função em vigi- a aplicabilidade do percentual de vagas a se- ro de vagas a serem preenchidas por pessoas Federativa do Brasil a dignidade da pessoa hu- lância privada, por parte dos deficientes físicos, rem preenchidas por portadores de deficiên- portadoras de deficiência, decidir onde e em mana (art. 1º, III), o Texto Máximo destaca, entre melhor sorte não socorre a impetrante, por cia. Incompatibilidade com o disposto no art. qual função esse trabalhador poderá ser melhor os objetivos da República, promover o bem de dois motivos. 93 da Lei nº 8213/91, norma de ordem públi- aproveitado, de acordo com o grau de capacita- todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, ca, de caráter previdenciário, não passível de ção demonstrado. cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi- Primeiramente, conforme se vê pelos docu- flexibilização por meio de acordo ou conven- nação (art. 3º, IV). A situação jurídica do obreiro mentos colacionados pela recorrida, há mani- ção coletivos de trabalho (ROAA – 2030000- Não se pode perder de vista também que portador de deficiência encontrou, também, ex- festação da Coordenação-Geral de Controle 26.2007.5.02.0000, Relator Ministro: Fernando são múltiplos os tipos e graus de deficiência e pressa e significativa matiz constitucional, que, de Segurança Privada, do Departamento de Eizo Ono, Data de Julgamento: 10/10/2011, que os avanços tecnológicos têm permitido o em seu artigo 7º, XXXI, da CF, estabelece a -proi- Polícia Federal, em que o seu subscritor registra Seção Especializada em Dissídios Coletivos, exercício de atividades por pessoas que a de- bição de qualquer discriminação no tocante a que "não há orientação da Polícia Federal que, Data de Publicação: 21/10/2011). têm nunca antes imaginadas. Portanto, prefixar, salário e critérios de admissão do trabalhador a priori, impeça todo e qualquer portador de em instrumento coletivo, ainda que de acordo portador de deficiência-. O preceito magno deficiência de exercer a profissão de vigilante" Como visto pelo julgado transcrito, o col. com laudo técnico, determinados cargos como possibilitou ao legislador infraconstitucional a (fl. 53 – grifo aposto). TST inteligiu que não se poderia prefixar deter- impróprios para serem preenchidos por pessoas criação de sistema de cotas para obreiros bene- minados cargos como não ocupáveis por pes- portadoras de deficiência constitui medida pre- ficiários reabilitados ou pessoas portadoras de Logo, não há como aplicar, genericamen- soas portadoras de deficiência, sob pena de cipitada e discriminatória que não se coaduna deficiência (caput do art. 93 da Lei n. 8213/91), o te, o entendimento defendido pela impetrante adotar medida discriminatória e contrária à Lei com o espírito da referida Lei de Cotas". qual prevalece para empresas que tenham 100 para excluir da base de cálculo de que cogita o nº 8.213/1991, conforme assim se fundamen- (cem) ou mais empregados. O mesmo dispositi- artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, todos os empre- tou no acórdão: Em segundo lugar, considerando a exigência vo legal também não estabeleceu nenhuma res- gos de vigilante. inafastável contida no artigo 93 da multicitada salva acerca das funções compatíveis existentes "Vale referir que na legislação em apreço Lei nº 8.213/1991, cabe ao empregador, que na empresa para compor o percentual dos car- Inclusive, impõe-se registrar posicionamen- se determina a reserva proporcional dos car- detém o poder diretivo do seu empreendimen- gos destinados à contratação de pessoas com to do col. TST que, ao analisar pleito anulatório gos nas empresas para pessoas portadoras to, direcionar trabalhadores portadores de defi- deficiência, sem prejuízo do fato evidente de de cláusula de CCT na qual se estipulava a ex- de deficiência habilitadas e para beneficiários ciência ou reabilitados, conforme os cargos em que os contratados deverão possuir a aptidão clusão de determinados cargos existentes nas reabilitados, na forma ali expressamente con- que se verificar melhor aptidão para o exercício para o exercício da função. Em suma, a ordem áreas de produção das empresas representa- ceituada; portanto, pessoas aptas na forma da função. jurídica repele o esvaziamento precarizante do das, da base de cálculo a ser utilizada para a da lei a ingressarem no mercado de trabalho. trabalho prestado pelos portadores de deficiên- reserva de vagas para pessoas portadoras de Além disso, em nenhum momento exige-se Nesse sentido, os seguintes julgados: cia, determinando a sua contratação de acordo deficiência, decidiu por meio de sua Seção Es- nessa legislação que a contratação dessas pes- com o número total de empregados e percen- pecializada em Dissídios Coletivos pela nulida- soas se dê ao arrepio dos requisitos mínimos "AGRAVO DE INSTRUMENTO DE VIAÇÃO tuais determinados, bem como fixando espécie de absoluta da cláusula, verbis: necessários ao desempenho das funções cor- ÁGUIA BRANCA S.A. RECURSO DE REVISTA. de garantia de emprego indireta, consistente no respondentes, mas em vários dispositivos seus AUTO DE INFRAÇÃO. CÁLCULO DO PERCENTU- fato de que a dispensa desse trabalhador -... só "AÇÃO ANULATÓRIA. CONVENÇÃO COLETI- afirma-se a necessidade de essas pessoas esta- AL PREVISTO NO ART. 93 DA LEI 8213/91. ATI- poderá ocorrer após a contratação de substituto VA DE TRABALHO. ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. rem capacitadas para o exercício da função a VIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SITUAÇÃO de condição semelhante- (parágrafo primeiro, in CÁLCULO DAS COTAS FIXADAS PARA PREEN- ser desempenhada (art. 36, §3º, do Decreto nº DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA (MOTORISTA). fine, do art. 93, Lei n. 8213/91). Não há, portan- CHIMENTO DE VAGAS NAS EMPRESAS POR 3.298/1999 e art. 12 da Instrução Normativa nº NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO EM NOVA FUN- to, como assegurar o processamento do recurso PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. FLE- 20, de 26/01/2001, do Ministério do Trabalho e ÇÃO. IMPOSIÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. de revista quando o agravo de instrumento in- XIBILIZAÇÃO. É inválida cláusula constante Emprego). POSSIBILIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MA- terposto não desconstitui os termos da decisão

246 247 denegatória, que subsiste por seus próprios instrumento conhecido e não provido. Pro- cado de trabalho (inciso III do artigo 3º) e que rança, mantendo-se a exigência imposta pela fundamentos. Agravo de instrumento despro- cesso: AIRR - 191700-28.2008.5.02.0059 Data a sua execução será promovida pela União, Superintendência Regional do Trabalho e Em- vido" (AIRR - 119800-30.2008.5.17.0006, Rela- de Julgamento: 08/05/2013, Relatora Minis- em colaboração com Estados, Distrito Fede- prego/DF, para que a impetrante cumpra o tor Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data tra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de ral, Municípios, e com a sociedade. disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/1999, de Julgamento: 25/06/2014, 3ª Turma, Data Publicação: DEJT 10/05/2013. relativamente ao preenchimento das cotas de de Publicação: DEJT 08/08/2014). Já a Convenção Internacional sobre os pessoas portadoras de deficiência. Assim, não tendo o art. 93 da Lei nº Direitos das Pessoas com Deficiência e seu "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO 8.213/91 determinado a exclusão deste ou Protocolo Facultativo, assinados em Nova CONCLUSÃO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE daquele emprego, ou, ainda, não tendo es- York, em 30 de março de 2007, aprovada INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. COTAS tipulado que a contratação dos deficientes pelo Decreto Legislativo nº 186/2008 e pro- Ante o exposto, conheço do recurso e, no DESTINADAS A PESSOAS PORTADORAS DE ou reabilitados seria para alguma atividade mulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, define mérito, dou-lhe provimento para denegar a NECESSIDADES ESPECIAIS. DESCUMPRIMEN- específica, caberá à impetrante, por meio de que os Estados Partes se obrigarão a "Promo- segurança, mantendo-se a exigência imposta TO DO ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. O Regio- seu poder diretivo, eleger para quais cargos ver oportunidades de emprego e ascensão pela Superintendência Regional do Trabalho e nal declarou a validade do auto de infração e, deseja destinar aquele rol de trabalhadores. profissional para pessoas com deficiência no Emprego/DF, para que a impetrante cumpra assim, manteve a multa imposta à recorrente, mercado de trabalho, bem como assistência o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/1999, em razão do descumprimento do disposto no Conforme fundamentado anteriormente, na procura, obtenção e manutenção do em- relativamente ao preenchimento das cotas de art. 93 da Lei nº 8.213/91, consignando que, a matéria em apreço encontra previsão em prego e no retorno ao emprego;", conforme pessoas portadoras de deficiência, nos termos apesar de todos os prazos concedidos para a um plexo de disposições de origem interna- alínea "e" do artigo 25. da fundamentação. Custas pela impetrante, regularização da cota de 5% de empregados cional, constitucional e infraconstitucional, no importe de R$ 10,64, conforme estipulado portadores de deficiência e/ou reabilitados, tamanha a sua envergadura. Disso resulta a conclusão inafastável de no artigo 789 da CLT. a autora não alcançou o percentual impos- que a efetivação do princípio preconizado to por lei. O acórdão recorrido destaca que Inclusive, a título de esclarecimento, sabe- no artigo 7º, XXXI, da CF/88, constitui obriga- É o meu voto. a determinação de observância da cota de se que o Governo Federal instituiu o "Plano ção de todos os possíveis e potenciais atores deficientes e/ou reabilitados é endereçada a Nacional dos Direitos da Pessoa com Defici- sociais envolvidos no seu cumprimento, nota- Acórdão toda empresa com mais de 100 empregados, ência - Plano Viver sem Limite", por meio do damente o empregador. não havendo nenhuma exceção. Nesse con- Decreto nº 7.612, de 17.11.2011, cuja fina- ACORDAM os integrantes da Primeira Tur- texto, não prospera a irresignação da recor- lidade é a de "promover, por meio da inte- Assim, tenho que a pretensão da impe- ma do Tribunal Regional do Trabalho da Déci- rente, pois o art. 93 da Lei n° 8.213/91 não gração e articulação de políticas, programas trante, assim como os fundamentos constan- ma Região, conforme certidão de julgamento, estabeleceu nenhuma ressalva ou exceção e ações, o exercício pleno e equitativo dos tes da sentença recorrida, violam de morte o em aprovar o relatório, conhecer do recurso e, acerca das funções compatíveis existentes direitos das pessoas com deficiência, nos ter- disposto no artigo 36, §§ 1º ao 5º do Decre- no mérito, dar-lhe provimento para denegar a na empresa para compor o percentual dos mos da Convenção Internacional sobre os Di- to nº 3.298/1999, que dispõe sobre a Política segurança, mantendo-se a exigência imposta cargos destinados à contratação de pesso- reitos das Pessoas com Deficiência e seu Pro- Nacional para Integração da Pessoa Portado- pela Superintendência Regional do Trabalho e as com deficiência, sendo certo, ainda, que tocolo Facultativo, aprovados por meio do ra de Deficiência; na Instrução Normativa nº Emprego/DF, para que a impetrante cumpra a imposição de contratação de percentual Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 20/2001 do Ministério do Trabalho e Emprego, o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/1999, de pessoas com deficiências habilitadas ou 2008, com status de emenda constitucional, que dispõe sobre os procedimentos de fiscali- relativamente ao preenchimento das cotas de reabilitadas decorre de uma combinação e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 zação quanto ao cumprimento da Lei de Co- pessoas portadoras de deficiência, nos termos de esforços, visando inibir a discriminação e de agosto de 2009". tas; no artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, bem do voto do Juiz Relator. Custas pela impetran- satisfazer plenamente o princípio maior do como nos dispositivos constitucionais já referi- te, no importe de R$ 10,64, conforme estipu- respeito à dignidade humana. Assim, não se Da análise do referido Decreto nº dos anteriormente. lado no artigo 789 da CLT. Ementa aprovada. vislumbra a indigitada ofensa aos dispositivos 7.612/2011, observa-se que uma das diretri- constitucionais e legais invocados no presen- zes do Plano federal é a ampliação da parti- Por essa razão, dou provimento ao recur- FRANCISCO LUCIANO DE AZEVEDO FROTA te recurso. Arestos inespecíficos. Agravo de cipação das pessoas com deficiência no mer- so ordinário da União para denegar a segu- Juiz Convocado

248 249 Relatório Recurso ordinário interposto pelo MI- NISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO às fls. A instância de origem, por meio da r. sen- 1950/1970, no qual pretende a reforma par- tença de fls.1766/1804, aditada pela decisão cial do julgado a fim de seja majorado o valor de embargos declaratórios às fls. 1825/1827, arbitrado para o dano moral coletivo e seja ambas da lavra da Exma. Juíza LAURA RA- reconhecida a responsabilidade solidária do MOS MORAIS, julgou parcialmente proce- Distrito Federal especificamente quanto às dentes os pleitos formulados na AÇÃO CIVIL obrigações de fazer. PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO JURISPREDÊNCIA DO TRABALHO(Procuradoria Regional do Tra- Contrarrazões apresentadas pelo MPT às balho da 10ª Região) em face da empresa fls. 1922/1949, pela LOTAXI às fls. 1975/1980, LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA e do pelo DISTRITO FEDERAL às fls. 1984/2003 e DISTRITO FEDERAL, impondo à primeira re- pelo Sindicato Assistente às fls. 2006/2016 e clamada o cumprimento de obrigações de fls. 2018/2032. fazer cominada com multa diária para o caso de descumprimento, e condenando, os recla- Dispensada a remessa dos autos ao Mi- mados, de forma solidária, ao pagamento de nistério Público do Trabalho, por tratar-se de indenização por dano moral coletivo no im- ação de sua autoria. porte de R$500.000,00 (quinhentos mil reais). É o relatório. LOTAXI TRANSPORTES URBANOS interpõe recurso ordinário às fls. 1846/1847, no qual Voto renova preliminares de ilegitimidade ativa do MPT, inépcia da inicial e impossibili 1.ADMISSIBILIDADE dade jurídica do pedido. No mérito, pretende Processo: 01462-2012-019-10-00-6-RO a reforma in totum do julgado, alegando a im- PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO possibilidade de cumprimento todas as obri- RECURSO ORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLI- Ementa ambiente de trabalho, por meio de normas gações de fazer em face do encerramento de CO DO TRABALHO. de saúde, higiene e segurança (art. 7º, XXII), suas atividades no setor em 06.12.2013. Em MEIO AMBIENTE DO TRABALHO SEGURO, bem assim o direito à saúde garantido por caráter sucessivo pede a redução do valor ar- Em suas contrarrazões a LOTAXI TRANS- HÍGIDO E EQUILIBRADO. OBRIGAÇÃO PATRO- meio de políticas sociais e econômicas que bitrado a título de dano moral coletivo, bem PORTES URBANOS suscita preliminar de não NAL. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DE MEDIDAS DE visem à redução do risco de doença e de ou- como da multa imposta. Preparo comprova- conhecimento do recurso interposto pelo MI- SAÚDE DO TRABALHADOR COMPROVADA. tros agravos (art. 196 da CF), impondo ao em- do às fls. 1874/1875. NISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, argumen- REPARAÇÃO CIVIL DEVIDA.A Constituição pregador proporcionar aos seus empregados tando, em síntese, ausência de ataque aos Federal consagra, em seus artigos 1º, incisos dignas condições do ambiente de trabalho. O DISTRITO FEDERAL interpõe recurso ordi- fundamentos da sentença. III e IV, e 170, caput, a dignidade da pessoa Nesse contexto, constitui obrigação patronal nário às fls. 1876/1914, renovando as prelimi- humana e o valor social do trabalho como manter um meio ambiente do trabalho segu- nares de incompetência do juízo, conexão e Razão, contudo, não lhe assiste, porquanto o princípios fundamentais da República Fede- ro, equilibrado, hígido e não degradante, sob ilegitimidade passiva. No mérito, busca obter recorrente delimitou de forma clara, específica e rativa do Brasil. O art. 6º, por sua vez, eleva pena de incorrer em ilícito trabalhista que irá a revisão do julgado no que tange à responsa- justificada as razões de sua insurgência, voltando- a saúde e o trabalho ao patamar de direitos lhe inserir na esfera da responsabilização civil bilidade solidária que lhe foi imputada, e em se contra os fundamentos da decisão recorrida, sociais e elenca como direito dos trabalhado- (art. 7º, XXII, da CF, c/c art. 186 c/c 927, do caráter sucessivo pede a redução do valor ar- autorizando o seu reexame por este Órgão Cole- res urbanos e rurais a prevenção de riscos no CC). bitrado a título de dano moral coletivo. giado, na forma exigida pelo art. 514, II, do CPC.

250 251 Atendidas, assim, as disposições da Sú- Segue o trecho da sentença: quais sejam, que não cabe ao MTE a fiscaliza- os fundamentos utilizados pelo Ministério mula 422 do col. TST, rejeito a preliminar. ção das atividades das concessionárias mas Público do Trabalho para tentar lhe atribuir "[...] ao GDF enquanto concedente. responsabilidade direta não tem qualquer re- Preenchidos os pressupostos legais de admis- lação com a legislação trabalhista. sibilidade, exarei voto no sentido de conhecer Assim, condeno o DF ao dano moral co- Rejeito os embargos apresentados neste integralmente dos recursos interpostos pela pri- letivo no valor de R$ 500.000,00. Indefiro o aspecto por se tratar de reforma e apenas Nesse sentido, sustenta "que quando a meira reclamada LOTAXI, pelo DISTRITO FEDE- pedido de responsabilidade solidária quanto presto esclarecimentos neste aspecto." (fls. exordial prega a responsabilidade solidária RAL e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. as obrigações de fazer, uma vez que não tem 1826 - grifo nosso) do concedente, pela natureza pública do ser- competência para intervir no gerenciamento viço no qual os trabalhadores teriam sofrido Todavia, no que tange ao recurso ordinário interno da empresa ré. O valor está conside- Portanto, considerando o teor do julgado prejuízo ou pela suposta aplicabilidade do interposto pelo Distrito Federal, restei venci- rando a atitude da ré que continua a contri- de origem, complementado pela decisão Código de Defesa do Consumidor, o MTP não da, tendo prevalecido o voto de divergência buir para o prejuízo." (fls. 1802/1803 - grifo proferida em sede de embargos declarató- ampara seu pedido indenizatório em quais- do Exmo. Juiz Revisor, exarado no sentido de nosso) rios, a condenação do Distrito Federal se limi- quer normas de direito do trabalho."(fl.1880) conhecê-lo apenas parcialmente, in verbis: tou à indenização por danos morais coletivos Questionada pelo Distrito Federal quanto no valor de R$500.000,00, sem qualquer co- Aduz, ainda, que não é o empregador dos "Peço vênia a eminente Desembargadora à espécie da responsabilidade que lhe foi im- gitação de responsabilidade solidária. motoristas e cobradores dos atuais permissio- Relatora para apresentar uma divergência putada, assim se pronunciou a magistrada de nários, havendo exclusivamente relação ad- parcial na análise da admissibilidade do re- origem, verbis: Foram efetivamente deferidas duas con- ministrativa entre o ente público e as empre- curso do Distrito Federal. denações distintas, individualizadas, referen- sas concessionárias. "Insurge-se o GDF quanto a contradição tes à indenizações por dano moral coletivo, O autor incluiu o Distrito Federal no polo ao argumento de que inicialmente essa Juí- sendo uma a ser paga pela empresa deman- Razão, contudo, não lhe assiste, porquan- passivo da lide para que, na qualidade de za se manifesta pelo entendimento quanto a dada e outra, distinta, pelo Distrito Federal. to, "a natureza jurídica da situação existente poder concedente, responda solidariamen- responsabilidade subsidiária e depois solidá- ou havida entre as partes é irrelevante para te pelo cumprimento das obrigações de ria do ente público. Assim foi a decisão de primeiro grau. estabelecer a competência material. Esta se fazer pretendidas em face da empresa ré, determina pela natureza da relação litigiosa, bem como seja condenado ao pagamento Sem razão. Nesse contexto, conheço apenas parcial- a qual aponta o órgão competente para o de uma indenização por danos morais co- mente do recurso do Distrito Federal, não deslinde da demanda." (Júlio César Bebber, letivos no valor de R$10.000.000,00 (dez mi- Essa magistrada entende pela responsabi- o fazendo quanto aos tópicos que pugnam em Princípios do Processo do Trabalho, São lhões de reais) (aditamento de fls. 364/373). lidade subsidiária quanto a ausência de fisca- pela exclusão da responsabilidade solidária, Paulo: LTr, 1997, p. 259). lização das concessionárias públicas, mas no por manifesta ausência de interesse recursal." Não houve, vale dizer, pedido de conde- caso o ente público não só assumiu o risco, Nessa Justiça Especializada, a competên- nação solidária do Distrito Federal quanto à como aceitou contribuiu para o risco confor- 2. MATÉRIAS PRELIMINARES cia material é aferida a partir da causa de indenização por danos morais coletivos. me fundamentação. pedir e do pedido formulados na inicial. Nos 2.1 - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA dizeres de Júlio César Bebber, "...a compe- A sentença de primeiro grau, complemen- Jamais a juíza deu responsabilidade soli- DA JUSTIÇA DO TRABALHO. (Recurso do tência em razão da matéria se determina tada pela decisão de embargos declaratórios, dária do DF, para isso basta ler a sentença. Distrito Federal) pela res in judicium de ducta, ou seja, pela esclareceu expressamente que jamais cogitou matéria objeto do litígio. Dessa forma, para de responsabilidade solidária do Distrito Fe- O que se pretende mais uma vez é a refor- O DISTRITO FEDERAL argúi preliminar de se estabelecer a competência material do ór- deral, fixando duas indenizações distintas, no ma do julgado. incompetência absoluta da Justiça do Tra- gão julgador, importa analisar a causa de pe- valor de R$500.000,00, para cada um dos de- balho em razão da matéria. Argumenta que dir e o pedido. É através destes elementos in- mandados, ou seja, R$500.000,00 para a em- No que se refere ao tópico do Dftrans, com esta Justiça Especializada não seria compe- tegrantes da petição inicial, que se delimita a presa e R$500.000,00 para o Distrito Federal. a leitura é possível entender os fundamentos, tente para apreciar a questão, uma vez que competência ratione materiae. (…) Se de fato

252 253 incidem ou não as normas invocadas como Assim, levando em conta que o pedido e Nesse contexto, predominando nessa Jus- O DISTRITO FEDERAL suscita preliminar de fundamento dos pleitos, em face do vínculo a causa de pedir é que fixam a competência tiça Especializada a ausência de formalismos, nulidade da sentença por negativa de presta- jurídico existente entre as partes, ao órgão do órgão julgador, e evidenciada a nature- não se pode considerar inepta a petição ini- ção jurisdicional, alegando que mesmo após competente para a apreciação da demanda za da pretensão, inequívoca a competência cial que permitiu à parte contrária a sua com- a interposição de embargos declaratórios, a incumbe dizer" (Júlio César Bebber, em Prin- desta Justiça Especializada para o proces- preensão e apresentação de defesa, tornando decisão continuou desprovida de fundamen- cípios do Processo do Trabalho, São Paulo: LTr, samento e julgamento da presente lide, nos controversos os fatos articulados pelo autor na tação, em violação aos arts. 897-A da CLT, 1997, p. 259). termos dispostos no art. 114, IX, da CF. inicial. art.5º, XXXV e LV e art. 93, IX, ambos da CF . No caso, o direito que o MTP visa tutelar por Preliminar rejeitada. Do que se depreende da petição inicial, o A previsão legal constitucional contida no meio de Ação Civil Pública, diz respeito a inte- autor postulou a renovação da frota de ônibus art. 93, IX, da Constituição Federal, é no senti- resses coletivos dos trabalhadores da primeira 2.2 - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INI- com base não apenas da Resolução CONTRAN do de que as decisões sejam fundamentadas, reclamada (LOTAXI) que trabalham nos ônibus CIAL. nº 4.741/2012 e 811/1996, como também devendo o Magistrado justificar suas razões que prestam o serviço público de transporte com base na Recomendação da Subsecretaria de decidir, com o fim de garantir às partes de passageiros, e se referem às condições am- (Recurso da reclamada LOTAXI) de Saúde Ambiental e Norma Brasileira ABNT a ampla defesa e o contraditório. Tal regra, bientais de trabalho. NR 15570/2009 e da NR 17 do MTE, apresen- contudo, não obriga o Juízo a rebater pon- Renova a recorrente preliminar de inép- tando todos os fatos e fundamentos jurídicos tualmente os argumentos e fatos que a parte A causa de pedir e o pedido derivam da re- cia da inicial consubstanciada na hipótese do pedido, na forma do §1º do art. 840 da CLT. julgue importantes. lação trabalhista havida entre os empregados do art. 295, III do CPC, ao argumento de da LOTAXI, empresa permissionária do servi- que o pedido de exigência de renovação Como se vê, os pleitos deduzidos estão Dentro desse enfoque, constata-se que a ços de transporte públicos no Distrito Federal, da frota dos ônibus com motores traseiros amparados em normas que tratam das condi- sentença recorrida encontra-se devidamente cuja análise de mérito abrange eventual res- dentre outras é juridicamente impossível, ções de saúde, higiene e segurança do traba- fundamentada, não estando eivada dos ví- ponsabilização solidária do Distrito Federal na porque inexiste no ordenamento jurídico lho, possibilitando o enquadramento jurídico cios apontados pelo recorrente. O MM. Juízo fiscalização de seus permissionários. qualquer dispositivo legal a embasar tal cabível na hipótese de se reconhecer a res- a quo examinou a matéria objeto da deman- pretensão. ponsabilidade do empregador pelo descum- da, consignando expressamente os aspectos Logo, o processamento e julgamento de primento das normas que regem a matéria. legais e fáticos da sua decisão, em atenção lide que envolva a discussão sobre a preserva- Nos termos preconizados no parágra- ao princípio do livre convencimento motiva- ção do meio ambiente do trabalho buscando fo único do art. 295 do CPC, considera-se A primeira e segundo reclamados exerce- do. a salvaguarda de direitos difusos e coletivos, é inepta a petição inicial quando lhe faltar ram seu direito de defesa, sendo certo que, se de competência da Justiça do Trabalho. pedido ou causa de pedir; da narração dos houve qualquer defeito na peça de ingresso, As matérias discutidas nos autos, bem fatos não decorrer logicamente a conclu- este não inviabilizou o exercício do contradi- como os motivos que levaram ao desfecho Nesse sentido, a jurisprudência do c. TST, são; o pedido for juridicamente impossível; tório. a elas conferido, foram consignados de for- verbis: contiver pedidos incompatíveis entre si. ma clara, expressa e coerente pelo Magistra- Impertinente, portanto, a declaração de do originário, contexto que autoriza a ampla "COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Os requisitos da petição da inicial traba- inépcia da petição inicial, não havendo que se devolutividade das matérias que integram o CONDIÇÕES DE TRABALHO. Tendo a Ação Ci- lhista inseridos no art. 840, § 1°, da CLT, em falar em violação aos dispositivos legais venti- objeto do presente recurso a esta Instância vil Pública, como causas de pedir, disposições atenção aos princípios da economicidade, lados no recurso. revisora. trabalhistas e pedidos voltados à preservação simplicidade e celeridade, orientadores do do meio ambiente do trabalho e, portanto, aos Processo do Trabalho, exigem da parte au- Preliminar rejeitada. Incólumes, assim, as disposições dos arts. interesses dos empregados, a competência tora apenas uma "breve exposição dos fa- 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da CF, e dos arts. 832 para julgá-la é da Justiça do Trabalho" (STF. RE tos de que resulte o dissídio" e a formulação 2.3 - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SEN- e 897-A da CLT. 206220/MG, Acórdão 2ª Turma. Rel. Min. Mar- dos pedidos que guardem consonância ló- TENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. co Aurélio. Publicado no DJ em 17/09/1999) gica com a narração desses fatos. (Recurso do Distrito Federal) Preliminar rejeitada.

254 255 2.4 - PRELIMINAR DE CONEXÃO. REU- lhes for comum o objeto ou a causa de pe- Diante da constatação de graves irregu- O DISTRITO FEDERAL renova sua preten- NIÃO DE PROCESSOS. dir". laridades com a saúde físico-mental dos são de exclusão da lide, alegando ilegitimida- motoristas e cobradores de ônibus fre- de para figurar no polo passivo da ação. Ar- (Recurso do Distrito Federal) Todavia, da análise da documentação quentemente expostos a agentes físicos in- gumenta que não é sua atribuição fiscalizar o juntada aos autos, verifica-se que ainda que salubres, tais como vibração, ruído, calor, meio ambiente de trabalho dos empregados A Magistrada de origem, em audiência, in- existam alguns fatos em comum a ambos os gases, vapores e poeiras advindas das pre- da reclamada LOTAXÍ, visto que, conforme deferiu a preliminar de conexão e pedido de feitos, não há completa identidade entre os cárias condições de trabalho, e diante da disposto no art. 11 da Lei 10.593/02 e art. 626 reunião do presente processo ao feito de Nú- elementos das ações. recusa da reclamada em celebrar Termo da CLT, tal atribuição é exclusiva da União por mero 0001566-18.2012.5.10.0015, distribuído de Ajuste de Conduta, o MPT ajuizou a pre- meio de auditores fiscais do trabalho. à 15ª Vara do Trabalho de Brasília, "dada a Na Ação Civil Pública nº 0001566- sente Ação Civil Pública com o fim compe- diversidade de fundamentos e de partes en- 18.2012.5.10.0015, ajuizada perante 15ª VTB/ lir a reclamada LOTXI ao cumprimento de Alega, ainda, que sua ilegitimidade passi- tre esta ação e aquelas com as quais os réus DF (cópia da inicial a fls.947/1046), ajuizada obrigações que visem adequar o meio am- va estaria configurada na impossibilidade de arguem a causa modificativa de competên- em face do DISTRITO FEDERAL (SECRETARIA biente laboral ao quanto disposto em nor- condenação do ente público de forma soli- cia" (fl.394). DE ESTADO DE TRANSPORTE DO DISTRITO FE- mas de segurança e saúde do trabalhador dária, mormente porque, a teor do disposto DERAL), o Ministério Público do Trabalho, com e em obrigação de pagamento de indeni- no art.71, §1º da Lei 8.666/93, é vedada a Tal entendimento foi confirmado pela r. base nos inquéritos civis instaurados em face zação pelo dano moral coletivo advindo responsabilização do ente público em decor- sentença, consignando: "Não há que se falar das companhias de transporte público urbano da violação de direitos fundamentais dos rência dos serviços prestados por terceiros em conexão, eis que se faz necessário a iden- de passageiros do Distrito Federal ali especi- trabalhadores. que possuam vínculo jurídico com a Admi- tidade de partes, ausente neste caso. Indefiro ficadas e que demonstraram graves irregula- nistração. o pedido de conexão nos termos do art. 253 ridades advindas do descaso com os progra- Nesse compasso, postulou a conde- do CPC. Ao contrário do que alega o DF o mas ocupacionais que visam melhorias para nação da reclamada ao cumprimento de Não lhe assiste razão, contudo. polo passivo é distinto da ação ajuizada pe- a saúde e segurança do trabalhador, buscou a obrigações de fazer e não fazer e ao paga- rante a 15ª Vara e a do presente processo." adequação do processo licitatório que visava mento de indenização por dano moral de No dizer preciso de Arruda Alvim, "estará (1780) a renovação de todo o sistema de transporte ordem coletiva, inserindo o Distrito Fede- legitimado o autor quando for o possível ti- coletivo, às normas legais que regem a saúde ral no contexto da responsabilidade pelos tular do direito pretendido, ao passo que a Em sede preliminar, insiste o recorren- e segurança no trabalho, e por meio de me- danos causados à coletividade, pelo fato legitimidade do réu decorre do fato de ser ele te/Distrito Federal, no pedido de reunião dida obstativa buscou compelir não apenas o de ser o concedente do serviço público. a pessoa indicada, em sendo procedente a do presente feito ao Processo 0001566- Distrito Federal, como também as empresas ação, a suportar os efeitos oriundos da sen- 18.2012.5.10.0015, em decorrência da cone- permissionárias, a adquirirem veículos capa- Embora a reclamada LOTAXI integre o tença" (Código de Processo Civil Comenta- xão, ao argumento de que o art. 103 do CPC zes de trazer melhorias ao ambiente de traba- polo passivo de ambas as ações, o con- do, vol. I, pág. 319). não exige identidade de partes, mas apenas lho de motoristas e cobradores que atuam no junto probatório é diferente em cada uma a comunhão de objeto ou de causa de pedir. sistema de transporte no Distrito Federal. delas, bem como o objetivo pretendido A legitimidade ativa e passiva decorrem pelo Parquet. Ainda que existam pontos da titularidade da pretensão deduzida em ju- Aduz que o entendimento do Juízo se deu Na presente ação, o MPT informou que por comuns em ambas as ações, é certo que ízo ou da titularidade da resistência oposta a de forma equivocada, porquanto deveria ter meio do inquérito civil instaurado em face da não resta caracterizada a identidade de esta pretensão. Portanto, o Distrito Federal é declinado da competência para o Juízo da empresa LOTAXI, constatou que a empresa pedidos, pelo que, inviável se torna o re- parte legítima para figurar no polo passivo da 15ª Vara do Trabalho de Brasília. Requer, as- não implementou programas ocupacionais conhecimento da conexão entre os feitos. lide, mormente porque, a inicial aponta sua sim, a nulidade da sentença proferida. prevenção de riscos ambientais exigidos pelas condição de solidário à 1ª reclamada – LOTA- Normas Regulamentares nº8, 9 e 17 do Minis- Preliminar rejeitada. XI, no objeto da condenação pretendida. De fato, o art. 103, do CPC, não exige iden- tério do Trabalho e Emprego, e não adotou tidade de partes quando dispõe que "repu- medidas no sentido de reverter ou impedir a 2.5 – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE Assim, constatado que o Distrito Federal tam-se conexas duas ou mais ações quando perda auditiva de seus empregados. PASSIVA DO DISTRITO FEDERAL. na qualidade de concedente do serviço pú-

256 257 blico, mantém vínculo administrativo com a no art. 7º, XXII, o direito à redução dos riscos "O Ministério Público é instituição perma- homogêneos, expressamente definidos nos primeira reclamada (concessionária), e em inerentes ao trabalho. nente, essencial à função jurisdicional do Es- termos do parágrafo único e incisos, do art. razão de tal vínculo advém sua responsabi- tado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurí- 81 do CDC, in verbis: lidade pelo dano moral coletivo, aferida está Por conseguinte, à luz da teoria da asser- dica, do regime democrático e dos interesses a pertinência da figuração passiva da lide. A ção, que autoriza o julgador a auferir abstra- sociais e individuais indisponíveis." "Art. 81. (...) análise da questão relativa à possibilidade ou tamente as condições da ação, diante do que impossibilidade de condenação de forma so- foi posto pelo autor em sua petição inicial, Por outro lado, a Lei Complementar nº Parágrafo único. A defesa coletiva será lidária do ente público é matéria afeta ao mé- rejeito a preliminar em análise, uma vez que, 75/93 legitima o Ministério Público a propor exercida quando se tratar de: rito do recurso, não sendo cabível sua análise em tese, o ordenamento jurídico admite, de Ação Civil Coletiva, assim dispondo, verbis: em sede preliminar. forma sobejante, a pretensão deduzida. I - interesses ou direitos difusos, assim en- "Art. 6º -Compete ao Ministério Público da tendidos, para efeitos deste código, os tran- Prefacial que se rejeita. Preliminar de carência de ação rejeitada. União: sindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e liga- 2.6 PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JU- 3.MÉRITO (…) das por circunstâncias de fato; RÍDICA DO PEDIDO. (Recurso da reclamada LOTAXI) 3.1. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO VII - promover o inquérito civil e a ação II - interesses ou direitos coletivos, assim PÚBLICO DO TRABALHO. OBRIGAÇÃO DE civil pública para: entendidos, para efeitos deste código, os Suscita a recorrente LOTAXI, preliminar de FAZER. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. transindividuais, de natureza indivisível de impossibilidade jurídica do pedido, ao argu- a) a proteção dos direitos constitucionais; que seja titular grupo, categoria ou classe de mento de que o pedido de dano moral co- (Recurso da LOTAXI) pessoas ligadas entre si ou com a parte con- letivo não determina quais seriam os sujeitos b) a proteção do patrimônio público e so- trária por uma relação jurídica base; destinatários da reparação pretendida. A reclamada renova prefacial de ilegitimi- cial, do meio ambiente, dos bens e direitos dade ativa do Ministério Público para propor de valor artístico, estético, histórico, turístico III - interesses ou direitos individuais homo- Há possibilidade jurídica do pedido quando a presente ação, argumentando, em síntese, e paisagístico; gêneos, assim entendidos os decorrentes de o ordenamento admite, em tese, a pretensão que o direito vindicado na presente demanda origem comum." deduzida pelo autor. ostenta natureza individual não-homogênea, c) a proteção dos interesses individuais in- não se tratando de pretensão que possa ser disponíveis, difusos e coletivos, relativos às Pela interpretação do dispositivo legal aci- No caso concreto, o pedido de dano moral tutelada pelo Ministério Público do Trabalho. comunidades indígenas, à família, à criança, ma citado, a conceituação dos interesses me- coletivo é direcionado ao universo de motoris- Sustenta que o não se trata de defesa de inte- ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas taindividuais dá-se pela titularidade do inte- tas e cobradores empregados da reclamada, resses coletivos, mas de determinada catego- e ao consumidor; resse, pela natureza do objeto e pela ligação ou seja, à coletividade de empregados enqua- ria ou empresa, fora do amparo legal conferi- entre os titulares e o direito pretendido. Por- drados nessa categoria, porque submetidos a do ao autor no uso da ação civil pública. d) outros interesses individuais indisponí- tanto, ao contrário do aventado pela recor- condições de trabalho que não observam as veis, homogêneos, sociais, difusos e coleti- rente, não é a divisibilidade do interesse a ser normas que tratam das condições de saúde, A Constituição Federal, no art. 129, III, elen- vos; tutelado, ou mesmo a identificação do titular higiene e segurança do trabalho. ca como função institucional do Ministério Pú- do direito que, por si só, faz desaparecer o blico "promover o inquérito civil e a ação civil Omissis." caráter coletivo do interesse. O pleito encontra amplo respaldo em nosso pública para a proteção do patrimônio públi- ordenamento jurídico, uma vez que a Consti- co e social, do meio ambiente e de outros in- Segundo o art. 81 da Lei 8.078/90 (CDC), No caso concreto, trata-se de ação civil tuição Federal, no seu art. 1º, inciso III, eleva à teresses difusos e coletivos." a defesa dos interesses metaindividuais pode pública em que o Ministério Público do Tra- condição de fundamento da República a dig- ser exercida a título coletivo, sendo este últi- balho objetiva a condenação da reclamada nidade da pessoa humana, estabelecendo no Registre-se, ainda, o art. 127 da CF que pre- mo somente quando se tratar de interesses na obrigação de implementar programas de seu art. 6º, o direito à saúde, e consagrando vê, verbis: ou direitos difusos, coletivos ou individuais prevenção de riscos ambientais exigidos pe-

258 259 las Normas Regulamentares nº8, 9 e 17 do trabalhadores e existir, consequentemente, MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face avaliação do grau de exposição ao ruído a Ministério do Trabalho e Emprego, diante do um ato lesivo a contratos de trabalho, de for- de LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA e que submetidos seus motoristas e cobrado- comprometimento da saúde de seus em- ma direta ou indireta, o Ministério Público do DISTRITO FEDERAL, sustentando o descumpri- res durante a jornada de trabalho dentro dos pregados, fato constatado em inquérito civil Trabalho terá legitimidade para ajuizar ação mento das Normas Regulamentares nºs 7, 9 e ônibus com motores dianteiros; não incluiu anteriormente ajuizado e em face do qual com vistas a tutelar o direito correspondente 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, no os exames alterados no relatório anual do a reclamada se negou a celebrar Termo de em juízo. Se o órgão judicante concluir que que tange à elaboração e implementação de PCMSO; não comprovou a realização das Ajuste de Conduta. as lesões não estariam ocorrendo na ordem programas de prevenção de riscos ambien- medidas sugeridas no PCMSO; não efetivou dos fatos, deverá dizê-lo ao exame do mérito. tais de controle médico ocupacional no âm- ações preventivas e corretivas do PPRA; não Observa-se da narrativa dos fatos expostos Recurso de revista conhecido e provido." bito de atuação da primeira reclamada. realiza o acompanhamento da série histórica na inicial, que os interesses defendidos refe- dos exames audiométricos (admissionais, pe- rem-se a todo o grupo de trabalhadores que (TST-RR-115400-28.2006.5.14.0005, 6ª Tur- Alega que, anteriormente, foi instaurado riódicos, de troca de função e demissionais) a trabalha nos ônibus da empresa Lotaxi e que ma, Rel. Min. Augusto César Leite de Carva- inquérito civil público em face da reclamada que submetidos seus empregados motoristas, têm ou tiveram a saúde comprometida em lho, 6ª Turma, DJ de 26/11/2010." LOTAXI, onde foram aferidas irregularidades cobradores, despachantes e apontadores, face da omissão da empresa em implemen- das condições de trabalho, especialmen- entre outros. tar os programas de prevenção de riscos am- Exsurge, portanto, patente a legitimidade te dos motoristas e cobradores de ônibus. bientais exigidos pelas Normas Regulamenta- ativa do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO O processo investigativo ocorreu mediante Após análise dos exames audiométricos res nº8, 9 e 17 do Ministério do Trabalho e para ajuizar esta ação civil pública, não ha- análise dos afastamentos previdenciários dos dos trabalhadores da empresa pelo Médico Emprego. vendo se cogitar em violação ao art. 81, III, últimos 8 (oito) anos; solicitação e análise do Trabalho, foi registrada a prevalência de da Lei 8.078/90. dos programas ocupacionais da empresa, audiometrias alteradas (enquadradas na clas- Tal hipótese envolve interesses transindivi- especificamente o Programa de Prevenção sificação de PAIR – Perda Auditiva Induzida duais indisponíveis, associados ao núcleo de Ressalte-se que, ainda que na análise do de Riscos Ambientais (PPRA) e Programa por Ruído) ou sugestivas de alterações (de- direitos humanos, com dimensão de direitos mérito haja reconhecimento da improcedên- de Controle Médico de Saúde Ocupacional sencadeamentos ou agravamentos) por ex- fundamentais, ligados à saúde e segurança cia da pretensão, tal circunstância não tem o (PCMSO), verificando, a cada 2 (dois) anos se posição ao ruído ou por níveis de pressão so- ocupacional, cuja origem é comum ao gru- condão de afastar a legitimidade, ora reco- eram realmente implementados; realização nora elevados, constituindo um componente po de sujeitos que encontram-se ligados por nhecida. de diligências nas empresa com participação epidemiológico forte para o enquadramento uma relação jurídica base, no caso, todos de corpo médico especializado ( Engenheiro de nexo causal entre o trabalho e as lesões empregados e ex-empregados da LOTAXI, o Nesses moldes, evidenciado que o direito e Médico do Trabalho), a fim de verificar in apresentadas. que atrai a possibilidade de tutela coletiva. perseguido se refere a uma coletividade de loco as condições laborais dos trabalhadores. pessoas indeterminadas, mas determináveis Diante das graves constatações obtidas Nesse sentido, precedente do c. TST: no tempo, conclui-se que o MPT detém legi- O inquérito civil foi conclusivo no sentido com o inquérito civil, encaminhou Notifica- timidade para ajuizamento da presente ação exposto às fls. 05/10: ção Recomendatória e minuta de Termo de "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LESÃO A UMA CO- civil pública. Ajustamento de Conduta, tendo a reclamada LETIVIDADE DEFINIDA DE TRABALHADORES. ICP nº 188/2004 - LOTAXI TRANSPORTES se recusado a celebrá-lo, ao argumento de DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGI- Preliminar rejeitada. URBANOS LTDA: os programas ocupacionais que não teria como evitar possível progres- TIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A legi- (PPRA e PCMSO) da empresa não foram de- são dos problemas que ocorrem com a audi- timidade do Ministério Público do Trabalho 3.2 - DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. vidamente implementados porque não apre- ção dos motoristas e cobradores. para ajuizar ação civil pública está consigna- IMPLEMENTAÇÃO DE PROGRAMAS DE PRE- sentavam informações compatíveis entre da nos termos do art. 129, III, da Constituição VENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS. OBSER- si, isto é, para determinado setor no PPRA E em não se ajustando, pronta e espon- Federal, c/c os artigos 83 e 84, da Lei Com- VÂNCIA DAS NORMAS REGULAMENTARES constava determinado risco não contempla- taneamente ao determinado na legislação plementar 75/93. Dessa forma, sempre que a DO MTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER. do pelo PCMSO; a reclamada não realizava pertinente, não restou alternativa se não as petição inicial referir-se a lesão que perturbe, medidas avaliadoras e de prevenção; não medidas judiciais cabíveis contra a reclama- supostamente, uma coletividade definida de Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo realizava análise dosimétrica adequada para da para impedir a perpetuação do descaso e

260 261 banalização do adoecimento acometido aos é objetiva (art. 37, §6º, da CF/88), e também traseira, com câmbio automático e direção as normas técnicas que resguardam a saúde motoristas, cobradores e demais trabalhado- porque restou comprovada a existência de hidráulica; entre outras medidas. dos trabalhadores e dos passageiros. res do aludido segmento profissional. nexo de causalidade entre a atuação do Esta- do e o prejuízo experimentado por todos os Postulou, ainda, a condenação da recla- Asseverou que o DFTRANS, no exercício O autor disse, ainda, que o próprio Distrito atuais rodoviários e ex-rodoviários do sistema mada ao pagamento de indenização no de seu poder de polícia, procedia à fiscaliza- Federal admitiu a prejudicialidade dos riscos de transporte coletivo urbano de passageiros montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhões ção dos ônibus da empresa, buscando me- advindos do excesso de ruídos (decorrente da do DF, em especial motoristas e cobradores. de reais) a título de reparação pelos danos lhorias na prestação de serviços à população posição dianteira dos motores dos ônibus) e morais coletivos causados aos direitos difu- e, consequentemente, um melhor ambiente da vibração, geradores de agravamentos na Postulou, assim, a condenação da recla- sos e coletivos dos trabalhadores presentes de trabalho para cobradores e motoristas. Em saúde dos trabalhadores, em especial dos mo- mada e solidariamente, do Distrito Federal, e pretérito, responsabilizando, solidariamen- síntese, pugnou pela improcedência dos plei- toristas e cobradores, tendo, afinal, recomen- nas obrigações de fazer e não fazer, consis- te, o Distrito Federal pelo adimplemento. tos exordiais. dando a aquisição de 100% (cem por cento) tentes em: dos veículos com motor traseiro. Em tese de resistência a LOTAXI aduziu o A instância originária condenou a recla- - elaboração e implementação, em cará- cumprimento da NR 9 da Portaria 3214 do mada ao cumprimento das obrigações de Entretanto, apesar dos esforços realizados ter efetivo, do Programa de Prevenção de Ris- MTE, especialmente no que ao Programa de fazer postuladas, ao fundamento de que há para a melhoria das condições de trabalho cos Ambientais – PPRA; - elaboração e imple- Controle Médico de Saúde Ocupacional pre- comprovação suficiente do adoecimento em dos motoristas e cobradores do sistema de mentação, em caráter efetivo, do Programa visto na tange a NR 7 do MTE, sustentando, massa dos empregados rodoviários da em- transporte coletivo do Distrito Federal, o ente de Controle Médico de Saúde Ocupacional em síntese, a improcedência das alegações presa LOTAXI, não tendo a reclamada com- público publicou em 14.08.2012, Edital de – PCMSO; - elaboração e implementação, e dos pleitos formulados na Ação Civil Públi- provado que tomou medidas eficazes para Concorrência nº 1/2011-ST, que trata da con- em caráter efetivo, do Programa de Conser- ca pelo Parquet. minimizar ou diminuir os riscos ocupacionais cessão do serviço básico rodoviário distrital, vação Auditiva – PCA; - realização imediata ao longo do período demonstrado nos exa- sem observar todo o arcabouço legal e dou- de monitoramento audiométrico de todos os O Distrito Federal sustentou que só se mes. Ressaltou que a recalcitrância da em- trinário exposto pelo autor, que visava garantir trabalhadores da primeira ré expostos ao ris- aplica a responsabilidade objetiva do Estado presa reclamada em manter veículos com a melhoria das condições de trabalho de mo- co físico ruído; - emissão de CAT para todos nos casos em que há conduta comissiva do motores dianteiros ao argumento de que toristas e cobradores do sistema de transporte os empregados que trabalhem expostos a agente causador do dano, e não nos casos não existe norma proibindo tal uso, viola as coletivo de passageiros do Distrito Federal. fontes geradoras de ruído; - implantação ime- em que há conduta omissiva. Aduz que os Normas Regulamentares do MTE que coibem diata, nos atuais veículos da frota de ônibus, autos dizem respeito a suposta omissão do tudo aquilo que gera prejuízo a saúde o tra- Ressaltou a existência de casos bem sucedi- medidas de controles de engenharia, como DF em fiscalizar as empresas delegatárias do balhador. Para o caso de descumprimento dos de frotas de ônibus com motores traseiros, instalação de silenciadores, enclausuramento serviço de transporte coletivo, entendendo das obrigações estabelecidas, estipulou mul- a exemplo do que ocorre em São Paulo/SP do motor, redução de vibração das estrutu- nesse particular que a responsabilidade é ta diária de R$10.000,00 (dez mil reais). (Lei Estadual nº 13.542, de 24/03/2003) e no ras; realize nos atuais veículos a análise do- subjetiva. município do Rio de Janeiro/RJ (Projeto de Lei simétrica para avaliação do grau de ruído a Relativamente ao dano moral coletivo, en- nº 15/2011), nos quais os veículos utilizados já que submetidos os motoristas e cobradores No mérito, sustentou que, ainda que fosse tendeu existente o dano e nexo causal, ao fun- operam há muito tempo sem nenhum tipo de durante a jornada laboral; - fornecimento de sua a atribuição de atuar na fiscalização do damento de que a ré em nenhum momento questionamento, seja do Poder Público, seja EPI’s; - observância das normas relativas a jor- ambiente de trabalho no âmbito do trans- tentou implementar medidas que reduzam o dos trabalhadores do sistema de transporte, nada máxima d 08 horas de trabalho; - dis- porte coletivo – o que, no seu entender, per- risco ou atenuem a fim de gerar menos im- seja dos passageiros ou mesmo das próprias ponibilização, nos terminais que não os finais tence ao DFTRANS ou à União –, não houve pacto na saúde dos trabalhadores, a despeito empresas prestadoras de serviço. para passageiros, água potável e instalações culpa do serviço por eventuais danos causa- de medidas já tomadas por outras empresas. sanitárias separadas por sexo e em condições dos à saúde dos cobradores e motoristas de Condenou, assim, a ré ao pagamento de in- Sustentou que o ente público é solidaria- adequadas de dimensionamento, higiene e ônibus, uma vez que a empresa LOTAXI foi denização por dano moral coletivo, no im- mente responsável pelos danos causados aos limpeza; - aquisição de veículos novos com constantemente fiscalizada, sendo-lhe apli- porte de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) trabalhadores, vez que sua responsabilidade ar condicionado e motor situado na parte cados diversos autos de infração por violar reversível ao FAT.

262 263 Pelo meio ora visado pretende a LOTAXI e não o grupo econômico ao qual pertence. lhador na atividade laboral exercida em pro- Ao contrário do que afirma o recorren- a reforma do que restou decidido, reiterando veito de outrem e o equilíbrio desse local está te, o exame probatório efetuado pela Ma- toda a matéria de defesa. Insurge-se contra a Passo à analise. baseado na salubridade do meio e na ausên- gistrada abrangeu toda a documentação valoração probatória efetuada, aduzindo que cia de agentes que danifiquem a higidez físi- acostada aos autos pelas partes, e, com a extensa prova documental por ela acostada O Direito do Trabalho, desde sua origem, co-psíquica dos trabalhadores. muita propriedade, em ampla análise da evidenciam a evolução história da saúde do traz em sua essência a luta por melhorias no questão, expôs o alcance das normas regu- trabalhador na empresa. ambiente de trabalho, razão pela qual o siste- Em matéria de responsabilidade pela ma- lamentares em consonância à situação re- ma normativo trabalhista foi idealizado com nutenção de ambiente do trabalho equilibra- tratada nestes autos, nos seguintes termos, Alega que os elementos apresentados o objetivo de consagrar garantias mínimas do e seguro, a obrigação do empregador é os quais se adota como razões de decidir: pelo autor remontam a fatos ocorridos nos aos trabalhadores que por vezes acabam reforçada pelo estabelecido na Convenção anos de 2004/2005; que os programas de sendo vítimas de incontáveis abusos lesivos à 155 da OIT (ratificada pelo Brasil através do "Conforme se comprova a vasta docu- prevenção elaborados e implantados pela dignidade humana e à saúde do trabalhador, Decreto Legislativo nº 2/1992 e promulgada mentação juntada entre os quais o relató- empresa atendem a legislação, haja vista que em decorrência da ânsia de auferimento de pelo Decreto nº 1.254/1994), que trata da rio parcial ICP nº 185/2004 foi constatado avaliou os riscos e traçou um perfil para os maiores lucros em detrimento das condições Segurança e Saúde dos Trabalhadores, e es- que os programas ocupacionais não apre- programas, principalmente o PPRA, com uti- sociais do trabalho. tipula no seu art. 4, itens 1 e 2, que o país sentam informações compatíveis, ou sejo lização de equipamento atualizado e próprio signatário deverá estabelecer uma "política um risco contemplado no PPRA não consta para esse fim. A Constituição Federal em seus artigos 1º, nacional coerente em matéria de segurança no PCMSO; o PPRA não consta a avaliação incisos III e IV, e 170, caput, consagra a digni- e saúde dos trabalhadores e o meio ambien- ambiental e nem medições dos agentes de Argumenta que inexiste no ordenamento dade da pessoa humana e o valor social do te de trabalho", com o objetivo de "prevenir risco entre os quais o nível de pressão so- pátrio, obrigatoriedade de que os ônibus de trabalho como princípios fundamentais da os acidentes e os danos à saúde que foram nora; faltou audiometrias de todos os em- transporte de passageiros possuam motor na República Federativa do Brasil. O art. 6º, por consequências do trabalho, tenham relação pregados; bem como a ASST destaca que traseira e com câmbio automático, conforme sua vez, eleva a saúde e o trabalho ao pata- com a atividade de trabalho, ou se apresen- a empresa ré não encaminhou as audio- especificado nos itens 10 e 11 da Norma Bra- mar de direitos sociais e elenca como direito tarem durante o trabalho, reduzindo ao míni- metrias admissionais de todos os empre- sileira ABNT NBR 15570:2009; que seus ônibus dos trabalhadores urbanos e rurais a preven- mo, na medida que for razoável e possível, as gados e nem o relatório anual do PCMSO atendem o disposto no art. 7º da Resolução ção de riscos no ambiente de trabalho, por causas dos riscos inerentes ao meio ambiente realizados em 2005. 811/96 do CONTRAN, caso contrário, sequer meio de normas de saúde, higiene e seguran- de trabalho." teriam sido licenciados pela autoridade de ça (art. 7º, XXII), bem assim o direito à saú- Foi contatado ainda que o relatório anu- trânsito. de garantido por meio de políticas sociais e Assim, constitui obrigação patronal man- al encaminhando aos autos não estava em econômicas que visem à redução do risco de ter um meio ambiente do trabalho seguro, conformidade com a NR 7, item 7.4.6.1. Por fim, alega a impossibilidade de cum- doença e de outros agravos (art. 196 da CF). equilibrado, hígido e não degradante, sob primento da sentença, aduzindo que as de- pena de incorrer em ilícito trabalhista que irá Aduz que nas avaliações clínicas discri- terminações de obrigação de fazer perderam Nesse contexto, a Constituição da Repú- lhe inserir na esfera da responsabilização civil minadas por setores da empresa, não foi completamente seu objeto, vez que encerrou blica, especificamente dispõe no seu art. 7º, (art. 7º, XXII, da CF, c/c art. 186 c/c 927, do incluído o número e a natureza dos exa- suas atividades e 06.12.2013 para que novas inciso XXII, que é direito social dos trabalha- CC). mes complementares realizados, bem empresas passassem a operar no sistema de dores "a redução dos riscos inerentes ao tra- como as estatísticas dos resultados consi- transporte coletivo. balho, por meio de normas de saúde, higiene Fixadas essas premissas e analisando o derados anormais. e segurança", impondo ao empregador pro- caso concreto, verifica-se que a recorrente Em caso de manutenção da obrigação, porcionar aos seus empregados dignas con- não conseguiu comprovar a implementação O relatório produzido pela ASST informa requer que as multas por eventual descum- dições do ambiente de trabalho. satisfatória de todas obrigações legais a ela que o quantitativo era inferior ao número primento sejam arbitradas em valor mais impostas, mormente as alusivas ao meio am- de empregados informado pela empresa equânime, considerando apenas a empresa Isso porque, o meio ambiente do trabalho biente de trabalho, e dessa forma afastar as ás fls. 96/100 ( 97 motoristas e 60 cobra- reclamada e seu quantitativo de empregados está intimamente relacionado com o traba- conclusões alcançadas pelo Juízo na origem. dores).

264 265 Foi constatado agravamento da perda au- A resposta ainda foi no sentido de que A reclamada por sua vez juntou aos autos existência de insalubridade referente a ruído ditiva de alguns empregados. O anexo I (do- como não há proibição para adquirir veículos apenas audiometrias onde os resultados es- para as funções de motoristas e cobradores, cumento em segredo de justiça) comprovam com motores dianteiros tal possibilidade am- tavam dentro da normalidade, sem qualquer demonstrando assim mais uma vez o preju- a existência de vários exames audiométricos plia o universo dos fornecedores e propicia comprovação de que se tratavam de motoris- ízo dos veículos com motores dianteiros, As sugestivos de PAIR- Perda auditiva induzida melhores condições de competição com vis- tas que laboravam com veículos com motor perícias confirmam a insalubridade verificada por ruído. A ré alega que os documentos jun- tas a menor tarifa na licitação em andamento. dianteiro. pelos níveis de ruídos superiores aos permiti- tados pelo MPT são de 2004/2005 e já houve dos. mudança nas condições de trabalho. Exem- Conforme documento relativo a informa- Interessante verificar que foi juntada ape- plificando tem as audiometrias dos funcio- ções técnicas prestadas pelo Governo do nas uma CAT no meio da existência de tantos Conforme bem preconizou o MPT em ré- nários de nome Aylon Vieira de Sousa com Distrito Federal, consta que do ponto de vista trabalhadores e processos visando o reco- plica há comprovação suficiente do adoeci- perda auditiva neuros sensorial bilateral de ocupacional, foi observado que o posto de nhecimento de doença ocupacional. mento em massa dos empregados rodoviá- grau leve a moderado, Francisco Sampaio da trabalho dos motoristas de ônibus compor- rios da empresa ré, seja pelas audiometrias, Silva. tam risco para saúde, como os que traba- Ademais nos autos foram juntados apenas seja pelos dados do INSS. lham em veículos com motor dianteiro em audiometrias admissionais, quando o impor- Foram juntados ainda perícias em proces- comparação com o traseiro, tendo grande tante é verifica as condições de saúde após De outro lado a ré não comprova que to- sos individuais onde foram constatados ruído possibilidade de desenvolvimento de perda ou durante o tempo que o trabalhador pres- mou medidas para minimizar ou diminuir os no ônibus com motores dianteiros. Tal justi- auditiva, comprovado portanto pelo anexo I tou ou presta serviços a ré. riscos ocupacionais ao longo do período de- ficativa só agrava o problema, pois a ré não o risco efetivo e pelo referido documento o monstrado nos exames, o que confirma que demonstra e não comprova mudanças após risco em potencial. A ré junta no volume VI vários exames de a ré insiste pela existência de veículos com 2005 que demonstre que houve melhoras nas audiometrias periódicos, mas praticamente motores dianteiros ao argumento de frágil de condições de trabalho dos motoristas. Ade- Assim, a Subsecretaria de Saúde ambiental nenhum demissional que possa fazer compa- que não existe norma proibindo quando na mais há no anexo I juntada de audiometrias recomendou desde 26.04.2012 que no que ração com os admissionais. Da mesma forma verdade as NR´s do MTE coibem tudo aqui- com perda auditiva datadas de 2007 e 2008. tange ao processo em curso a localização do se deram os exames juntados no volume VII lo que gera prejuízo a saúde o trabalhador, motor seja na parte central ou traseira dos ve- dos autos. inclusive o ruído demonstrado pelas perícias O anexo I também demonstra claramente ículos que circulam na área urbana. acima do limite de tolerância. que existem exames sugestivos de desenca- A reclamada junta o PCMSO de 2012 e o deamento de perda auditiva de trabalhado- As medidas tomadas por outras empresas PPRA 2012. O PPRA ( fls. 435) de fato prevê o O MPT alega em réplica que o número de res induzidos por níveis de pressão sonora de transporte, tais como a TCB, é no sentido risco de ruído aos cobradores e motoristas. rodoviários no Distrito Federal que gozaram elevados. O grande número de exames nesse de minimizar os riscos com a saúde através De outro lado o cobrador também tem previ- de benefícios previdenciários foi de 4.946 sentido comprova claramente os prejuízos de colocação de ar condicionados e ônibus são de risco o ruído no PCMSO e da mesma ( 261 – 5,27% da Lotaxi), bem como que a trazidos pelas condições de trabalhado da ré como motores traseiro, além de outras medi- forma o motorista, sem incompatibilidade quantidade de dias de afastamento previden- à saúde de seus trabalhadores. das efetivas. nesse aspecto. ciários ( ausências de trabalho por motivo de afastamento médico previdenciário foi de De outro lado, verifico pelo memorando O MPT juntou ainda importante artigo sob O DF apresentou defesa onde alega que o 2.517.410 ou seja 7,07% da Lotaxi) e os gastos 72/2012- SUPOTT/ST como respostas aos a prevalência de perda auditiva em motoristas concessão pública a competência para fisca- pela previdência social foi de 5,99%) questionamentos do MPT onde o Subsecreta- de ônibus de transporte coletivo da cidade de lizar o sistema é do DFTRANS, bem como que rio de Políticas de Transportes e Trânsito infor- Maringá- PR; a atribuição para fiscalizar as condições de Conforme bem preconizou o MPT em ré- ma que segunda NBR 15.570 é permitido nas trabalho é do Ministério do Trabalho. plica são 268 trabalhadores (motoristas e co- licitações veículos com motores dianteiros de Nos estudos em caso concretos 28% das bradores) que podem sofrer os riscos de saú- acordo com a escolha gerencial e operacio- perdas auditivas de motoristas eram sugesti- Foi apresentado petição do assistente que de. nal das futuras concessionárias. vas de perda auditiva induzida por níveis de ingressou no processo, bem como foram jun- pressão sonora elevados. tados vários laudos periciais constatando a (...)

266 267 Assim como bem demonstrou o MPT em ar condicionados, motor traseiro, piso baixo agente insalubre sem qualquer medida feita A mera elaboração de programa que visa sua réplica e analisando o PPRA de 2012 com LOW Entry, com rampa de acesso a cadeiran- pela ré que demonstre a tentativa de atenuar: a promoção da saúde e da integridade dos relação à exposição ao ruído a função de tes, direção hidráulica, e parte com câmbio não há fornecimentos de EPI´s, não há troca trabalhadores, sem o eficaz implemento dos motoristas e cobradores , demonstram que automático , o que demonstra ser possível e da frota de ônibus com substituição de veícu- requisitos exigidos pelas normas regulamen- tais funções estão expostas ao nível de 72 a legalmente devido a implementação de po- los com motores traseiro. tares do MTE, não atende o fim social a que 85dcb, conforme audiometrias apresentadas. líticas na empresa capaz de reduzir os riscos se propõe. ocupacionais. A prova documental extensa trazida pela Ademais conforme demonstrou o MPT o ré só demonstra alguns exames, não a tota- Melhor sorte não socorre à recorrente PCMSO de 2012 não foi acompanhando de Ao contrário a ré- Lotaxi continua insistin- lidade, sendo a grande maioria periódicos e quando alega que as provas apresentadas relatório anual. Há audiometrias realizadas do pelo triste e fácil argumento de que não há admissionais, poucos com evidenciem a evo- pelo Ministério Público do Trabalho estão de- com traçados sugestivos de PAIR. proibição para circular ônibus com motores lução histórica de saúde do trabalhador na fasadas porque remontam a fatos ocorridos dianteiros, quando as NR´s do MTE e demais empresa. nos anos de 2004/2005 e não serviriam a Ademais a ré não comprova em nenhum normas citadas que regulamentam a saúde comprovar fatos atuais. momento quais a medidas preventivas que do trabalhador demonstram tal vedação. Ao contrário o MPT comprova efetiva- está tomando para evitar as perdas auditivas mente de forma clara com os dados previ- Embora as provas que originaram a pre- em relação aos ônibus com motores diantei- A empresa TCB ainda anexou vários ates- denciários, audiometrias realizadas, perícias sente ação civil pública sejam anteriores à ros e assim a ré não demonstra medidas que tados ocupacionais demonstrando a aptidão o prejuízo existente aos trabalhadores, em propositura da ação (e nem poderia ser di- eliminem ou reduzam os riscos com ruído para o trabalho após as medidas implemen- especial os motoristas, cobradores e demais ferente, pois elas fizeram parte do inquérito conforme NR-09e NH-O 1 do Fundacentro. tadas em prol da saúde de seus trabalhado- que transitam nos ônus da Condor com mo- civil que, por sua vez, fez surgir a presente res. tor dianteiro e em condições precárias de tra- ACP), também foram juntados aos autos pelo Ademais as audiometrias apresentadas balhado, tais como ausência de ar, entrega Distrito Federal, documentos referentes à fis- pela ré não foram na totalidade de seus fun- Pois bem. de EPI´s e outros. calização efetuada pelo DFTrans nos anos de cionários, o que aponta que foram escolhi- 2011/2012( fls. 687/756), os quais demons- das. Pela vasta documentação apresentada O dano e nexo causal gerado pela Lotaxi tram a aplicação de multas por infrações restou-se comprovado que os trabalhadores resta devidamente comprovada nos autos. relevantes ao meio ambiente de trabalho e Conforme dados previdenciários os gastos da LOTAXI, em especial nas funções de mo- indicam que não houve alteração no quadro da ré em comento gastos pela Previdência torista de cobradores estão expostos a risco Assim, tendo em vista a prova inequívoca fático exposto na exordial. Social com pagamento dos aludidos benefí- acentuado de ruído em veículos com mo- e verossimilhança das alegações e ainda fun- cios foram na ordem de R$ 1.650,942,27. tores dianteiro, fato reconhecido pelo GDF dado receio de dano irreparável tendo em Assim sendo, os poucos atestados de saú- através da Subsecretaria de Saúde e meio vista que os veículos com motores dianteiros de ocupacional juntados pela recorrente e nos A quantidade de afastamentos foram de ambiente onde foi recomendado que as fro- continuam transitando o que gera de imedia- quais os empregados foram considerados "ap- 261 empregados da ré, com 178,08 dias de tas de ônibus fossem substituídas por veículos do mais risco aos trabalhadores, sem qual- tos" para o trabalho(fls. 509/584), não são sufi- afastamento do trabalho. com motores traseiro e centrais e sem qual- quer medida implementada pela ré que ate- cientes ao convencimento de que a ré propor- quer comprovação de que a a Lotaxi procu- nue ou reduza tais riscos, defiro o pedido de ciona aos seus empregados, meio ambiente De outra sorte a ré comprovou ainda atra- rou substituir sua frota a fim de reduzir o im- tutela antecipada, ficando assim prejudicado hígido para o trabalho. Isso porque, conforme vés do Perfil dos Rodoviários do DF várias do- pacto a saúde de seus trabalhadores. o ED interposto pelo MPT, que desde já cons- se verifica das folhas indicadas, grande parte enças relacionadas com o risco ocupacional. to se trata de decisão antes proferida sujeita dos atestados juntados não são de emprega- A ré não comprovou que tomou medidas a recurso e sem qualquer omissão, obscuri- dos da reclamada, mas de empregados de Ademais, o MPT conforme já narrado de- a reduzir impacto, embora várias pericias dade ou contradição, motivo pela qual nes- outras empresas pertencentes ao mesmo gru- monstra as medidas implementadas pela TCB realizadas em inúmeros processos judiciais se momento rejeito os embargos até porque po econômico (Viação Planalto Ltda e Condor visando reduzir ou elidir os riscos ocupacio- nessa Especializada de Brasília tramitando a prejudicados em face da tutela concedida." Transportes Urbanos Ltda). Logo, inservíveis ao nais, sendo todos os ônibus equipados com bastante tempo demonstrem a existência do (sentença a fls. 1789/1796) fim pretendido pela recorrente.

268 269 Relativamente à alegação de falta de ampa- Insurgem-se a ré- LOTAXI e o DISTRITO VI - à ordem urbanística; aos direitos sociais do trabalho, mormen- ro legal para a exigência de utilização de ôni- FEDERAL, contra a sentença que os conde- te aqueles alusivos à saúde do trabalha- bus com motor dianteiro e câmbio automático, nou, de forma solidária, ao pagamento de VII - à honra e à dignidade de grupos dor, e, consequentemente, atingiu toda mister ressaltar que tal medida se faz necessá- indenização decorrente de dano moral co- raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído a coletividade de trabalhadores antigos, ria em face da comprovação do alto grau de letivo, fixada em R$ 500.000,00 (quinhentos pela Lei nº 12.966, de 2014)." atuais e futuros. Tal cenário revela-se em adoecimento dos empregados em decorrência mil reais), para cada um dos réus. dano social de ampla magnitude e enseja do labor em ônibus com motor dianteiro que O dano moral coletivo em si mesmo a reparação coletiva. produzem ruídos acima dos limites toleráveis, A recorrente LOTAXI, argumenta, em sín- considerado, caracteriza-se sempre que bem como da obrigação do empregador em tese, inocorrência de dano moral causado a prática ilícita do empregador atingir a A jurisprudência do C. Tribunal Su- prevenir o aparecimento tais moléstias, como à coletividade de trabalhadores que pudes- coletividade dos trabalhadores, median- perior do Trabalho corrobora o enten- amplamente exposto em linhas pretéritas. se ensejar a condenação em apreço. te fraude aos direitos sociais do trabalho, dimento acerca do cabimento de dano constitucionalmente assegurados, cau- moral coletivo por violação a normas de Também não merece acolhida a alegação O Distrito Federal sustenta que não há sando prejuízos à coletividade, na medi- segurança, saúde e meio ambiente de de impossibilidade de cumprimento da senten- demonstração da coletividade do dano, ar- da em que traz a sensação de desapreço trabalho: ça relativamente às obrigações de fazer e não gumentando "que apenas alguns emprega- aos valores sociais do trabalho. fazer em face da alegada paralisação das ativi- dos de algumas empresas possuem algum "RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL dades da empresa a partir de 6.12.2013. déficit auditivo, o que não quer dizer que Desse modo, os danos decorrentes do COLETIVO. tal deficiência tenha relação direta com a ato ilícito extrapolam a esfera individual, Ora, é público e notório que a empresa re- má prestação dos serviços pelas permissio- atentando também contra direitos transin- DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES corrente continua em plena atividade, motivo nárias do serviço de transporte coletivo." dividuais de natureza coletiva, definidos TRABALHISTAS. NORMAS DE SEGURANÇA pelo qual a condenação deverá remanescer (fl.1911) no art. 81, parágrafo único, do CDC, sen- DO TRABALHO. Consoante registrou o Tri- enquanto tal realidade perdurar. do devida a indenização por dano moral bunal a quo, está comprovado que a ora A indenização pelo dano moral coletivo coletivo, com função preventivo-pedagó- recorrente incorreu em conduta prejudi- Logo, não há qualquer ilegalidade na fixa- está prevista na Lei 7.347/85, que em seu gica, a ser revertida ao Fundo de Amparo cial aos seus empregados, ao descumprir ção de multa por eventual descumprimento art. 1º, dispõe, verbis: ao Trabalhador. as normas referentes à segurança e à me- das obrigações impostas à reclamada, uma dicina do trabalho. Ora, aquele que por vez que tal medida tem como intuito garan- "Art. 1º. Regem-se pelas disposições des- No caso em apreço, restou sobeja- ato ilícito causar dano, ainda que exclu- tir a eficácia e o cumprimento das determina- ta Lei, sem prejuízo da ação popular, as mente demonstrado que a empresa ré sivamente moral, fica obrigado a repará ções do Juízo e estão relacionados à conde- ações de responsabilidade por danos mo- descumpriu ampla, irrestritamente e de -lo. Assim, demonstrado que a recorrente nação proveniente de fatos pretéritos e não a rais e patrimoniais causados: forma recalcitrante, as disposições legais cometeu ato ilícito, causando prejuízos ocorrências futuras. Não há fundamento para alusivas ao meio ambiente de trabalho, a um certo grupo de trabalhadores e à eximir a recorrente das multas impostas nem I - ao meio ambiente; oferecendo ao trabalhador condições que própria ordem jurídica, não merece re- mesmo para redução dos valores arbitrados a não se coadunam com a legislação apli- paros a decisão proferida pela instância tal título. II - ao consumidor; cável. Dessa forma, produziu considerável ordinária que a condenou a indenizar os contingente de trabalhadores fisicamente danos morais coletivos. Recurso de revis- Recurso não provido. III- a bens e direitos de valor artístico, mutilados em decorrência de seu descaso ta conhecido e não provido. (RR - 15500- estético, histórico, turístico e paisagístico; e desrespeito ao cumprimento das nor- 56.2010.5.17.0132 3.3 - DANO MORAL COLETIVO. CONFIGU- mas mínimas de proteção à saúde e ao RAÇÃO. IV - a qualquer outro interesse difuso princípio da proteção ao trabalhador. Data de Julgamento: 12/06/2013, ou coletivo; Relatora Ministra: Dora Maria da Cos- (Tema comum aos recursos da LOTAXI e do Ao assim proceder, praticou ato ilícito ta, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT DISTRITO FEDERAL) V - por infração da ordem econômica; consubstanciado em verdadeira fraude 14/06/2013.)

270 271 No caso, os danos decorrentes do ato denização revela-se módico frente ao po- considero que o valor fixado na origem se cognição completa ao Juízo. Tal fato de- ilícito da reclamada extrapolaram a esfe- der econômico da empresa reclamada e compatibiliza com a gravidade da lesão, monstra prudência e critério de razoabili- ra individual e específica do trabalhador à grandeza do ente distrital, porque fixa- mantendo a r. sentença por seus próprios dade do MM. Juiz que a proferiu. subjetivamente atingido, na medida em do em R$500.000,00(quinhentos mil reais) fundamentos. que tal conduta direcionou-se ao grupo para cada um dos réus. No que diz respeito à imposição de de trabalhadores que laboram nos ônibus Recursos não providos, no particular. multa diária, existe previsão legal a legi- de transporte coletivo da reclamada. Sustenta que tal valor não traduz o pre- timar a conduta adotada pelo Juízo, pre- Configurado, portanto, o dano a ense- juízo moral potencial de que foi alvo toda 3.5 - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA conizada no art. 11 da Lei nº 7.347/85, jar a reparação moral coletiva a que fo- a coletividade de empregados explorados TUTELA. POSSIBILIDADE. (Recurso Da verbis: ram condenados os reclamados. pela via do descaso ao meio ambiente e Reclamada LOTAXI) à segurança e saúde dos trabalhadores da "Na ação que tenha por objeto o cum- Recursos não providos, no tópico. reclamada e requer a majoração do valor Relativamente à tutela antecipada de- primento da obrigação de fazer ou não para, respectivamente, R$2.000.000,00 ferida e confirmada pela r. sentença, a re- fazer, o juiz determinará o cumprimento 3.4 -DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. (dois milhões de reais) para a empre- clamada LOTAXI aduz que essa não deve da prestação da atividade devida ou a sa LOTAXI TRANSPORTES URBANOS, e prosperar, porque "suprime o direito da cessação da atividade nociva, sob pena (Tema comum aos recursos da LOTAXI, R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) reclamada ao contraditório e ampla de- de execução específica, ou de cominação do DISTRITO FEDERAL e do MINISTÉRIO para o Distrito Federal, a fim de que surta fesa, bem como não estão presentes os de multa diária, se esta for suficiente ou PÚBLICO DO TRABALHO) efeito sancionatório, preventivo e peda- requisitos legalmente exigidos para o de- compatível, independentemente de re- gógico mais condizente com a triste reali- ferimento da medida extrema". (fl.1848) querimento do autor." Insurgem-se as partes quanto ao valor dade retratada nos autos. fixado a título de indenização pelos da- Equivoca-se a recorrente, porquanto, Dentro desse contexto, as multas por nos morais coletivos, no importe de R$ No arbitramento de valor de ressarci- demonstrados à saciedade os fatos que descumprimento arbitradas na origem se 500.000,00 (quinhentos mil reais), para mento ao dano moral coletivo, deve-se amparam a pretensão do autor e eviden- fazem necessárias à adequação da con- cada um dos réus. levar em conta a intensidade da culpa ou ciada a lesão irreparável ou de difícil re- duta patronal dentro do prazo fixado na dolo do transgressor; extensão do prejuí- paração suportada pelos empregados da r. sentença, impondo-se a manutenção da A recorrente LOTAXI aduz que não res- zo; capacidade econômica e cultural do reclamada acaso persista na continuidade medida acautelatória. tou demonstrado parâmetro razoável que responsável; necessidade de ser desesti- da prestação de serviços sem a adoção justificasse o valor arbitrado, requerendo, mulada a reiteração da ilicitude. de medida de saúde e segurança do tra- Recurso não provido. em caso de manutenção da condenação, balho, presentes os requisitos do art. 273 a redução do quantum indenizatório, nos Nesse contexto, considerando-se o por- do CPC, autorizando a concessão da me- 3.6 - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLI- termos do art. 944, Parágrafo Único do te empresarial da ré, empresa privada de dida preventiva. CO DO TRABALHO. Código Civil. médio porte, com atuação em todo o Dis- trito Federal, abrigando em seu quadro de Ademais, a ação cautelar se presta ape- 3.6.1 - RESPONSABILIDADE SOLIDÁ- O Distrito Federal, por sua vez, requer pessoal cerca de 300 trabalhadores; sua nas para eliminar uma situação de perigo RIA DO DISTRITO FEDERAL PELAS OBRI- que em caso de manutenção da condena- política administrativa de violação contu- para direito ou interesse de um litigante, GAÇÕES DE FAZER. ção, seja estabelecida a condenação em maz dos direitos fundamentais trabalhis- quando constatado o justificado receio de patamar não superior a R$10.000,00 (dez tas de seus empregados, pela ausência de ineficácia do provimento final. A Magistrada de origem indeferiu o mil reais). adoção de medidas preventivas dos riscos pleito de responsabilização solidária do no meio ambiente de trabalho e de pro- No caso, a tutela antecipada só foi con- ente público quanto as obrigações de fa- O Ministério Público do Trabalho argu- teção à saúde do trabalhador e os enor- cedida em sentença depois que todos os zer, pelo fato de se tratarem de "obriga- menta que pela magnitude dos interesses mes danos causados à coletividade de elementos de prova já haviam sido carre- ções personalíssimas do empregador", e malferidos, o valor fixado a título de in- trabalhadores e suas respectivas famílias, ados pelas partes, o que possibilitou uma ainda ao entendimento de que o ente pú-

272 273 blico não tem competência para intervir ACORDAM os Desembargadores da egr. no gerenciamento interno da empresa ré. Primeira Turma do egr. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão tur- Insurge-se o Ministério Público do Tra- mária, à vista do contido na certidão de balho contra tal indeferimento, e em vas- julgamento (à fl. retro), por unanimidade to arrazoado, busca a reforma do julgado aprovar o relatório, rejeitar a preliminar para ver deferida o pleito de responsabili- de não conhecimento e conhecer do re- zação solidária pelas obrigações de fazer curso do Ministério Público do Trabalho, impostas à ré – LOTAXI. bem como conhecer do recurso inter- JURISPREDÊNCIA posto pela LOTAXI. Por maioria, conhe- Em que pesem as argumentações re- cer parcialmente do apelo do DISTRITO cursais do recorrente, é certo que, tra- FEDERAL, nos termos propostos pelo Juiz tando-se de obrigação de fazer, cujo ato Revisor, vencida, no particular, a Desem- é personalíssimo do empregador, não se bargadora Relatora. Quanto ao mérito, afigura possível estender ao ente público por maioria, parcialmente vencido o Juiz tal condenação. Revisor, negar provimento aos recursos, Ademais, no caso concreto, a condena- nos termos do voto da Desembargadora ção que originou a cominação de obriga- Relatora. Ementa aprovada. ção de fazer, refere-se à implementação de programas de prevenção à saúde do MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES trabalhador no âmbito da empresa recla- Desembargadora do Trabalho mada, e como bem disse a Magistrada de origem, "o ente público não tem compe- tência para intervir no gerenciamento in- terno da empresa ré." Processo: 01752-2012-007-10-00-0-RO Recurso não provido. CONCLUSÃO Ementa: 1. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉ- de autorização judicial. Em razão disso, os RITO CIVIL. VALOR PROBATÓRIO. Cabe ao atos que compõem o inquérito civil gozam Pelo exposto, rejeito a preliminar de Ministério Público a defesa do regime demo- de presunção de legitimidade e veracida- não conhecimento e conheço do recurso crático, da ordem jurídica e dos interesses de, cabendo ao juiz valorar tal prova, pois do Ministério Público do Trabalho. Conhe- sociais e individuais indisponíveis. Para este sua eficácia e validade não constituem regra ço integralmente do recurso interposto mister a Constituição Federal confere ao Mi- absoluta, admitindo demonstração em con- pela LOTAXI e parcialmente do pelo do nistério Público a utilização do inquérito civil trário. Todavia, não podem ser questionadas DISTRITO FEDERAL. No mérito, nego-lhes como instrumento para obtenção de provas aprioristicamente tão somente por não ha- provimento, nos termos da fundamenta- a fim de possibilitar o ajuizamento da medida ver contraditório, sendo restritas as hipóteses ção. judicial cabível ou de termo de ajuste de con- de recusa de validade às provas colhidas no duta na esfera extraprocessual. Para a efetivi- inquérito civil conduzido pelo Ministério Pú- É o meu voto. dade destas atribuições a legislação ordinária blico. 2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO A outorga-lhe poderes instrutórios autônomos, DIREITOS COLETIVOS. ENTIDADE BANCÁRIA Acórdão à exceção daquelas hipóteses dependentes DE ATUAÇÃO NACIONAL. SISTEMA IRREGU-

274 275 LAR DE CONTROLE DE JORNADA DE TRA- pela prorrogação sistemática das jornadas Voto O recorrente renova a impugnação ao BALHO E DE CONCESSÃO DO INTERVALO IN- de trabalho dos empregados bancários, em valor da causa, estabelecido pelo autor em TRAJORNADA. NORMAS DE SAÚDE PÚBLICA. desacordo com a legislação, impondo-se a Atendidos os pressupostos objetivos e sub- R$19.437.500,00, asseverando que o montan- DESCUMPRIMENTO SISTEMÁTICO DA LEGIS- adoção pelos empregadores de outras polí- jetivos de admissibilidade, conheço do recur- te de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) LAÇÃO TRABALHISTA. OBRIGAÇÕES DE NÃO ticas de gestão eficazes para o cumprimento so ordinário e das contrarrazões. posteriormente arbitrado à condenação, foge FAZER. A jornada reduzida do empregado da legislação laboral. Além de desrespeitar as à razoabilidade, ensejando a vultosa quantia bancário remonta aos primórdios do Direito normas legais pertinentes à saúde e higiene NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIO- de R$200.000,00 de custas processuais. do Trabalho no Brasil, como resultado das lu- dos trabalhadores, referida prática afronta di- NAL. NULIDADE. tas da categoria por melhores condições de retamente os fundamentos da dignidade da Inicialmente, é totalmente despropositada trabalho para uma atividade desgastante e pessoa humana e do valor social do trabalho O recorrente suscita nulidade por negativa a tese de que uma instituição financeira com estressante que sempre demandou elevado (CF, art. 1º, III e IV). Agrava-se o ilícito por se de prestação jurisdicional por não ter o juízo lucros que se aproximam e até superam o bi- nível de concentração e permanência por tratar de conduta adotada a nível nacional, originário apreciado as questões por ele sus- lhão de reais tenha dificuldades de acesso ao longos períodos em situações laborais que em inúmeros estabelecimentos do réu, bem citadas nos embargos declaratórios. duplo grau de jurisdição em razão do eleva- comprometiam a saúde destes trabalhado- como por perpassar o âmbito dos estabele- do valor das custas. res. A evolução tecnológica ora experimenta- cimentos bancários para refletir nos sistemas Examinada a petição respectiva, em con- da não amenizou esta rotina, como revelam públicos de saúde e previdência. Configura- fronto com a sentença proferida, não vislum- O valor definido à causa inclui o pedido de as milhares de ações de empregados ban- se, pois, o alegado dano moral coletivo, im- bro a negativa de prestação jurisdicional, pois indenização por danos morais coletivos que, cários envolvendo casos de LER/DORT. Não pondo-se o dever de reparação pela via in- o interessado suscitou questões analisadas na uma vez comprovados, resultam em prejuí- por outra razão subsiste de forma robusta a denizatória. decisão e, de qualquer sorte, devolvidas ao zos de grande monta para os trabalhadores, jornada especial de seis horas prevista no ar- exame deste Regional por meio do presente não justificando o recorrente qualquer discre- tigo 224, caput, da CLT, secundada, excepcio- Relatório recurso ordinário. pância significativa na compreensão do juízo nalmente, pela autorização do artigo 225 do quanto à não comprovação de desproporção mesmo diploma, para a prorrogação máxima A Exma. Juíza Érica Oliveira Angoti,da Rejeito a preliminar. entre o conteúdo econômico dos pedidos e de duas horas diárias de trabalho. À vista dis- MM. 7ª Vara do Trabalho de Brasília, por in- os valores a eles atribuídos. so, viola o direito coletivo dos trabalhadores termédio da sentença de fls. 910/930, com- JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PEDIDO a política empresarial que exige, sistemati- plementada pela decisão de fls. 955/956, Assim sendo, nego provimento. camente, não só o trabalho excedente, mas proferida em embargos declaratórios, julgou Suscita o recorrente nulidade por julga- também concede irregularmente o intervalo parcialmente procedentes os pedidos apre- mento extra e ultra pedido, pois o juízo de- ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO intrajornada para descanso e alimentação, sentados na ação civil pública ajuizada pelo feriu em sentença pedido não requerido, ao PÚBLICO fazendo letra morta das normas de proteção MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - PRO- não estabelecer a exceção posta no pedido à saúde e higiene dos trabalhadores. Hipóte- CURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA da letra "c" da petição inicial. O recorrente renova a arguição de ilegiti- se em que se justifica a imposição ao réu, de 10ª REGIÃO em face do BANCO SANTANDER midade ativa do Ministério Público do Traba- obrigação de não fazer para que se abstenha BRASIL S.A. Os vícios alegados, porventura existentes, lho, em contrariedade ao artigo 127, caput, de prorrogar a jornada além dos limites e fora poderão ser corrigidos após o reexame de da Constituição Federal, que expressamente das condições previstas em lei, e obrigação O réu interpõe recurso ordinário às fls. mérito da matéria, razão pela qual não há limita a sua atuação na defesa dos interesses de fazer para observar a efetiva concessão 963/1000. que se falar em nulidade da sentença. sociais e individuais disponíveis, o que não é do intervalo intrajornada. 3. DANOS MORAIS o caso dos autos. Afirma que a ação envolve COLETIVOS. CONFIGURAÇÃO. REPARAÇÃO. As custas processuais e o depósito recursal Rejeito a preliminar. direitos individuais homogêneos e disponí- INDENIZAÇÃO. A adoção de modernos sis- foram recolhidos (fls. 1001/1002). veis. temas de informática para fins de controle MÉRITO da jornada de trabalho não é suficiente para Contrarrazões pelo Ministério Público do A matéria não demanda maiores discus- afastar a responsabilidade do empregador Trabalho às fls. 1009/1011. VALOR DA CAUSA sões, pois encontra remansosa jurisprudência

276 277 no sentido da legitimidade do autor, a exem- de embargos conhecido e não provido."(Pro- STF já decidiu que os interesses homogêneos porque são relativos a grupos, categorias ou plo do seguinte aresto envolvendo o Banco cesso nº RR-173840-98.1998.5.15.0092, Rela- são espécie dos interesses coletivos, confor- classes de pessoas, que conquanto digam res- Santander, ora réu, verbis: tor Ministro HORÁCIO RAYMUNDO DE SENNA me precedente a seguir transcrito: peito às pessoas isoladamente, não se classi- PIRES, DEJT de 9/10/2009) ficam como direitos individuais para o fim de "EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. 'EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ser vedada a sua defesa em ação civil pública, ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Ao apreciar o recurso do réu, a Subseção I, CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINIS- porque sua concepção finalística destina-se à Nº 11.496/2007. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREI- Especializada em Dissídios Individuais, expe- TÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CI- proteção desses grupos, categorias ou classe TOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMI- diu a seguinte fundamentação: VIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES de pessoas. 5. As chamadas mensalidades es- DADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. O artigo 129, DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MEN- colares, quando abusivas ou ilegais, podem III, da CF confere legitimidade ao Parquet A questão é saber se o Ministério Público SALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POS- ser impugnadas por via de ação civil pública, para tutelar os interesses difusos e coletivos, tem, ou não, legitimidade para propor ação TULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS a requerimento do Órgão do Ministério Públi- prevendo, ainda, em seu inciso IX, autoriza- civil pública para defesa de interesses indivi- EM JUÍZO. 1. A Constituição Federal confere co, pois ainda que sejam interesses homogê- ção ao Ministério Público para 'exercer outras duais homogêneos dos trabalhadores, cujo relevo ao Ministério Público como instituição neos de origem comum, são subespécies de funções que lhe forem conferidas, desde que objeto é pedido de que o empregador seja permanente, essencial à função jurisdicional interesses coletivos, tutelados pelo Estado por compatíveis com sua finalidade'. O e. Supre- proibido de impedir que seus empregados do Estado, incumbindo-lhe a defesa da or- esse meio processual como dispõe o artigo mo Tribunal Federal já decidiu que os interes- anotem a real jornada desenvolvida. dem jurídica, do regime democrático e dos 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1. ses homogêneos são espécie dos interesses interesses sociais e individuais indisponíveis Cuidando-se de tema ligado à educação, am- coletivos, registrando a máxima Corte que O artigo 129, III, da CF confere legitimida- (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Mi- parada constitucionalmente como dever do 'Direitos ou interesses homogêneos são os de ao Ministério Público para propor ação co- nistério Público capacidade postulatória, não Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está que têm a mesma origem comum (art. 81, III, letiva quando os interesses em litígio forem só para a abertura do inquérito civil, da ação o Ministério Público investido da capacidade da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), difusos e coletivos. penal pública e da ação civil pública para a postulatória, patente a legitimidade ad cau- constituindo-se em subespécie de direitos proteção do patrimônio público e social, do sam, quando o bem que se busca resguardar coletivos. (...)Quer se afirme interesses cole- Por sua vez, o próprio artigo 129, em seu meio ambiente, mas também de outros inte- se insere na órbita dos interesses coletivos, em tivos ou particularmente interesses homogê- inciso IX, autoriza o Ministério Público a "exer- resses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. segmento de extrema delicadeza e de conte- neos, stricto sensu, ambos estão cingidos a cer outras funções que lhe forem conferidas, Interesses difusos são aqueles que abrangem údo social tal que, acima de tudo, recomen- uma mesma base jurídica, sendo coletivos, desde que compatíveis com sua finalidade". número indeterminado de pessoas unidas pe- da-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário explicitamente dizendo, porque são relativos las mesmas circunstâncias de fato e coletivos conhecido e provido para, afastada a alegada a grupos, categorias ou classes de pessoas, Ademais, o artigo 6º, VII, "d", da LC-75/93 aqueles pertencentes a grupos, categorias ou ilegitimidade do Ministério Público, com vistas que conquanto digam respeito às pessoas prevê que o Ministério Público da União pode classes de pessoas determináveis, ligadas en- à defesa dos interesses de uma coletividade, isoladamente, não se classificam como di- propor ação civil pública para a "defesa de tre si ou com a parte contrária por uma rela- determinar a remessa dos autos ao Tribunal reitos individuais para o fim de ser vedada outros interesses individuais indisponíveis, ho- ção jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a de origem, para prosseguir no julgamento da a sua defesa em ação civil pública, porque mogêneos, sociais, difusos e coletivos", além característica fundamental dos interesses difu- ação". (destaquei) (RE 163231 / SP - SÃO PAU- sua concepção finalística destina-se à prote- de que o artigo 83, III, da mesma Lei Comple- sos e a determinidade a daqueles interesses LO, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal ção desses grupos, categorias ou classe de mentar prevê a legitimidade do Ministério Pú- que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou inte- Pleno, DJ 29-06-2001) pessoas'. (RE 163231 / SP - São Paulo, Relator blico do Trabalho para "promover a ação ci- resses homogêneos são os que têm a mesma Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 29- vil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de Por fim, esta e. Subseção tem reconhecido 06-2001). Nesse contexto, correta a e. Turma para defesa de interesses coletivos, quando 11 de setembro de 1990), constituindo-se em a legitimidade do Parquet para ajuizar ação que reconheceu a legitimidade do Ministério desrespeitados os direitos sociais constitucio- subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se civil pública para a defesa de interesses indivi- Público do Trabalho para ajuizar ação civil nalmente garantidos". afirme interesses coletivos ou particularmen- duais homogêneos" pública cujo objeto é que o empregador seja te interesses homogêneos, stricto sensu, am- proibido de impedir que seus empregados Vale destacar, ainda, que, para efeitos de bos estão cingidos a uma mesma base jurídi- Deste modo, pelos fundamentos supra exa- anotem a real jornada de trabalho. Recurso legimitidade do Ministério Público, o excelso ca, sendo coletivos, explicitamente dizendo, rados, nego provimento.

278 279 FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL Nego provimento. ficação ilícita dos dados registrados, seja pela além daqueles especificados na Lei 8.625/93 coação dos trabalhadores de modo a impe- (LONMP) e Lei Complementar 75/93 (Estatuto Insiste o recorrente em afirmar que o Minis- PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL. dir o registro real das jornadas, somando-se a do Ministério Público da União). tério Público não tem interesse de agir, diante isso a prorrogação sistemática das jornadas da "falta de interesse coletivo, difuso ou indi- Diz o recorrente que o autor deixou de tra- de trabalho além das duas horas diárias au- Para a efetividade destes poderes, pode o vidual homogêneo a defender". zer aos autos elementos que comprovem se torizadas em lei e a concessão irregular dos Ministério Público notificar pessoas para pres- os pretensos beneficiários ativos estão abran- intervalos intrajornadas. tarem depoimentos, realizar diligências, ins- A matéria acerca da natureza dos direitos gidos pelo direito postulado – horas extras in- peções, vistorias, ordenar perícias, requisitar tutelados já foi analisada no tema da ilegitimi- tervalo intrajornada – ou se os empregados Comprovadas as alegações do autor, o ju- informações, documentos e certidões, exce- dade, estando configurado o interesse de agir desligados já estão nesta condição há menos ízo condenou o recorrente às obrigações de tuados os casos dependentes de autorização do parquet. de dois anos, razão pela qual requer a apli- fazer e não fazer requeridas, bem como a pa- judicial. cação da prescrição das parcelas anteriores gar indenização a título de danos morais no Nego provimento. a 10/10/2007. importe de R$10.000.000,00 (dez milhões de Em razão disso, os atos que compõem o reais). inquérito civil gozam de presunção de legi- LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA Os pedidos são de obrigação de fazer timidade e veracidade, cabendo ao juiz va- (conceder o intervalo intrajornada previsto Em longo arrazoado, insurge-se o recor- lorar tal prova, pois sua eficácia e validade Assegura o recorrente que as provas junta- em lei) e de não-fazer (não prorrogar a jorna- rente ratificando os termos da defesa, per- não constituem regra absoluta, admitindo de- das aos autos denotam a existência de outras da além do limite legal), não alcançáveis pela passando pela da impropriedade da ação monstração em contrário. Todavia, não po- ações movidas pelo recorrido, nas quais pos- prescrição parcial. coletiva para este mister, pelas violações aos dem ser questionadas aprioristicamente tão tulou, igualmente, as exatas pretensões dedu- princípios da ampla defesa e do contraditório somente por não haver contraditório. Ainda, zidas nesta ação. Nego provimento. e da validade das provas colhidas em inqué- assim, a recusa de validade às provas colhi- rito civil, a fragilidade das provas do descum- das no inquérito é restrita. Reexaminado o conjunto probatório, ratifi- MÉRITO primento, em especial da prova documental, co a decisão, porquanto foram colacionadas concluindo, nesta apertada síntese, pela vali- Bem esclarecem a questão os seguintes aos autos apenas as petições iniciais dos pro- AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESRESPEITO ÀS dade dos sistemas de controle de ponto. Re- arestos: cessos. Com isto mostra-se inviável o exame NORMAS DO TRABALHO RELATIVAS À EX- quer a reforma da decisão. da coisa julgada. TRAPOLAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO "PROCESSO CIVIL AÇÃO CIVIL DE REPARA- E AO INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITOS Consoante as atribuições constitucionais, ÇÃO DE DANOS – INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. Tal vício prejudica, também, o exame da li- DIFUSOS OU COLETIVOS. cabe ao Ministério Público a defesa do re- NATUREZA INQUISITIVA. VALOR PROBATÓRIO. tispendência, na medida em que não se sabe gime democrático, da ordem jurídica e dos 1. O inquérito civil público é procedimento se tais ações foram acolhidas ou extintas, pre- O Ministério Público do Trabalho ajuizou interesses sociais e individuais indisponíveis. informativo, destinado a formar a opinio ac- judicando o necessário confronto para aferi- ação civil pública, subsidiada por inquérito Para este mister, a Constituição Federal con- tio do Ministério Público. Constitui meio des- ção das partes e do objeto (causa de pedir/ civil, em desfavor do Banco Santander em ra- fere ao Ministério Público a utilização do in- tinado a colher provas e outros elementos pedido). zão do descumprimento de Termo de Ajuste quérito civil como instrumento de colheita de convicção, tendo natureza inquisitiva. 2. de Conduta firmado nos autos do Inquérito de provas a fim de possibilitar o ajuizamento "As provas colhidas no inquérito têm valor Se apenas com a petição inicial restam Civil nº 244/2000, por meio do qual o de- da medida judicial pertinente ou a celebra- probatório relativo, porque colhidas sem a prejudicadas as matérias de defesa, que dirá mandado se obrigou a manter a correção do ção de termo de ajuste de conduta na esfera observância do contraditório, mas só devem com a simples indicação dos números dos seu sistema de ponto para registro da jornada extraprocessual. Para tanto, outorga-lhe po- ser afastadas quando há contraprova de hie- processos para este mister. de trabalho dos seus empregados. No entan- deres instrutórios (expedir notificações, requi- rarquia superior, ou seja, produzida sob a vi- to, em suas diversas regionais, a Procuradoria sitar informações, documentos e diligências gilância do contraditório" (Recurso Especial Destarte, não reconheço a coisa julgada e do Trabalho constatou a imprestabilidade dos investigatórias) conforme previsto no art. 129, n. 476.660-MG, relatora Ministra Eliana Cal- a litispendência. controles adotados pelo réu, seja pela modi- incisos III, VI e VIII, da Carta da República, mon, DJ de 4.8.2003). 3. As provas colhidas

280 281 no inquérito civil, uma vez que instruem a peça Quanto aos renovados argumentos em tor- empresa, cuja funcionalidade seria bloquear perante o Juízo. E não o fez certamente por- vestibular, incorporam-se ao processo, deven- no da impossibilidade de o autor tutelar direi- a estação de trabalho do funcionário antes e que tais decisões não lhe são favoráveis, con- do ser analisadas e devidamente valoradas tos individuais homogêneos, a questão está depois da jornada de trabalho diária (fls. 985). clusão corroborada pela juntada de peças de pelo julgador. 4. Recurso especial conhecido e superada, pois já analisada no tópico relativo recurso administrativo. Ora, se o réu precisou provido."(REsp 644994/MG, 2a. Turma, rel. Min. à ilegitimidade. No entanto, apesar dos alegados procedi- recorrer na seara administrativa, é porque as João Otávio de Noronha, j. 17/02/2005, DJU mentos, ressai da prova produzida a subsis- decisões acerca dos Autos não respaldaram 21.03.2005, p. 336). Após a longa descrição dos argumentos tência das práticas gerenciais que violam os as suas teses. do autor e do réu em defesa de suas teses, a direitos dos trabalhadores. "PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. sentença assim resume: O réu se apega ao fato de os Autos de In- INQUÉRITO CIVIL. VALOR PROBATÓRIO. 1. O Ao analisar a prova, o juízo de origem as- fração serem antigos, mas não foi capaz de inquérito civil público é procedimento faculta- "Apesar da vasta narrativa da defesa, é sim sintetizou: trazer uma só decisão administrativa prola- tivo que visa colher elementos probatórios e bem de ver-se que os principais pedidos feitos tada em seu favor, ou seja, que rechace a informações para o ajuizamento de ação civil pelo autor são: 1) a abstenção do réu no sen- "A testemunha ouvida no presente feito alegação do parquet e dos Auditores-Fiscais pública.2. As provas colhidas no inquérito têm tido de prorrogar a jornada de seus emprega- confirmou a higidez do sistema de registro de no sentido de que o demandado mantém os valor probatório relativo, porque colhidas sem a dos, além das duas horas previstas no artigo jornada adotado pelo réu, mas, como bem empregados trabalhando além da jornada observância do contraditório, mas só devem ser 225 da CLT e 2) a determinação para que o ponderou o parquet e é o que tem se visto máxima legalmente permitida ou que permi- afastadas quando há contraprova de hierarquia réu respeite o intervalo intrajornada previs- em inúmeras audiências de instrução nos ta o gozo integral do intervalo intrajornada. superior, ou seja, produzida sob a vigilância do to no artigo 71 da CLT, sendo os pedidos de quais o demandado figura no polo passivo, contraditório.3. A prova colhida inquisitorialmen- multa e indenização por dano moral coleti- muitas delas presididas por esta magistrada, Por mais que o réu se esforçasse por com- te não se afasta por mera negativa, cabendo ao vo mera decorrência do descumprimento de não raro existe a burla ao sistema de registro provar que respeita a jornada máxima legal juiz, no seu livre convencimento, sopesá-las, ob- tais obrigações. Assim, a higidez do sistema de jornada, com a marcação do horário de e o intervalo intrajornada, a prova dos autos servando as regras processuais pertinentes à dis- de registro de ponto não é o que está no cer- saída e a continuação da execução das ativi- apontou noutro sentido." tribuição do ônus da prova.4. Recurso especial ne da discussão e o exame da questão será dades pelo empregado. É esta prática, além provido.(849841 MG 2006/0100308-9, Relator: feito considerando os dois pleitos principais." do desrespeito ao limite máximo da sobrejor- De fato, reexaminada a percuciente aná- Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: nada e do intervalo, que vem sendo atestada lise probatória feita pelo juízo de origem, 28/08/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Pu- De fato, não cabe ao Judiciário discutir a pelos Autos-de-Infração que, como atos ad- constata-se nos inúmeros autos de infração, blicação: DJ 11/09/2007 p. 216) eficiência ou adequação do sistema de con- ministrativos que são, revestem-se de presun- expressamente indicados na sentença o des- trole de jornada de trabalho, papel atribuído ção de legitimidade. Legitimidade esta que o cumprimento das normas legais, dentre aque- Resulta, portanto, que a prova inquisitória à fiscalização do trabalho, emissora dos inú- vindicado não foi capaz de afastar. les colacionados às fls. 146/284 e 348/437, não pode ser elidida por mera negativa, carac- meros Autos de Infração juntados aos autos, atinentes aos estados de São Paulo, Rio de terizando-se como prova de "contraprova de lavrados com base no exame dos espelhos Isso porque as defesas apresentadas em Janeiro e Minas Gerais, "além de outros hierarquia superior" aquela colhida sob o con- de ponto extraídos desse sistema. seara administrativa, relativas a tais Autos- como Santa Catarina, por exemplo, nos quais traditório, cabendo, em última análise, ao juiz de-Infração, são incapazes de socorrer o réu, se constata a marcação irregular da jornada sopesar as provas ao amparo do sistema do li- Não se questionam as alegações do recor- pois, como já se disse, não passam de alega- (fls. 146, 148, 158, 173, 181, 184, 220, 253), vre convencimento motivado. Por fim, é ônus rente "de que está sempre acompanhando o ções dele mesmo, sem qualquer comprova- a prorrogação da jornada além dos limites do réu realizar a contraprova. seu sistema de controle de jornada de traba- ção e, como proclama o adágio, "louvor em legais (fls. 147, 149, 151, 152, 153, 154, 155, lho e investindo recursos para a sua atualiza- boca própria é vitupério". 156, 157,163, 164, 174, 175, 186, 187, 188, No caso, foi oportunizado ao réu manifes- ção e aperfeiçoamento", o que, segundo ele, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, tar-se sobre tudo quanto constou dos autos e vem sendo feito desde 2005 e, mais recente- Veja-se que o demandado, estrategica- 198, 199, 200, 202, 203, 206, 210, 224, 225, produzir prova em sentido contrário, restando mente, em 2011, com a implantação de nova mente, deixou de juntar as decisões profe- 255, 256, 257, 265,271, 276, 348, 351/354, preservadas as garantias da ampla defesa, do ferramenta que integrou o Sistema Eletrônico ridas sobre o mérito dos Autos de Infração, 380, 381, 387, 390, 395, 404, 410, 412, 421, contraditório e do devido processo legal. de Controle de Ponto aos demais sistemas da essas sim capazes de servir de prova idônea 434, 437) e a concessão irregular do intervalo

282 283 intrajornada (fls. 150, 159, 160, 162, 167, 168, sistema de controle de ponto que, como se autorize a eternização da extrapolação da Desrespeita, também outro fundamento 169, 170, 171, 172, 178, 179, 180, 201, 203, sabe, é alimentado apenas pela racionalida- jornada ou a redução do intervalo intrajorna- basilar da República, o valor social do tra- 205, 207, 209, 213, 214, 215, 216, 217, 218, de de máquina ou numa linguagem mais mo- da, sendo certo que, a perdurar tal situação, balho (CF, art. 1º, IV), prejudicando com sua 259, 262, 268, 283, 284, 351/354, 382, 385, derna, uma racionalidade de software. é lógica a conclusão pelo abalo na higidez conduta não só o sistema produtivo, mas ou- 392, 403, 406, 408, 414, 431)". física e mental dos trabalhadores". Não se tros a ele relacionados, como o sistema de Consoante o artigo 224, caput e parágrafo pode deixar de mencionar os milhares de saúde e o sistema previdenciário. Os autos de infração juntados aos autos primeiro da CLT, a duração normal do traba- processos nesta Justiça Especializada envol- contemplam, majoritariamente, o período lho dos bancários é de seis horas, com quinze vendo trabalhadores bancários acometidos Outrossim, não se pode admitir que tais compreendido entre os anos de 2008 a 2012. minutos de intervalo. de LER/DORT. violações sejam mitigadas pela simples remu- neração do trabalho extraordinário prestado A título de exemplo e por amostragem, O artigo 225 do referido diploma legal au- Por tais razões, pertinente a motivação ou pela eventual compensação em outro dia. somente às fls. 201/257, constam 23 (vinte toriza, excepcionalmente, a prorrogação de posta na sentença, verbis: e três) autos de infração relativos ao ano de mais duas horas, totalizando oito horas diá- Assim examinado, mantenho a sentença 2009, os de fls. 283/286, relativo ao ano de rias. "Não se afigura minimamente razoável recorrida e sua cominações em caso de des- 2012, todos emitidos com fundamento na admitir que os ilícitos trabalhistas, insculpi- cumprimento. prorrogação de jornada e não concessão do Em rápida incursão histórica constata-se dos nos relatórios dos Autos-de-Infração, intervalo de forma irregular. que a jornada especial dos bancários remon- protraiam-se no tempo até que cada um dos Prejudicadas as questões reflexas relacio- ta à década de 30, do século passado, fruto trabalhadores prejudicados proponha ação nadas no item VI, letras "b" e "c" do recurso. De igual modo, várias decisões judiciais das primeiras conquistas da categoria recém- individual, reclamando seus direitos. juntadas aos autos transcrevem depoimen- divorciada da categoria dos comerciários, Tratando-se a condenação em valor pecu- tos de reclamantes e suas testemunhas des- envolvendo melhorias salariais e condições Por isso mesmo, a tese de que os ilícitos niário, não há que se falar em liquidação por qualificando o sistema de controle de ponto, sanitárias da época. Ao que consta, atingida trabalhistas consubstanciados na prática de artigos, tampouco em compensação, diante mesmo após o alegado aperfeiçoamento a por surtos de tuberculose que, como se sabe, se extrapolar a jornada limite permitida pela do caráter indenizatório da parcela. partir de 2005, justificando as condenações contagiosa. lei e de subtrair o intervalo intrajornada legal impostas ao réu com fundamento nas hipó- somente poderiam ser confirmados via dis- Recurso desprovido. teses descritas. A redução impunha-se, também, em ra- sídios individuais é de causar espécie, deno- zão do desgaste físico e mental provocado tando o seu viés retrógrado, pois é consabido DANO MORAL. REPARAÇÃO. VALOR IN- Diante do resultado desta análise, é fácil pelo exercício cotidiano de recebimentos e que a tutela individual presta-se para as repa- DENIZATÓRIO. concluir que o sistema de ponto não é capaz, pagamentos de valores de terceiros, fato des- rações in concreto, mas é inócua para impe- por si só, de garantir a higidez da jornada de gastante pelo elevado nível de concentração dir a perpetuação dos ilícitos que atingem a O recorrente requer, acaso mantida a con- trabalho fixada em lei para os empregados exigido, assim como pela permanência por coletividade dos empregados do vindicado." denação, a redução do valor arbitrado, ale- bancários. longos períodos na posição sentada, com sé- gando desrespeito aos princípios da propor- rios riscos à saúde física e mental dos traba- Ao exigir, como regra empresarial, a extra- cionalidade e da razoabilidade. É necessária uma política empresarial di- lhadores desta categoria. polação cotidiana da jornada de trabalho dos versa da adotada, qual seja, a extrapolação bancários, situação agravada pelo desrespei- A reparação por dano moral, seja indivi- rotineira da jornada de trabalho, ilegalidade Tais condições, se amenizadas pelo avan- to ao intervalo para descanso e alimentação dual ou coletiva, tem por escopo a) a com- mascarada pela compensação registrada nos ço tecnológico, por outro lado, foram agrava- previsto em lei como norma de saúde e hi- pensação do dano sofrido pela vítima ou cartões de ponto. Cabe ao empregador qua- das por outros níveis de exigências, inclusive giene do trabalhador, o réu desrespeita o fun- pelo grupo ou comunidade, b) a atribuição lificar seus quadros gerenciais para a adoção vinculadas a estas novas tecnologias. damento maior da dignidade da pessoa hu- de uma sanção ao agente e c) a prevenção de técnicas de gestão que impossibilitem ou mana (CF, art. 1º, III), ao impor a uma gama à reiteração de atos que atinjam bens essen- desestimulem os empregados à prorrogação Deste modo, conforme concluiu o juízo considerável de empregados condições pre- ciais e inerentes ao indivíduo, ao grupo social habitual da jornada, em complemento ao originário "não há qualquer justificativa que judiciais de trabalho. ou a sujeitos indeterminados.

284 285 Concretizada pela imputação de inde- do homem, satisfazendo a dupla função para a fragilidade da adoção da remune- o restabelecimento do "equilíbrio nas re- nização monetária, a grande dificuldade da indenização – atingir o patrimônio do ração do empregado para a fixação dos lações privadas", a meta não seria alcan- para o julgador está em definir parâmetros ofensor e demonstrar a este e à socieda- valores indenizatórios, pois, regra geral, çada, quando a reparação desse consolo que levem a uma indenização justa, sem de que o desrespeito a estes direitos será é flagrante o descompasso entre o porte espiritual à vítima fosse à custa da desgra- perder de vista que a moralidade não tem duramente repelido, a fixação de valores econômico do empregador e do empre- ça imposta ao agente. Não se pode, como preço, inexistindo valor em espécie capaz mais modestos tem como base evitar o gado, além da possibilidade de propiciar preconiza a sabedoria popular "vestir um de reparar ofensas à dignidade da pessoa "enriquecimento ilícito", predominando no indenizações díspares para situações idên- santo desvestindo outro". Da mesma ma- humana ou aos indivíduos coletivamente Judiciário brasileiro esta segunda corrente. ticas. neira, não se pode arbitrar a indenização considerados. Não é outra a razão pela Na esfera coletiva, dois fatores são pri- sem um juízo ético de valoração da gravi- qual a indenização por danos morais tem Além de observados os parâmetros que mordiais à fixação da indenização: a) o dade do dano, a ser feito dentro do quadro suporte na concepção de que o pagamen- auxiliam a definição da indenização - ex- porte econômico do agente e b) a e exten- circunstancial do fato e, principalmente, to não é reparatório, mas busca minorar os tensão do dano, o porte econômico do são do dano, assim considerada a abran- das condições da vítima. O valor da repa- efeitos destrutivos da conduta imprópria agente e da vítima, os graus de reprovabi- gência sobre determinado grupo de traba- ração terá de ser "equilibrado", por meio do agente lesante. lidade da conduta e de culpabilidade do lhadores, no caso da Justiça de Trabalho, da prudência do juiz. Não se deve arbitrar agente -, a discricionariedade do julgador e a territorialidade alcançada pela prática uma indenização pífia nem exorbitante Neste mister a legislação infraconstitu- deve pautar-se, também, pelos princípios do ofensor. diante da expressão ética do interesse em cional é omissa, pois não define critérios da razoabilidade e da proporcionalidade jogo, tampouco se pode ignorar a situação objetivos para a fixação de um patamar na fixação dos valores indenizatórios. Discorre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR econômico social de quem vai receber a mínimo e máximo na mensuração do dano sobre a problemática do arbitramento: reparação, pois jamais se deverá transfor- moral. Neste mister, não tem aplicação o princí- mar a sanção civil em fonte pura e simples pio da vedação do enriquecimento ilícito, "O juiz, em cujas mãos o sistema jurídico de enriquecimento sem causa". (in "Dano A doutrina aponta diretrizes para a fi- pois a indenização preconizada na Cons- brasileiro deposita a responsabilidade pela Moral", 2ª Edição, Editora Juarez de Olivei- xação do quantum indenizatório, dentre tituição Federal e, em especial, no artigo fixação do valor da reparação do dano ra, São Paulo, 1999, páginas 47/48). elas: a)a extensão do dano; b) o porte eco- 927 da Código Civil, tem por pressuposto moral, deverá fazê-lo de modo impositivo, nômico do agente; c) o porte econômico inarredável a caracterização de ato ilícito. levando em conta o binômio "possibilida- Em síntese, o julgador, utilizando-se da da vítima; d) o grau de reprovabilidade da des do lesante" - "condições do lesado"; razoabilidade, deve considerar parâmetros conduta; e e) o grau de culpabilidade do Logo, não se pode concluir que a inde- cotejado sempre com as particularidades como a gravidade do dano causado pelo agente. nização fixada em valor vultoso possa ca- circunstanciais do fato danoso, tudo com empregador, pelos seus prepostos ou pelas racterizar enriquecimento ilícito, pois este o objetivo de alcançar: a) um "valor ade- suas normas e diretrizes e a dimensão do A oscilação inicial da jurisprudência tra- somente ocorre quando não há justa cau- quado ao lesado, pelo vexame, ou pelo dano à sociedade, bem como a capacida- balhista, ora arbitrando valores irrisórios, sa ou a justa causa que o justificava deixou constrangimento experimentado"; b) uma de econômica do empreendimento, para ora estipulando valores elevados, estabi- de existir. "compensação" razoável e equitativa não que se estabeleça um parâmetro razoável lizou-se, predominando hoje, data venia, para "apagar os efeitos da lesão, mas para à indenização, de modo que esta sirva efe- montantes que, no entendimento deste Nas indenizações por danos morais o reparar os danos" (...), "sendo certo que tivamente de compensação aos lesados Relator, não reparam os danos e, muitas ato ilícito praticado por terceiro é a causa não se deve cogitar de mensuração do so- e de desestímulo ao agente causador do vezes, sequer atendem o pressuposto pe- que justifica a indenização. Se assim ocor- frimento, ou da prova da dor, exatamente dano. dagógico da indenização. re, é incongruente dizer que há enriqueci- porque esses sentimentos estão ínsitos no mento contra a lei (ilícito), se é esta que o espírito humano’. Dentro desta ótica, não A par destes critérios, considerado Ao contrário dos países dito "desenvol- justifica. se deve impor uma indenização que ultra- o dano coletivo e a sua extensão, que a vidos", em que a fixação de altos valores passe, evidentemente, a capacidade eco- meu ver perpassa a categoria para afetar monetários contribuiu para a efetividade Na mesma linha de raciocínio, no âmbi- nômica do agente, levando-o à ruína. Se os sistemas de saúde e previdenciário do do respeito aos direitos da personalidade to individual, há que se atentar, também, a função da reparação do dano moral é país, assim como a atuação a nível nacio-

286 287 nal do réu e, ainda, considerando a con- vil Pública das varas do trabalho das sedes dição econômica da instituição financeira, dos Tribunais Regionais do Trabalho." cujos lucros se aproximam, quando não ultrapassam, a casa do bilhão de reais/ Deste modo, nego provimento. ano, julgo bastante razoável o valor de R$10.000.000,00 fixados à indenização. CONCLUSÃO Nego provimento. Em face do exposto, conheço do recur- so ordinário e, no mérito, dou-lhe parcial JURISPREDÊNCIA JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. provimento para determinar a observação da súmula 439 do C. TST por ocasião da Fixados os juros e a correção monetária liquidação, nos termos da fundamentação na forma da Súmula 200 do TST, o réu re- precedente. quer sejam fixados a partir do último arbi- tramento, conforme a Súmula 439 do TST. Acórdão Direcionada especificamente para os ACORDAM os Desembargadores da Egré- casos de atualização monetária e juros de gia Primeira Turma do Tribunal Regional do mora nas condenações por danos morais, Trabalho da Décima Região, em Sessão referida súmula diz que "a atualização mo- Ordinária, à vista do contido na certidão netária é devida a partir da data da decisão de julgamento, aprovar o relatório, conhe- de arbitramento ou de alteração do valor cer do recurso ordinário e, no mérito, dar- e que os juros incidem desde o ajuizamen- lhe parcial provimento para determinar a to da ação, nos termos do art. 883 da CLT." observação da súmula 439 do C. TST por ocasião da liquidação, nos termos do voto Assim sendo, a liquidação deverá obser- do Desembargador Relator. Ementa apro- Processo: 00053-2014-002-10-00-2-RO var os parâmetros supra. vada. Ementa: RESCISÃO INDIRETA DO CONTRA- Relatório Recurso parcialmente provido. Brasília/DF, 04 de junho de 2014 (data TO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECOLHI- de julgamento). MENTOS DE FGTS. A ausência contumaz de O juiz Raul Gualberto Fernandes Kasper de ABRANGÊNCIA DA DECISÃO. OJ recolhimentos de FGTS é fator suficiente para Amorim da MM. 2ª Vara do Trabalho de Bra- 130-SBDI-II/TST. DORIVAL BORGES a rescisão indireta do contrato de trabalho, sília (DF), em sentença proferida às 150/156, Desembargador do Trabalho por se tratar de uma obrigação trabalhista bá- julgou procedentes em parte os pedidos for- Definida a abrangência nacional dos sica, a ser cumprida pelo empregador. Muito mulados na inicial, condenando a primeira efeitos desta decisão, o recorrente requer embora seja ônus da reclamante a demons- reclamada ao pagamento das parcelas ali a limitação aos contornos territoriais do ju- tração de inexistência de depósitos de FGTS, descritas e deferindo à reclamante os bene- ízo prolator da decisão. no caso, a defesa da reclamada é suficiente fícios da justiça gratuita. para comprovar a irregularidade no recolhi- Nos termos da OJ 130 da SBDI-II do C. mento da parcela. A reclamante interpôs recurso ordinário TST, item III, "em caso de dano de abran- (fls. 157/159). Requer a reforma da sentença gência suprarregional ou nacional, há Recurso parcialmente conhecido e par- para que seja reconhecida a rescisão indireta competência concorrente para a Ação Ci- cialmente provido. do contrato de trabalho nos termos da inicial.

288 289 Contrarrazões pela reclamada às fls. pedidos de férias vencidas de 2011/2012 e Contra essa decisão, recorre a reclamante, E porque descumprida a obrigação quanto 164/175. Pede o desprovimento do recurso. de 13º salário/2013. No mais, não conheço renovando o pedido de reconhecimento da ao FGTS, que torna inviável a manutenção da das contrarrazões. rescisão indireta do contrato de trabalho. relação empregatícia, a conduta da reclama- Dispensada a manifestação do Ministério da se enquadra no art. 483, "d", da CLT, o que Público do Trabalho na forma do art. 102 do MODALIDADE DE RUPTURA CONTRATUAL. A rescisão indireta do contrato de traba- autoriza a ruptura do contrato de trabalho Regimento Interno deste Tribunal. RESCISÃO INDIRETA. VERBAS RESCISÓRIAS. lho requer o cometimento de falta grave pelo por culpa do empregador. AVISO PRÉVIO E CONSECTÁRIOS. empregador de modo a tornar inviável a con- É o relatório. tinuidade da prestação dos serviços, obser- Quanto à data da rescisão indireta, não há, Na inicial, alegou a reclamante que foi ad- vadas as situações descritas no art. 483, da nos autos, até o momento, qualquer informa- Voto mitida pela reclamada em 15/12/2012, tendo CLT. ção de ruptura do contrato de trabalho. prestado serviços durante todo o contrato de ADMISSIBILIDADE trabalho. Afirmou que a reclamada não efetuou Considero que a ausência contumaz de re- Dessa forma, considero a data de publica- os recolhimentos de FGTS, o que, inclusive, foi colhimentos de FGTS é fator suficiente para a ção deste acórdão como sendo o termo final No caso, o reclamante estava ciente da objeto de Termo de Ajustamento de Conduta rescisão indireta do contrato de trabalho, por do contrato de trabalho, cuja rescisão indire- sentença publicada em 28/3/2014 (6ª feira). perante o MPT. Diz ter sofrido prejuízo, pois não se tratar de uma obrigação trabalhista básica, ta é acolhida. Entretanto, o prazo ficou suspenso no perí- conseguiu adquirir imóvel do projeto governa- a ser cumprida pelo empregador. odo de 31/3/2014 (2ª feira) a 4/4/2014 (6ª mental "Minha Casa Minha Vida", em razão da Defiro à reclamante, por conseguinte, as feira), em razão da PORTARIA PRE/SGJUD ausência desses depósitos. Pediu, assim, a resci- Muito embora seja ônus da reclamante a seguintes parcelas: aviso prévio de 36 dias nº 2, de 25/3/2014 deste Egrégio TRT/10ª são indireta do contrato de trabalho. demonstração de inexistência de depósitos (Lei 12.506/2011), saldo de salário, 13º salá- Região. de FGTS, no caso, a defesa da reclamada é rio/2014 proporcional, férias de 2012/2013 e Na defesa, a reclamada contestou o pedido, suficiente para comprovar a irregularidade no férias proporcionais de 2014, acrescidas de Dessa forma, o recurso da reclamante, in- dizendo que o depósito do FGTS está sendo recolhimento da parcela. 1/3, FGTS do pacto, acrescido da multa de terposto em 8/4/2014 (3ª feira), é tempesti- regularizado e, ainda, sustentando que a recla- 40%, a serem apuradas, tendo, como termo vo, estando, ainda, assinado por advogado mante tinha intenção de romper o vínculo de A própria reclamada confirmou a inexistên- final, a data de publicação deste acórdão. com procuração nos autos. emprego. cia de depósitos de FGTS, durante o contrato de trabalho, ao informar da tentativa de regu- Portanto, dou parcial provimento ao re- Contudo, não conheço do recurso ordiná- Ainda quanto ao FGTS, a reclamada alegou larização do pagamento do FGTS. Portanto, a curso ordinário da reclamante para acolher rio quanto ao pedido de férias vencidas de que, diante de inúmeras ações trabalhistas, os alegação da inicial, em que se baseia o pedi- a rescisão indireta do contrato de trabalho, 2011/2012, porque não foram sequer pos- valores quitados aos seus empregados, via ju- do de rescisão indireta, está comprovada. nos termos do art. 483, alínea "d" da CLT, na tuladas na inicial. Dele não conheço, ainda, dicial, não são considerados pagamentos de data da publicação deste acórdão, e, por quanto ao 13º salário/2013, porque deferido FGTS, ocasionando a impossibilidade de emis- Ressalto, ainda, que as dificuldades relata- conseguinte, defiro 36 dias de aviso prévio, na sentença, não havendo, assim, interesse são de guias coletivas. Disse, ainda, está bus- das na defesa para a regularização do FGTS bem como saldo de salário, 13º salário/2014 recursal da parte. cando regularizar o pagamento do FGTS de não eximem a reclamada do cumprimento proporcional, férias vencidas de 2012/2013, seus empregados. dessa obrigação trabalhista. férias proporcionais de 2014, acrescidas de As contrarrazões estão intempestivas, 1/3, e FGTS do pacto, acrescido da multa de pois a reclamada foi intimada em 13/5/2014 Em sentença, o juiz indeferiu o pedido de Da mesma forma, não há falta de imediati- 40%, a serem apuradas em liquidação. Deve- (3ª feira), mas protocolizou a petição de fls. rescisão indireta, ao fundamento de que a re- dade da empregada, pois a ausência de depó- rá a reclamada, ainda, proceder à baixa na 164/175 em 23/5/2014 (6ª feira), ou seja, clamante não trouxe o extrato da sua conta, sitos do FGTS configurou um ato continuado, CTPS da autora, observada a data da publica- além do prazo legal de oito dias. não tendo sequer declinado o período de au- em agravamento constante durante o contra- ção deste acórdão. sência dos recolhimentos de FGTS. Negou, ain- to de trabalho, capaz de tornar a situação in- Assim, conheço parcialmente do recurso da, o pedido da reclamada de declarar a resci- compatível com a permanência do vínculo de Incidem recolhimentos previdenciários so- ordinário, dele não conhecendo quanto aos são contratual por abandono de emprego. emprego. bre o saldo de salário e 13º salário/2014. No

290 291 mais, ficam mantidos os demais parâmetros to para acolher a rescisão indireta do contra- de liquidação estabelecidos na sentença. to de trabalho, nos termos do art. 483, alínea "d" da CLT, na data data da publicação deste Elevo o valor da condenação para R$ acórdão e, por consequência, deferir 36 dias 8.000,00, sendo devidas custas de R$ 160,00 de aviso prévio, bem como saldo de salário, pela reclamada. 13º salário/2014 proporcional, férias vencidas de 2012/2013, férias proporcionais de 2014, CONCLUSÃO acrescidas de 1/3, FGTS do pacto e multa de 40%, a serem apuradas em liquidação. Deve- JURISPREDÊNCIA Pelo exposto, conheço parcialmente do rá a reclamada, ainda, proceder à baixa na recurso da reclamante, não conheço das CTPS da autora, observada a data da publi- contrarrazões da reclamada, para, no méri- cação deste acórdão. Incidem recolhimentos to, dar-lhe parcial provimento para acolher previdenciários sobre o saldo de salário e 13º a rescisão indireta do contrato de trabalho, salário/2014. No mais, ficam mantidos os de- nos termos do art. 483, alínea "d" da CLT, na mais parâmetros de liquidação estabelecidos data data da publicação deste acórdão e, por na sentença. Valor da condenação elevado consequência, deferir 36 dias de aviso prévio, para R$ 8.000,00, sendo devidas custas de R$ bem como saldo de salário, 13º salário/2014 160,00 pela reclamada, nos termos do voto proporcional, férias vencidas de 2012/2013, da Desembargadora Relatora. Ementa apro- férias proporcionais de 2014, acrescidas de vada. Ressalvas dos Desembargadores Ale- 1/3, FGTS do pacto acrescido da multa de xandre Nery de Oliveira e João Amílcar. 40%, a serem apuradas em liquidação. Deve- rá a reclamada, ainda, proceder à baixa na Brasília (DF), sala de sessões, 21 de Agosto CTPS da autora, observada a data da publi- de 2014. cação deste acórdão. Incidem recolhimentos previdenciários sobre o saldo de salário e 13º ELKE DORIS JUST Processo: 00428-2014-013-10-00-8-RO salário/2014. No mais, ficam mantidos os de- Desembargadora do Trabalho mais parâmetros de liquidação estabelecidos Ementa: 1. AVISO PRÉVIO. LEI Relatório na sentença. Elevo o valor da condenação 12.506/2011. ARTIGO 488 DA CLT. Mesmo para R$ 8.000,00, sendo devidas custas de R$ após a edição da Lei 12.506/2011, continua A Exma. Juíza da MM. 13ª Vara do Traba- 160,00 pela reclamada. em pleno vigor a regra do artigo 488 da CLT, lho de Brasília/DF, Dra. Ana Beatriz do Ama- tanto quanto a redução das duas horas diá- ral Cid Ornelas, julgou improcedentes os pe- Acórdão rias, quanto a redução de sete dias durante o didos exordiais, para absolver a reclamada período do aviso prévio. Logo, impertinente do pagamento de indenização de aviso pré- ACORDAM os Desembargadores da Egré- a pretensão obreira de ver a redução legal vio e multa do artigo 477 da CLT, conforme gia Segunda Turma do Tribunal Regional do de sete dias incidente apenas nos primeiros fundamentos a fls. 57/59. Trabalho da Décima Região, conforme o con- trinta dias do aviso prévio, com a indeniza- tido na respectiva certidão de julgamento, ção dos demais dias adicionados por força O reclamante interpõe recurso ordinário (a em: aprovar o relatório, conhecer parcial- da Lei 12.506/2011. fls. 61/66), almejando a reforma da sentença. mente do recurso ordinário da reclamante, não conhecer das contrarrazões da reclama- 2. Recurso ordinário conhecido e despro- Foram apresentadas contrarrazões, a fls. da, para, no mérito, dar-lhe parcial provimen- vido. 70/72.

292 293 Manifestação do Ministério Público do O MM. Juízo de origem decidiu a ques- corridos na hipótese do inciso II, do Art. É o voto. Trabalho, na forma da certidão de julga- tão sob os seguintes fundamentos (a fls. 487 desta Consolidação". mento. 57/58): Acórdão A Lei nº 12.506/11 em nada alterou a É o relatório. "AVISO PRÉVIO. LEI Nº 12.506/11 aplicabilidade do dispositivo supra, por- ACORDAM os integrantes da Segunda quanto nenhum critério de proporcionali- Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Voto Relata o Autor que foi admitido pela dade foi expressamente regulado pelo le- 10.ª Região, conforme certidão de julga- Reclamada, em 21/02/2011, para exer- gislador. Desse modo, tem-se que continua mento a fls. retro, aprovar o relatório, co- 1. ADMISSIBILIDADE cer a função de analista de apoio à ges- em vigência tanto a redução de duas horas nhecer do recurso ordinário e, no mérito, tão, sendo dispensado, sem justa causa, diárias quanto a redução de sete dias du- negar-lhe provimento, mantendo a senten- Preenchidos os pressupostos objetivos e na data de 17/03/2014. Sustenta que re- rante o período do aviso prévio. ça por seus próprios fundamentos, a teor subjetivos de admissibilidade, conheço do cebeu o aviso prévio, em 06/02/2014, do art. 895, IV, da CLT, nos termos do voto recurso ordinário. com a data de saída projetada para o Assim, a Reclamada observou correta- do Desembargador Relator. dia 07/03/2014, nos termos da Lei nº mente o regramento atinente à conces- 2. MÉRITO 12.506/11. são do aviso prévio e à redução de jorna- Brasília (DF), 25 de junho de 2014(data da no respectivo período, não havendo do julgamento). Investe o reclamante contra a sentença O Reclamante aduz, porém, que la- falar em pagamento de indenização. In- que indeferiu os pedidos de pagamento borou durante 32 dias do aviso prévio, defere-se. BRASILINO SANTOS RAMOS de indenização de nove dias de aviso pré- tendo redução de apenas 7 dias. Postula, Desembargador do Trabalho vio trabalhados indevidamente e a multa então, o pagamento de 9 dias de aviso 2. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT do artigo 477 da CLT. Para tanto, reitera o prévio trabalhados indevidamente. obreiro a tese de que, faz jus ao aviso pré- Indefere-se o pedido de pagamento da vio de 39 dias, tendo em conta o tempo Em defesa, a Reclamada argumen- multa prevista no artigo 477 da CLT, por- de duração do contrato de trabalho. As- ta que a Lei 12.506/11 apenas institui o quanto a Reclamada efetuou o pagamento sim sendo, 30 (trinta) dias do aviso prévio acréscimo de três dias para cada ano tra- das verbas rescisórias no prazo legal." serão trabalhados e o restante deverá ser balhado na mesma empresa, não tendo indenizado. Sendo que a reclamada con- alterado os artigos 487 e 488 da CLT. Por considerar bem apreciada a contro- cedeu o aviso prévio de 39 (trinta e nove) vérsia, mantenho a sentença por seus pró- dias, mas apenas aplicou a redução de 7 Dispõe o artigo 488 da CLT que: prios fundamentos. (sete) dias do aviso prévio. "Art. 488. O horário normal de trabalho Assim sendo, mantida a sentença que Diz na petição inicial que "Nos termos do empregado, durante o prazo do aviso, decretou a improcedência dos pedidos da Lei 12.506/2011 o reclamante faria jus e se a rescisão tiver sido promovida pelo exordiais, não há que se falar em honorá- a um aviso prévio de 39 dias, sendo que empregador será reduzido de duas horas rios assistenciais. deles 30 dias seriam cumpridos, com redu- diárias sem prejuízo do salário integral. ção de 7 dias e os outros 9 seriam indeni- CONCLUSÃO zados." (a fls. 04). Parágrafo único. É facultado ao empre- gado trabalhar sem redução das 2 (duas) Pelo o exposto, conheço do recurso or- Quanto a multa do artigo 477 da CLT, afir- horas diárias previstas neste artigo, caso dinário e, no mérito, nego-lhe provimen- ma que as verbas rescisórias foram quita- em que poderá faltar ao serviço sem pre- to, mantendo a sentença por seus próprios das intempestivamente, tendo em conta a juízo do salário integral, por (um) dia, na fundamentos, a teor do art. 895, IV, da CLT, aplicação equivocada da Lei 12.506/2011. hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias tudo nos termos da fundamentação.

294 295 CLT, não se estabelece contrato de empre- A Ré insiste apenas no contrato de parce- go, mas de parceria rural. ria, não tendo outro sido ajustado. Recurso do Reclamante conhecido e, no O MM. Juízo de origem julgou improce- mérito, desprovido. dente os pedidos exordiais de reconhecimen- to de vinculo empregatício, fundado na exis- Relatório tência de contrato de parceria firmado entre as partes. Contra a sentença proferida pela Exma. JURISPREDÊNCIA Sra. Juíza Substituta Vanessa Reis Brisolla, No recurso, insiste o Reclamante no reco- em exercício na MM. 20ª Vara do Trabalho nhecimento do vínculo empregatício. de Brasília-DF, que julgou improcedentes os pedidos exordiais (fls.231/233), recorre A pretensão exordial não prospera. o Reclamante insistindo na existência de vínculo empregatício (fls. 235/247-v). O Re- Emerge da petição inicial apenas descriti- clamante é beneficiário da gratuidade judi- vo de atividade pelo Autor na criação e zelo ciária. pelo rebanho da Ré, serviços pelos quais per- ceberia crias geradas pelos animais da fazen- O Reclamado apresentou contrarrazões da Reclamada. (fls. 250/254). Não há, em nenhum lugar da exordial, Dispensado parecer ministerial, na forma indicativo de percebimento de valores pelo regimental. trabalho desenvolvido, mas efetiva aferição de outro além do resultante do contrato fir- É o relatório. mado entre as partes como de parceria, que Processo: 00925-2013-020-10-00-3-RO descreve, por sua vez, apenas direito do Au- Voto tor a certas crias geradas, no intuito de efe- frutos da lavoura ou das crias geradas pelo tiva parceria à luz do art. 96, § 4º, da Lei nº Ementa: CONTRATO DE PARCERIA RURAL gado ("lato sensu") tratado, assim assumindo (1) ADMISSIBILIDADE: 4.504/1964, com a redação dada pela Lei nº X CONTRATO DE EMPREGO. encargo próprio de produtor, "mutatis mutan- 11.443/2007, que assim dispõe: dis", quanto ao zelo exigido para a lavoura e O recurso ordinário interposto é tempes- A Lei 4.504/1964, art. 96, § 4º, com a re- rebanho, inclusive eventuais ônus pela cria- tivo e regular, assim como as contrarrazões "Art. 96. Na parceria agrícola, pecuária, dação dada pela Lei 11.443/2007, expressa- ção e trato repassados pelo efetivo proprietá- apresentadas: conheço. agro industrial e extrativa, observar-se-ão os mente descreve que os contratos que preve- rio da terra ou dos animais cedidos ao traba- seguintes princípios: jam o pagamento de trabalhador rural em lhador assim qualificado como parceiro. (2) MÉRITO: partes em dinheiro e percentual de lavoura (...) cultivada ou de rebanho tratado é que são Emergindo da relação havida entre as - vínculo empregatício: considerados contratos de emprego, garan- partes apenas a entrega de animais aos cui- § 4º. Os contratos que prevejam o paga- tido o salário mínimo no cômputo das duas dados do trabalhador rural, sob a promessa O Autor postula reconhecimento de vín- mento do trabalhador, parte em dinheiro e parcelas, enquadrando-se, assim, na asserti- de parcela das crias geradas, sem qualquer culo em razão de ter desenvolvido atividade parte em percentual na lavoura cultivada ou va de lei, como contrato de parceria aque- percepção de valores em dinheiro e sem as de serviços gerais nas fazendas da Reclama- em gado tratado, são considerados simples les em que o trabalhador recebe apenas os premissas exigidas pelos artigos 2º e 3º da da. locação de serviços, regulada pela legislação

296 297 trabalhista, sem pre que a direção dos traba- Não há, doutro lado, como se reconhecer va de lei, como contrato de parceria aque- Nego provimento. lhos seja de inteira e exclusiva responsabili- concomitância de contratos, porque a pró- les em que o trabalhador recebe apenas os dade do proprietário, locatário dos serviços pria exordial não vincula outras atividades frutos da lavoura ou das crias geradas pelo (3) CONCLUSÃO: a quem cabe todo o risco, assegurando-se ao que não aquelas decorrentes do contrato de gado ("lato sensu") tratado, assim assumin- locador, pelo menos, a percepção do salário parceria trazido pelo Reclamado (fl. 44). do encargo próprio de produtor, "mutatis Concluindo, conheço o recurso e, no mé- mínimo no cômputo das 2(duas) parcelas. mutandis", quanto ao zelo exigido para a rito, nego-lhe provimento, nos termos da fun- Emergindo da relação havida entre as par- lavoura e rebanho, inclusive eventuais ônus damentação. (...)". tes apenas a entrega de animais aos cuidados pela criação e trato repassados pelo efetivo do trabalhador rural, sob a promessa de par- proprietário da terra ou dos animais cedidos É o voto. A Lei 4.504/1964, art. 96, § 4º, com a re- cela das crias geradas, sem qualquer percep- ao trabalhador assim qualificado como par- dação dada pela Lei 11.443/2007, expressa- ção de valores em dinheiro e sem as premis- ceiro. A C Ó R D Ã O: mente descreve que os contratos que preve- sas exigidas pelos artigos 2º e 3º da CLT, não jam o pagamento de trabalhador rural em se estabelece contrato de emprego, mas de Emergindo da relação havida entre as par- Acórdão partes em dinheiro e percentual de lavoura parceria rural. tes apenas a entrega de animais aos cuidados cultivada ou de rebanho tratado é que são do trabalhador rural, sob a promessa de par- ACORDAM os integrantes da Egrégia Se- considerados contratos de emprego, garan- Por fim, se não há vínculo de emprego cela das crias geradas, sem qualquer percep- gunda Turma do Tribunal Regional do Traba- tido o salário mínimo no cômputo das duas entre as partes, a eventual pertubação de ção de valores em dinheiro e sem as premis- lho da Décima Região, conforme certidão de parcelas, enquadrando-se, assim, na asserti- percentuais a exigir eventuais diferenças se sas exigidas pelos artigos 2º e 3º da CLT, não julgamento: aprovar o relatório, conhecer o va de lei, como contrato de parceria aque- estabelecem em relação ao contrato de par- se estabelece contrato de emprego, mas de recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, les em que o trabalhador recebe apenas os ceria, mas não para transmutar a parceria em parceria rural. nos termos do voto do Relator. Ementa apro- frutos da lavoura ou das crias geradas pelo vínculo de emprego, de todo inadmitida por vada. gado ("lato sensu") tratado, assim assumin- não se enquadrar no art. 96, § 4º, da Lei nº - DANO MORAL: CONDUTA EXCESSIVA do encargo próprio de produtor, "mutatis 4.504/1964, conforme redação vigente, que NÃO DEMONSTRADA: INDENIZAÇÃO INDEVI- Brasília (DF), 22 de outubro de 2014. mutandis", quanto ao zelo exigido para a poderia remeter o pacto à proteção da CLT. DA. lavoura e rebanho, inclusive eventuais ônus (data do julgamento) pela criação e trato repassados pelo efetivo Nesse sentido, caso similar examinado por Recurso do Reclamado conhecido, preli- proprietário da terra ou dos animais cedidos esta egrégia Segunda Turma: minares rejeitadas e, no mérito, parcialmente ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA ao trabalhador assim qualificado como par- provido". Desembargador do Trabalho ceiro. EMENTA: TRT 10ª Região – 2ª Turma Percebo que, no caso, o obreiro recebia CONTRATO DE PARCERIA RURAL X CON- a importância módica de R$ 40,00 por se- TRATO DE EMPREGO. Relator Desembargador Alexandre Nery mana, o que leva a conclusão de que não de Oliveira se tratava de salário, mas sim gastos com a A Lei 4.504/1964, art. 96, § 4º, com a re- propriedade. dação dada pela Lei 11.443/2007, expressa- RO 0000381-79-2012.5.10.0811 mente descreve que os contratos que preve- Desta forma, o Obreiro em nenhum mo- jam o pagamento de trabalhador rural em Publicado em 08.02.2013 mento percebeu valor em dinheiro, mas partes em dinheiro e percentual de lavoura apenas crias do rebanho cuidado, não se cultivada ou de rebanho tratado é que são Assim, correta a sentença primária que enquadrando o contrato, portanto, como de considerados contratos de emprego, garan- afastou o vínculo de emprego, e julgou im- emprego, à luz da ressalva descrita pelo refe- tido o salário mínimo no cômputo das duas procedentes os pedidos exordiais pertinente rido dispositivo legal. parcelas, enquadrando-se, assim, na asserti- a contrato de emprego não considerado.

298 299 cos suplantem a necessária respeitabilidade Voto à condição humana)...Na ordem jurídica do Estado Social as empresas têm obrigações de 1. Admissibilidade natureza social em razão de o próprio siste- ma lhes permitir a busca de lucros median- Preenchidos os pressupostos objetivos e te a exploração do trabalho alheio... O des- subjetivos, conheço do recurso. respeito deliberado e inescusável da ordem jurídica trabalhista, portanto, representa ine- 2. Mérito gável dano à sociedade". (Juiz JORGE LUIZ JURISPREDÊNCIA SOUTO MAIOR). DESTINAÇÃO DOS VALORES. 2.1. Prescrição A teor do art. 13 da Lei nº 7.347/85, o va- lor da indenização por dano moral coletivo O Exmo. Juiz de origem extinguiu o pro- e demais cominações objeto de condenação cesso com resolução de mérito quanto ao deve receber destinação específica (diversa pedido de indenização por dano moral cole- do FAT) relacionada a programas destinados tivo, pelos seguintes fundamentos: a prevenir ilícitos da mesma natureza daque- les constatados nestes autos. Recurso conhe- Supondo, pois, que o período de ociosida- cido e provido. de forçadas das empregadas Relatório tivesse perdurado no máximo por cerca de um mês — ou, segundo declarações da O Exmo. Juiz FERNANDO GABRIELE BER- empregada MILENE FERNANDA MACHADO NARDES, em exercício na MM. 9ª Vara do Tra- OLIVEIRA, por um mês e meio (fl. 32), há que balho de Brasília/DF, por meio da sentença se concluir que o assédio noticiado na peti- de fls. 218/222, extinguiu o processo com ção de ingresso cessou, na pior das hipóte- Processo: 01292-2012-009-10-00-2-RO resolução de mérito quanto ao pedido de in- ses, em março/2007. denização por danos morais coletivo e julgou Ementa: PROTEÇÃO A DIREITOS DIFUSOS da Seguridade Social) constituem a fórmula improcedentes os demais pedidos formula- A presente demanda, todavia, foi ajuizada E COLETIVOS. PRESCRIÇÃO. A presente ação criada para desenvolver o que se convencio- dos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em 07/07/2012, quando já não busca o ressarcimento ou a recomposi- nou chamar de capitalismo socialmente res- – MPT nesta Ação Civil Pública. ção de lesão a direito individual dos trabalha- ponsável...Trata-se de regra de caráter trans- transcorridos mais de cinco anos da prá- dores. O que o autor postula é a tutela ini- cendental, que impõe valores à sociedade O MPT se insurge contra a sentença por tica dos atos ilícitos imputados à reclamada. bitória no sentido de cessar a lesão àqueles e, consequentemente, a todo ordenamento meio das razões de recurso às fls. 226/244. Assim, materializa-se in casu a prescrição trabalhadores que foram ou estão sendo víti- jurídico. E que valores são estes? Os valores Requer seja a prescrição afastada e, no mé- total da ação para reivindicar danos à cole- mas da lesões ao ordenamento jurídico per- são: a solidariedade (como responsabilida- rito, pugna pelo deferimento do pedido de tividade, visto que, em se tratando de tema petradas pela ré e, ainda, prevenir a lesão a de social de caráter obrigacional), a justiça indenização por dano moral coletivo, bem trabalhista, aplica-se a o prazo prescricional todo um grupo de trabalhadores, por isso não social (como consequência da necessária como os demais pedidos da inicial. definido no art. 7º, inciso XXIX,da Constitui- há se falar em prescrição, pois trata-se de ale- política de distribuição dos recursos econô- ção (fl. 219). gações pertinentes à defesa de direitos difu- micos e culturais produzidos pelo sistema), Contrarrazões pela reclamada às fls. sos e coletivos. DANO MORAL COLETIVO. "Os e a proteção da dignidade humana (como 249/262. Aduz o MPT que a hipótese dos autos tra- Direitos Sociais (Direito do Trabalho e Direito forma de impedir que os interesses econômi- ta-se de direitos transindividuais, marcados É o relatório. pela indeterminação dos integrantes da cole-

300 301 tividade lesada, caracterizado pela indivisi- ações civis públicas que buscam o cumpri- Assim, no caso como o dos autos, em que prescrição se volta contra o indivíduo ou gru- bilidade e indisponibilidade dos interesses mento de deveres públicos e democráticos, se defendem direitos coletivos e metaindivi- pos de indivíduos, não atingindo interesses atingidos, que são públicos e sem feição ou a condenação de entidades ou de pes- duais, mesmo que a apuração dependa de que buscam a proteção de uma coletividade patrimonial, sendo o dano moral coletivo soas por terem excedido os limites da lei e fatos isolados, a prescrição, que está cultural difusa. Em reforço a essa tese, traz-se à baila imprescritível. Por fim, afirma que o proce- da liberdade advinda do regime democrá- e historicamente relacionada ao direito indi- o entendimento do ilustrado Juiz Francisco dimento preparatório de Inquérito Civil n° tico, acaba por ensinar ora os cidadãos, o vidual, deve ser afastada. Sobre o tema, peço Antônio de Oliveira: Ora, se os interesses di- 88/2007 do dia 28/03/2007 interrompeu o agente público e as empresas, ora as asso- licença para citar trecho do voto proferido fusos e coletivos não têm titulação definida, prazo prescricional. ciações ou os sindicatos a agirem, viverem pelo Exma. Desembargadora Márcia Mazoni mas pertencem a todos, dúvida não existe de e se comportarem democraticamente, isto Cúrcio Ribeiro, quando da análise da ação que estamos frente a um direito de interesse Razão lhe assiste. é, a respeitarem a Constituição, a lei e os rescisória 0016-2009-000-10-00-4: social e que diz respeito ao povo e ao pú- interesses difusos, coletivos e até mesmo blico em geral. E se assim é, premiar o insti- A presente ação não busca o ressarci- individuais. Mesmo em relação àqueles ...O autor aponta mácula ao art. 7º, XXIX, tuto da prescrição ou da decadência seria o mento ou a recomposição de lesão a di- estranhos à relação processual instaurada da Constituição Federal, por entender que mesmo que inverter a ordem dos valores, ou reito individual dos trabalhadores. O que o pela ação civil pública, isto é, que não são estaria prescrita a pretensão do Ministério seja, premiar o interesse particular em detri- autor postula é a tutela inibitória no senti- partes, o seu ajuizamento leva à educação Público do Trabalho quando do ajuizamento mento do interesse público. (...)" E mais, em do de cessar a lesão àqueles trabalhadores democrática acima mencionada, uma vez da ação civil pública originária. Ao entregar a não havendo interesse do Poder Público esta- que foram ou estão sendo vítimas da lesões que a sua divulgação ou o seu conhecimen- prestação jurisdicional nos autos do processo rá sempre muito assoberbado de trabalhos e ao ordenamento jurídico perpetradas pela to acaba por revelar e ensinar o que pode originário, a egr. Primeira Turma deste Regio- as prescrições ocorreriam, sem que ninguém ré e, ainda, prevenir a lesão a todo um gru- ou deve ser feito. (Ação Civil Pública. Ins- nal assentou, acerca da prescrição, que: "A pudesse fazer nada." E, complementando o po de empregados da ré, por isso não há se trumento de Educação Democrática - Ação Empresa recorrida sustenta, ainda, a prescri- insigne jurista professa: A exemplo do que falar em prescrição. Civil Pública. Lei 7.347/85 - 15 anos – São ção do direito de propor a presente ação, acontece com a coisa julgada, os interesses Paulo: Revista dos Tribunais, 2002) fundando-se no preceituado do art. 7º, inc. metaindividuais devem ter tratamento pro- O que se busca é a imposição de obri- XXIX, da Constituição Federal, que prevê o cessual especial não ocorrendo, contra tais gações de fazer e não fazer que ajustem a Vale dizer, não está em questão a repa- prazo prescricional de cinco anos para plei- direitos, a prescrição da ação ou a decadên- prática empresarial às determinações co- ração à lesão aos direitos individuais do tra- tear a reparação de direito decorrente da cia do direito. Pensamento contrário, será o gentes das normas trabalhistas. Trata-se de balhador, o enfoque da presente ação civil relação de trabalho, estando, assim, sepulta- mesmo que permitir que o escorpião, de ve- alegações pertinentes à defesa de direito pública é o comportamento da ré frente às do o direito de ação por parte do Ministério neno letal, pique a si mesmo." (in, Da Ação coletivo e difuso. regras protetivas do Direito do Trabalho à Público. Contudo, não há como reconhecer Civil Pública: Instrumento de Cidadania. trabalhadora gestante. a tese sustentada. A prescrição é instituto in- Revista Ltr 61-07/881). Em face do exposto, Extraindo-se a lição de JOSÉ EMMANUEL timamente relacionado ao direito subjetivo considerando serem inaplicáveis as regras da BURLE FILHO sobre a propriedade de se Nesse aspecto, vale lembrar que a co- individual, no sentido de que o seu titular prescrição quando se discute direitos e inte- manejar ações civis públicas como instru- letivização das ações é fenômeno irrever- tem a faculdade de implementá-lo toda vez resses de toda uma coletividade, mantém-se mento educativo e democrático, cita-se o sível, adequado aos paradigmas do Estado que alguém impeça ou tente embaraçar o a decisão primária." (às fls. 192/193). O Mi- seguinte ensinamento: Democrático de Direito, com a atual e pro- seu gozo. No caso, a matéria em análise ul- nistro aposentado Gelson de Azevedo negou gressiva complexidade das sociedades, dos trapassa o mero entendimento do que seja provimento ao recurso de revista interposto Como pregava o saudoso HELY LOPES direitos e dos anseios sociais. É consentâ- um direito individual ou de um grupo apenas, pelo SERPRO, com relação à prescrição, ao MEIRELLES: ‘O uso da autoridade só é líci- nea com o devido processo legal, com a uma vez que reflete um interesse social muito fundamento de que: "Conforme se verifica, to - ensina Sampaio Dória - quando vise a economia processual, com a duração razo- maior, de ordem pública, traduzido no sen- a Corte Regional deixou de declarar a pres- obstar a que um indivíduo prejudique direi- ável do processo e com a efetividade das tido de que determinada situação que crie crição no caso concreto, por entender que tos alheios, ou obstar a que um indivíduo decisões judiciais, além de mais se aproxi- instabilidade a toda a comunidade, não se se debatem direitos e interesses de toda uma se escuse a cooperar pela manutenção da mar da realização da Justiça – bem maior prolongue indefinidamente. Nessa linha de coletividade. Dessa forma, o fundamento da- sociedade’.[…]De fato, o ajuizamento de de todo o sistema do Poder Judiciário. raciocínio, pode-se concluir que o instituto da quela Corte Regional no sentido de que a im-

302 303 prescritibilidade da ação civil pública justifi- Vejamos. Nilva Soares Rodrigues: (…) que ao retor- portanto, não se permite qualquer distinção ca-se pela natureza indisponível do direito nar à sede da empresa, pois prestava servi- decorrente de atributos pessoais, ainda mais tutelado - ao contrário do entendimento do Com todo respeito ao posicionamento ços em órgãos do GDF, a depoente e demais referente ao estado gestacional, momento Reclamado - não viola o art. 7º, XXIX, da adotado pela instância de origem, tenho en- colegas grávidas foram obrigadas a passar a em que a mulher, devido a diversas altera- Constituição Federal. No referido dispositi- tendimento diverso e considero caracteriza- jornada inteira (oito horas)sentadas em algu- ções físicas e emocionais, encontra-se numa vo, define-se o prazo prescricional referen- do o assédio moral pelo de discriminação mas cadeiras na recepção de frente para a condição mais sensível a fatores discrimina- te ao direito material que se pretende ver praticado pelo gerente da empresa. recepcionista, sem qualquer atribuição a ser tórios. É inegável que, com a modernização reparado, não atingindo tal instituto os di- desenvolvida; (…) que os funcionários que das relações sociais, as mulheres, após lon- reitos e interesses metaindividuais nas mo- Nos dizeres de Maria Ester de Freitas, Ro- passavam pela recepção ficavam rindo das gos anos de lutas e conquistas, vêm ocupan- dalidades difusa e coletiva (pertencentes às berto Heloani e Margarida Barreto, "o assédio empregadas gestantes; que havia comentá- do o seu lugar no mercado de trabalho, não pessoas indeterminadas ou apenas determi- moral é uma conduta abusiva, intencional, rios desagradáveis sobre a falta de serviço... se limitando aos afazeres meramente domés- náveis no seio da sociedade), tendo como frequente e repetida, que ocorre no ambien- (fl. 45). ticos. A mulher moderna é autônoma, e por características marcantes a indivisibilidade, te de trabalho e que visa diminuir, humilhar, meio de seu trabalho se afirma como uma a indisponibilidade, a essencialidade e a vexar, constranger, desqualificar e demolir Larissa Pacheco de Oliveira:(...) que o se- personagem ativa das transformações sociais ausência de conteúdo econômico. Nego psiquicamente um indivíduo ou um grupo, nhor André, chefe do Rh, sempre falava para e econômicas, muito contribuindo no próprio provimento." (TST-AIRR-716.106/2000.6 - às degradando as suas condições de trabalho, a depoente que as empregadas gestantes sustento familiar, não sendo raros os casos fls. 260/261)... ( Publicado em: 03/12/2009 atingindo sua dignidade e colocando em ris- eram prejuízo para a empresa; que esse co- em que o ônus pela manutenção do lar fica no DEJT) co a sua integridade pessoal e profissional" mentário o Sr. André fez na presença de cole- exclusivamente ao seu cargo. Nessa linha, e (Assédio Moral no Trabalho, São Paulo, Cen- gas Grazielle e Joana, que também estavam considerando que historicamente a mulher No mais, entendo que o MPT só teve res- gage Leaning, 2008, p.37). grávidas(...) que as empregadas gestantes fo- exerceu um papel subalterno na sociedade paldo o suficiente para ajuizar a ação civil ram obrigadas a ficar sentadas na recepção, (com raras exceções), devido a preconceitos pública quando do procedimento investiga- No caso dos autos, os depoimentos das de frente para a recepcionista, desde o início enraigados no complexo social, que infeliz- tório, não havendo assim que se falar em testemunhas, quando do inquérito civil, são da jornada, das 08h às 18h, com intervalo de mente até hoje persistem, como se verifica prescrição contada da data do fato, já que uníssonos ao descrever a conduta discrimi- 12h às 14h; que no andar que as empregadas no caso dos autos, foram inseridas na legisla- apenas com o inquérito civil se reuniu os natória praticada pelo gerente da reclamada se encontravam havia um banheiro que não ção pátria normas de proteção do mercado elementos para a propositura da ação. contra as empregadas gestantes: podia ser por elas utilizados, obrigando-as a de trabalho da mulher (art. 7º, XX, CF; art. 10, subir de escada até o andar de cima onde "b" da ADCT; art. 391 da CLT, dentre outras). Logo, ante a natureza do direito violado, Joana Carolina Lopes Ferreira: (…) que a havia outro banheiro...(fl. 47). Especificamente quanto à maternidade, a rejeito da prejudicial de mérito e passo à empresa não tinha conhecimento da gravi- legislação, de cunho eminentemente social, analise do tema. dez da depoente, mas não queria readmi- Tanto que umas das trabalhadores da re- prevê medidas que visam proteger não só ti-la;(...) que a depoente só foi readmitida, clamada ajuizou ação individual, no qual fi- a mulher na sua condição de trabalhadora, 2.2. Assédio moral. Violação aos direitos porque ameaçou denunciar ao fato MPT; que cou demonstrada a prática acima descrita, mas também permitir que esta tenha tran- das gestantes. o senhor André do RH, antes de readmitir a manifestando-se a Exma. Desembargadora quilidade para exercer de forma plena suas depoente, fez com que ela esperasse senta- Maria Piedade Bueno Teixeira sobre o tema, funções maternas, o que é de suma impor- O Juízo de origem, entendendo por não da durante uma semana, embora a depoente RO 00949-2008-021-10-00-1: tância para um desenvolvimento saudável demonstrado a prática de assédio moral comparecesse diariamente na empresa para da criança. Nesse contexto, verifica-se que a contra as empregadas gestantes da recla- obter uma solução; (…) que no dia em que RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL. ASSÉDIO MO- conduta da reclamada, ao praticar discrimi- mada, indeferiu os pedidos de obrigação o programa ISO 9001 foi visitar as gestantes RAL. DISCRIMINAÇÃO NO MERCADO DE TRA- nação generalizada contra mulheres grávi- de não fazer postulados na inicial. foram dispensadas no dia; que ao questiona- BALHO DA MULHER. O direito à igualdade se das no âmbito de seu estabelecimento, além rem o fato ao Sr. André, este respondeu que caracteriza pela isonomia de tratamento e a de contrariar todas as normas protetivas do Reitera o MPT as alegações acerca da as gestantes não faziam parte da empresa... proteção à maternidade encontra sede na mercado feminino, em especial o da materni- prática discriminatória praticada pela ré. (fl. 23). Constituição Política (arts. 5º, I, e 6º, caput), dade, está na contramão da história, por de-

304 305 monstrar modos de conduta empresariais ar- e relacional da dignidade da pessoa huma- Fenômeno similar se observa na lesão a ter ocorrido a transgressão ao ordenamento caicos não condizentes com o que se espera na, sublinhando inclusive a existência de um direitos da personalidade em âmbito coleti- jurídico vigente. Tal proteção a ser dispensa- hodiernamente de uma empresa séria e em dever de respeito no âmbito da comunida- vo. da à coletividade está diretamente ligada ao consonância com as peculiaridades da socie- de dos seres humanos" (Ingo Wolfgang Sar- sentimento de desapreço e de perda de va- dade moderna (Publicado em: 29/05/2009 let (Dignidade da pessoa humana e direitos No caso dos autos ficaram patentes atitu- lores essenciais que a afetam negativamente. no DEJT). fundamentais. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do des da empresa ré violadora de direitos da (...) Isto porque a indenização por danos mo- Advogado, 2006.p.52). sociedade como um todo. rais coletivos tem por objetivo oferecer à co- A lei 9.029/95 em seu artigo 1° dispõe letividade dos trabalhadores uma compen- que "...Fica proibida a adoção de qualquer Logo, demonstrado a conduta discrimi- Exsurge cristalina a natureza coletiva da sação pelo dano já sofrido, atenuando, em prática discriminatória e limitativa para efei- natória, dou provimento ao recurso para pretensão. O foco conferido à matéria tem parte, as consequências da lesão e, ainda, to de acesso a relação de emprego, ou sua condenar a demandada nas obrigações de pertinência com interesses transindividuais: a visa aplicar à lesante uma sanção pelo ilícito manutenção, por motivo de sexo, origem, não fazer, assim como pleiteadas à inicial às necessidade de resguardar o próprio ordena- praticado, pois, de modo contrário seria a sua raça, cor, estado civil, situação familiar ou fls. 17/18, sob pena de multa pecuniária no mento jurídico, como um todo, das repetidas premiação." (Dano Moral. Múltiplos Aspectos idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses importe de R$ 10.000,00 na hipótese de des- violações verificadas, com a disponibilização nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr) de proteção ao menor previstas no inciso cumprimento. de instrumentos hábeis para que tal defesa se XXXIII do art. 7º da Constituição Federal...". torne efetiva e apta a coibir novas violações. Nas ações individuais a indenização por O que por analogia pode ser aplicada ao 2.3. Indenização por dano moral cole- No presente caso, frise-se, defrontam com dano moral atende a dupla função - caráter caso, mesmo que a presente hipótese não tivo condutas altamente lesivas aos interesses de compensatório com relação à vítima e ca- conste enumerada no artigo, pois o objetivo um segmento social, perfeitamente identifi- ráter punitivo com relação ao ofensor-, no principal do normativo é proteger o cidadão A indenização por danos morais no Direito cável, que reclama reparação enérgica. As dano moral coletivo exsurge primordialmen- contra práticas discriminatórias na relação do Trabalho tem arrimo no art. 5º, X, da CF lesões também são de natureza difusa, pois te o aspecto preventivo e pedagógico. Não de trabalho. e arts. 186 c/c 927, ambos do Código Civil, outras trabalhadoras não passíveis de identifi- é apenas nas situações de violação a direi- e como tal deve decorrer, direta e impreteri- cação também poderiam ser vítimas do pro- tos exclusivamente ligados à dignidade da Valendo registrar ainda que a proteção à velmente, de um ato comissivo ou omissivo cedimento reprovável da empresa ré, bem pessoa humana que se caracteriza o dano trabalhadora gestante é bem jurídico prote- praticado com culpa ou dolo do empregador como tal procedimento, por si só, represen- moral coletivo. Também está configurada tal gido pela Constituição Federal e pertinente que importar em dano ao pretendente. ta reiterada e injustificável ofensa às normas lesão - com maior intensidade - nos casos de ao princípio da dignidade da pessoa huma- protetivas cogentes que integram o ordena- completo desrespeito e inobservância dos di- na (art. 1º, III). RODOLFO PAMPLONA FILHO, para além mento jurídico trabalhista e à autoridade do tames do ordenamento jurídico, pela ofensa dos reflexos materiais do dano moral ou de Estado Juiz. a dispositivos constitucionais e infraconstitu- ...pelo fato de a dignidade da pessoa conceitos relacionados com dor, sofrimento, cionais de natureza cogente. encontrar-se ligada à condição humana de angústia e outros sentimentos, leciona que a Oportunos os ensinamentos de IRANY FER- cada indivíduo, não há como descartar uma lesão está ligada à violação dos direitos da RARI e MELCHÍADES RODRIGUES MARTINS: Como já exposto acima, restou patente a necessária dimensão comunitária(ou social) personalidade objetivamente considerados, discriminação laboral em face das trabalha- desta mesma dignidade de cada pessoa e verbis: A reparação genérica à coletividade pelo doras gestantes da reclamada. de todas as outras pessoas, justamente por danos causados, (...), origina-se de uma visão serem todos iguais em dignidade e direitos ...o dano moral é aquele que lesiona a es- mais socializante do Direito, sustentada pelos Conforme lições da doutrinadora ALICE (na iluminada fórmula da Declaração Uni- fera personalíssima da pessoa (seus direitos juristas modernos, onde se busca ressaltar o MONTEIRO DE BARROS: versal de 1948) e pela circunstância de nesta de personalidade), violando, por exemplo, caráter transindividual de determinados valo- condição conviverem em determinada co- sua intimidade, vida privada, honra e ima- res fundamentais para a organização social e ...o dever de ressarcimento, nesses, casos, munidade ou grupo. O próprio Kant - ao me- gem, bens jurídicos tutelados constitucional- o bem comum. A reparação é devida, não se funda na teoria da culpa in contrahendo nos assim nos parece - sempre afirmou(ou , mente (O Dano Moral na Relação de Empre- só pela dificuldade de se reconstituir o mal já ou responsabilidade pré-contratual, com a pelo menos, sugeriu) o caráter intersubjetivo go, São Paulo: LTr, 3ª edição, p.52). causado à coletividade, mas também, por já qual a Jhering visou a tutelar a confiança re-

306 307 cíproca, que deve nortear o comportamen- moral coletivo reclamado na exordial para Sobre o destinatário desse valor, na forma que participarão necessariamente o Ministério to das partes desde a fase das negociações restaurar a autoridade do ordenamento jurí- prevista no art. 13 da Lei nº 7.347/1985, a con- Público e representantes da comunidade, sen- preliminares. O fundamento dessa responsa- dico, punir e desestimular o ilícito e compen- denação pecuniária será revertida a um fundo, do seus recursos destinados à reconstituição bilidade reside no dever de agir consoante o sar o lucro auferido mediante a precarização sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados"), o valor da indenização por princípio da boa-fé objetiva, que incide no do trabalho humano. No que se se refere ao dos bens lesados. dano moral coletivo e demais cominações ob- direito obrigacional, atuando como norma quantum indenizatório, o ato praticado me- jeto de condenação deve receber destinação de conduta social, segunda a qual as pessoas rece a reprimenda do Judiciário em patamar É pertinente extrair do referido texto que não específica relacionada a programas destinados devem se comportar com lealdade recíproca condizente com o grau das irregularidades e necessariamente essa destinação deva ser feita a prevenir ilícitos da mesma natureza daqueles das relações sociais, enquanto a boa-fé sub- o porte da reclamada, e tendo como norte o ao FAT, devendo ser sinalada a tendência juris- constatados nestes autos. jetiva cinge-se no campo dos direitos reais... objetivo pedagógico de dissuadir novas ocor- prudencial em não mais remeter esses valores (Curso de Direito do Trabalho, LTr, p. 513). rências. Em se tratando de ação proposta para esse Fundo. Isso tendo em conta que as Neste sentido já se posicionou anteriormente pelo Ministério Público do Trabalho após in- quantias para ali recolhidas não têm sido aplica- esta Eg. 2ª Turma: Tal irregularidade extrapola o âmbito dos vestigações, instauração de inquérito e análi- das conforme previsto no mencionado art. 13. direitos individuais dos trabalhadores víti- se de todas as nuanças envolvidas, tendo que 1. TRABALHADORES COM DEFICIÊNCIA OU mas das irregularidades para ofender a au- deve ser aproveitado o valor pleiteado na Consoante leciona Raimundo Simão de REABILITADOS. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO toridade doo próprio ordenamento jurídico exordial, pois o autor da ação não é o titular Melo, "Na verdade, a remessa dos valores alu- NA FORMA DO ART. 93 DA LEI N.º 8.213/1991. no tocante aos direitos fundamentais e so- do bem da vida em questão. É o agente do didos para o FAT foi 'um acidente de percurso', DANO MORAL COLETIVO. QUANTUM INDENI- ciais previstos na Constituição Federal (arts. Estado legitimado pela Constituição Federal num momento inicial e que, por falta de um ZATÓRIO. MAJORAÇÃO. REVERSÃO DO MON- 5º e 7º), os quais derivam de conquistas his- para agir em prol da sociedade e, nesse con- fundo próprio, não se sabia o que fazer com o TANTE A ENTIDADES QUE PROMOVAM TREINA- tóricas de longas datas e protegidos contra texto, apenas uma tese efetivamente consis- dinheiro arrecadado" (Ação Civil Pública na Jus- MENTO E PROFISSIONALIZAÇÃO CONFORME o retrocesso social. Atingem os princípios tente pode elidir a presunção de legitimidade tiça do Trabalho. São Paulo : LTR. 2012. 4ª ed. p. OS TERMOS DA NORMA DE REGÊNCIA OU A fundamentais da República do Brasil: o valor que cerca a quantificação por ele empreen- 179). OUTRO FUNDO A SER INDICADO PELO MINIS- social do trabalho e a proteção da dignidade dida quando da propositura da ação. Logo, TÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Justifica-se a da pessoa humana (CF, art. 1º), o objetivo o valor pleiteado na inicial mostra-se apto a Seguindo as sugestões indicadas pelo autor, a reparação genérica não só pela transgressão de se construir uma sociedade livre, justa dissuadir o ofensor de persistir na conduta presente condenação pecuniária deverá ser re- ao ordenamento pátrio vigente, com o que não e solidária (art. 3º, I). Como retratado, a ré ilícita. Observando-se tais parâmetros, defiro vertida ao Hospital Infantil de Cascavel ou outra pode compactuar a sociedade, mas também desprezou as prescrições do ordenamento indenização por danos morais no montante instituição com tal perfil indicada pelo Ministério pela feição pedagógica da sanção imposta, que, jus laboral, circunstância que fere valores da de R$ 2.000.000,00. Público do Trabalho da 9ª Região. Ressalte-se ao menos indiretamente, restabelece a legalida- coletividade. A indenização respectiva não que se faz referência a essa cidade, Cascavel, de pela certeza de punição do ato ilícito. Acerca diz respeito a reparação de dano hipotético, Ante o exposto, dou provimento ao recur- tendo em conta ser a sede da segunda aciona- do valor da indenização, é fato que o sistema mas ostenta caráter preventivo, pedagógico so para deferir indenização por danos morais da. aberto possibilita o arbitramento da indenização e punitivo. coletivos no valor de R$ 2.000.000,00. de maneira mais justa e proporcional à lesão Destaca-se que a destinação em lume terá sofrida pelo ofendido, não se olvidando, ainda, É necessária uma providência em âmbito 2.4. Destinação dos valores arbitrados acompanhamento pelo Parquet. Caso assim que uma indenização escorchante representaria coletivo. não se entenda, os valores poderão ser dirigidos uma desproporcional punição ao ofensor. Des- Quanto à destinação do valor arbitrado (in- a outro fundo que o autor venha a indicar. Dou sarte e tendo por base a diretriz consagrada pelo É justamente esse o contexto delineado denização e multas), adoto como razões de provimento. art. 944 do Código Civil, a repercussão social das nestes autos: o desrespeito deliberado e ines- decidir os fundamentos expostos pelo Exmo. irregularidades noticiadas nestes autos, a culpa- cusável da ordem jurídica trabalhista, que re- Desembargador BRASILINO SANTOS RAMOS Também entendo que, a teor do art. 13 da bilidade e capacidade econômica da ofensora presenta inegável dano à sociedade. quando relatou o RO 1419-44.2011.5.10.0009. Lei nº 7.347/85 (a indenização pelo dano cau- e, sobretudo, em observância aos Princípios Embora a tese não tenha prevalecido naque- sado reverterá a um fundo gerido por um Con- da Proporcionalidade e Razoabilidade, o valor Assim, impõe-se a reparação do dano la ocasião, ainda dela comungo: selho Federal ou por Conselhos Estaduais de da indenização fixada na r. sentença deve ser

308 309 majorada. Por outro lado, é salutar que o des- 2.000.000,00. Os valores deverão ser reverti- tinatário dessa quantia ou seja uma entidade dos em prol de um fundo específico, a critério que atue no ramo de serviços e que promova do Ministério Público do Trabalho, sem parti- atendimento nas áreas de educação, inclusive cipação da empresa ré, salvo diante de uma técnica, de pessoas com deficiência e/ou rea- composição amigável, sempre mediante aná- bilitadas, ou que esse montante seja revertido lise do juízo da execução. a outro fundo que o autor venha a indicar, res- saltando-se que o fundo deverá ter a gestão do Inverto os ônus da sucumbência para con- Ministério Público do Trabalho local, havendo denar a ré ao pagamento das custas processu- JURISPREDÊNCIA efetiva participação de organizações que lidam ais do valor de R$ 40.000,00, calculadas sobre diuturnamente com os direitos debatidos nes- R$ 2.000.000,00, valor arbitrado à condena- te processo. 2. Recurso ordinário conhecido e ção. parcialmente provido. É este o relatório e voto da lavra da Exma. Desembargadora Relatora, à Acórdão exceção da matéria meritória, onde prevaleceu a divergência aberta por este Desembargador ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Revisor e Redator Designado. (RO 00741-2011- Segunda Turma do Tribunal Regional do Traba- 015-10-00-6, Redator Designado Desembarga- lho da Décima Região, à vista do contido na dor BRASILINO SANTOS RAMOS, julgado em: respectiva certidão de julgamento, aprovar o 26/9/2012). relatório, conhecer do recurso e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para afastar a pre- Determino que os valores da indenização por judicial de mérito; condenar a demandada nas dano moral coletivo e das multas que vierem a obrigações de não fazer, assim como pleiteadas ser aplicadas em decorrência de eventual des- à inicial às fls. 17/18, sob pena de multa pecuni- cumprimento das diversas obrigações de fazer ária no importe de R$ 10.000,00 na hipótese de e não fazer conferidas nesta ação civil pública descumprimento; deferir indenização por danos Processo: 01897-2011-001-10-00-1-RO sejam revertidas em prol de um fundo específi- morais coletivos no valor de R$ 2.000.000,00. Os co, a critério do Ministério Público do Trabalho, valores deverão ser revertidos em prol de um Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRA- ção, sob o argumento de preservar a segu- sem participação da empresa ré, salvo diante de fundo específico, a critério do Ministério Públi- TAÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DE TRABALHA- rança do transporte aéreo é ilegal, atingindo uma composição amigável, sempre mediante co do Trabalho, sem participação da empresa DORES. TESTE DO POLÍGRAFO. ILICITUDE. a sua intimidade e a dignidade. 4. Emissão de análise do juízo da execução. ré, salvo diante de uma composição amigável, EFEITOS. 1. O enfrentamento da colisão entre ordem inibitória à prática ilícita, além da im- sempre mediante análise do juízo da execução, princípios não deve passar pela atribuição, posição de multa à empresa por dano moral III - CONCLUSÃO nos termos do voto do Desembargador Relator. na esfera abstrata, da prevalência de um so- coletivo. Vencido o Desembargador João Amílcar quan- bre o outro, mas sim na investigação daque- Ante o exposto, conheço do recurso e, to ao valor fixado em relação à indenização, le aplicável ao caso concreto. 2. O polígrafo, Relatório dou-lhe provimento para afastar a prejudicial pois limitava em R$1.000.000,00. usualmente conhecido como detector de de mérito; condenar a demandada nas obri- mentiras, é equipamento ineficaz aos fins que O relatório aprovado é da lavra da Exma. gações de não fazer, assim como pleiteadas Brasília (DF), 08 de outubro de 2014 (data do se destina, como inclusive já pontuou a Su- Desembargadora ELKE DORIS JUST, in verbis: à inicial às fls. 17/18, sob pena de multa pe- julgamento). prema Corte dos Estados Unidos da América. cuniária no importe de R$ 10.000,00 na hipó- 3. A submissão de trabalhadores ao referido "Pela sentença de fls. 463/472, comple- tese de descumprimento; deferir indenização MÁRIO MACEDO FERNANDES CARON teste, para a sua contratação ou movimenta- mentada às fls. 481/483, o Exmo. Juiz Mau- por danos morais coletivos no valor de R$ Desembargador do Trabalho

310 311 ro Santos de Oliveira Góes rejeitou as preli- que a manifestação sobre o tema somente Além disso, o Juízo de origem não silen- um processo inevitável, a emergência de minares e julgou improcedentes os pedidos na réplica constituía ampliação da lide, uma ciou totalmente sobre a questão, uma vez novos grupos, classes de indivíduos, gran- iniciais. vez que a petição inicial e contestação são os que pronunciou-se na sentença principal que des aglomerações e interesses transindivi- únicos instrumentos legalmente válidos para "São feitas perguntas de padrões normais, duais ou meta individuais, caracterizados Recurso ordinário do autor (MPT), às fls. formação dos limites da demanda. igual como ocorre em qualquer tipo de situ- pela transcendência da relação individual. 488/508, arguindo negativa de prestação ju- ação de pré-contratação, visando valorar as risdicional e, no mérito, buscando a reforma O recorrente argumenta que, diversa- condições pessoais do candidato..." (fl. 469). O processo, naturalmente, não pôde fi- da decisão. mente do posto na decisão aos embargos, o car alheio a essa nova realidade. Buscam- conteúdo dos questionamentos inseriu-se no Por isso, rejeito a preliminar." se meios efetivos e alternativos para a so- Contrarrazões pela ré, às fls. 510/531. debate na medida em que a ré o apresen- lução desses novos conflitos. Novas regras tou como fato capaz de alterar ou eliminar AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚ- de direito material e processual são ne- Ante a remessa dos autos ao Ministério as consequências jurídicas aventadas na ini- BLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE. AL- cessárias para possibilitar a tutela dos cha- Público do Trabalho, este manifestou-se pela cial. Por isso, a manifestação, em réplica, so- CANCE. DANO MORAL COLETIVO. Em sua mados interesses difusos, coletivos e indi- ratificação dos argumentos apresentados nas bre essa alegação não exorbitou os limites da contestação a ora recorrida suscitou a ile- viduais homogêneos. Essa nova categoria razões recursais (fl. 538) lide. Aponta violação aos arts. 93, IX, da CF; gitimidade ad causam do autor, além da de direitos é reflexo da uma sociedade 458, II, do CPC; e 832 da CLT. ausência do interesse de agir. Na primeira complexa, cujos titulares, na maioria das É o relatório." hipótese, em razão de compreender que vezes, são marcados pela indeterminação. Tem razão o recorrente em que o conte- os interesses jurídicos objeto da lide são A doutrina processual clássica, portanto, Voto údo das perguntas passou fazer da parte da "...individuais plúrimos, restritos à parcela tinha de ser superada em muitos aspectos lide porque apresentada na peça defensiva identificável dos trabalhadores que pres- para a proteção desses direitos, a exemplo ADMISSIBILIDADE. O recurso foi conheci- como um dos elementos capazes de desca- tam serviços à ré." (fl.96), compreendendo das questões afetas à competência, da le- do nos termos do voto da Exma. Desembar- racterizar a alegada violação ao direito dos que a ação civil pública apenas pode en- gitimidade ad causam e da ampliação dos gadora Relatora, in verbis: trabalhadores (fl. 106). Aliás, embora não cerrar, como objeto adequado, a proteção efeitos subjetivos da coisa julgada. Adapta- assentando nas perguntas os argumentos ini- dos direitos de feição difusa ou coletiva. Já se o processo a um novo tipo de litígio; a "O recurso é tempestivo (fls. 486-verso e ciais, já naquela peça o autor fez referência a a segunda vem amparada na tese de que a efetividade da tutela é vista na perspectiva 488), com regular representação e sem ne- essa questão ao destacar o comentário sobre atuação do parquet não revela o efeito de dos consumidores dos serviços jurisdicio- cessidade de preparo. Presentes os demais o conteúdo dos questionamentos, feito por interferir de molde a atender aos interes- nais (CAPPELLETTI). pressupostos de admissibilidade, conheço do Ministro do TST na análise da mesma matéria ses dos trabalhadores (fl. 97). recurso. (fl. 8). Assim, a manifestação sobre o tema em A necessidade de afastar os obstáculos réplica (fl. 426) não constituiu inovação à lide. Para melhor compreensão da matéria, ao acesso à jurisdição passa também pela Por serem regulares e tempestivas, conhe- julgo oportuno tecer breves comentários busca de tutela jurisdicional diferenciada, ço das contrarrazões." Todavia, também como registrado na sen- acerca da tutela jurisdicional coletiva. adequada para dirimir litígios coletivos, ini- tença aos embargos, o recurso ordinário pos- bir condutas que prejudicam a sociedade NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. sui efeito devolutivo amplo, sendo dispensá- O Estado tem passado por transforma- como um todo, impondo medidas puniti- A preliminar foi rejeitada nos termos propos- vel o pré-questionamento. Por isso, mesmo ções estruturais, com o surgimento de vas a fim de estimular o infrator a mudar o tos pela Exma. Desembargadora Relatora, in que não tenha havido pronunciamento so- novos atores sociais, conflitos de massa seu comportamento danoso à coletivida- verbis: bre o tema na instância originária, a questão e a multiplicação de direitos. Alterou-se de, ao meio ambiente, aos consumidores pode ser objeto de apreciação em sede re- sensivelmente o perfil da sociedade con- e trabalhadores, entre vários outros aspec- "Na sentença aos embargos, o Juízo de cursal por força da efeito devolutivo em pro- temporânea, marcada pelo crescente de- tos. origem deixou de manifestar-se sobre as per- fundidade do recurso ordinário, conforme a senvolvimento tecnológico e científico, guntas feitas pela ré ao trabalhador quando Súmula 393/TST. influenciada pelo fenômeno da globaliza- Ganha destaque, por exemplo, o papel do uso do polígrafo, fundamentando-se em ção. Em consequência assistimos, como do Ministério Público no ajuizamento de

312 313 ações coletivas que atingem um número candidatos ao emprego, aos seus empre- tura constitucional não tolera atitudes que, tido, ad litteram: muito expressivo de cidadãos, os quais, gados ou prestadores de serviço; a divul- mesmo em tese, venham a violar direitos muitas vezes, estariam à mercê do infra- gação no âmbito interno, no prazo de 30 fundamentais de seus cidadãos. "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE tor ou então compelidos a arcar com os (trinta) dias, sobre essa proibição, além de ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRA- ônus de ações individuais para estancar as multa equivalente a R$100.000,00 (cem Na realidade, o Ministério Público do BALHO. EMPRESA QUE UTILIZA O AMIAN- lesões que se multiplicam. Essas ações na- mil reais) por cada pessoa submetida a tal Trabalho detém legitimidade ad causam e TO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTREGA DE turalmente objetivam imprimir maior ce- procedimento. Requereu, ainda, a conde- interesse para pleitear, por meio de ação DOCUMENTOS REFERENTES A TRABALHA- leridade e extensão aos julgamentos, evi- nação da demandada ao pagamento de civil pública, tutela inibitória na defesa de DORES EXPOSTOS AO AMIANTO. EXIGÊN- tando conflito de decisões e promovendo R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) a tí- direitos difusos, coletivos e individuais ho- CIA DA LEI Nº 9.055/95. Trata-se de ação a redução numérica das demandas, o que tulo de dano moral coletivo. mogêneos, bem como a tutela reparatória civil pública em que o Ministério Público favorece a segurança jurídica e permite, por danos morais coletivos, notadamente do Trabalho objetiva a condenação da re- atento ao escopo sociopolítico do proces- A caracterização legal dos direitos in- em casos de afronta à dignidade humana clamada na obrigação de entregar docu- so, a busca da pacificação social no plano dividuais homogêneos, coletivos e difu- e aos valores sociais do trabalho. É o que mentos referentes aos trabalhadores ex- concreto. sos vem estampada no art. 81, parágrafo se depreende das disposições legais que postos ao amianto, conforme determina único e incisos, do Código de Defesa do regem a atuação do parquet (arts. 127, a Lei n°9.0551995, bem como a respon- Em síntese, a possibilidade da defesa Consumidor. Já a legitimidade do Ministé- caput, e 129, inciso III, da CF; 83, inciso III, sabilização da empresa por dano moral coletiva de direitos dos trabalhadores é rio Público do Trabalho, para a defesa da da Lei Complementar nº 75/93). coletivo. A hipótese dos autos envolve in- mais um instrumento para a proteção da ordem jurídica, está prevista nos arts. 127 teresses transindividuais indisponíveis, as- cidadania, por meio da efetivação dos di- e 129, da CF; 6º, inciso VIII, alíneas c e d, A relevância social da tutela perseguida sociados ao núcleo de direitos humanos, reitos sociais. e 83, incisos I e III, da Lei Complementar justifica a atuação do Ministério Público, a com dimensão de direitos fundamentais, nº 75/1993. Da mesma forma sinaliza o quem cabe velar pelo cumprimento das ligados à saúde e segurança ocupacional, In casu, na petição inicial o Ministério art. 82, inciso I, da Lei nº 8.078/1990 e, normas legais. O Supremo Tribunal Federal cuja origem é comum, pois atinge todos os Público relata que, aferiu a prática reite- de modo específico, no art. 3º, da Lei nº tem entendimento pacífico no sentido de empregados e ex-empregados da Brasilit, rada de ato ilícito, por parte da empresa, 7.853/1989, que rege as ações civis pú- reconhecer a legitimidade ativa do Minis- tendo como titulares um grupo de sujeitos quando da contratação de seus emprega- blicas destinadas à proteção de interesses tério Público para ajuizar ações civis públi- determinados ou determináveis por uma dos. Ela consistiria, em síntese, na submis- meta individuais. cas em que se discutem interesses indivi- relação jurídica, o que o classifica como são dos candidatos ao teste do polígrafo, duais homogêneos, dotados de relevância direito coletivo em sentido estrito. É sabido usualmente conhecido como detector de No caso em exame é extraível, em um social, conforme espelha a seguinte emen- que a legitimidade ativa do Parquet, quan- mentiras, além de formular perguntas que primeiro plano, a defesa de interesse in- ta, in verbis: do do ajuizamento de ação civil pública invadiriam a seara da intimidade dos tra- dividual homogêneo, em relação àque- na busca da defesa de interesses coletivos balhadores. Considerando que as irregu- les trabalhadores submetidos à exigência "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EX- ou individuais homogêneos, encontra fun- laridades noticiadas alcançaram o âmbito prévia de contratação, ou ainda aqueles TRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO damento na defesa dos interesses sociais nacional, de par com a negativa da empre- que já admitidos passam a atuar em áre- CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉ- e individuais indisponíveis. Ademais, a le- sa em firmar o termo de ajustamento de as que, na compreensão da empregadora, RIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE DIREITOS gitimação extraordinária do Ministério Pú- conduta, o Ministério Público do Trabalho impõem o procedimento.. Mas sob prisma INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE RELEVÂN- blico está inserida na Constituição Federal ajuizou a presente ação civil pública, para diverso, também aflora o interesse de toda CIA SOCIAL. PRECEDENTES. AGRAVO RE- no artigo 129, inciso III, onde se lê que são restabelecer o ordenamento jurídico que a categoria profissional, pois ela exibe a GIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMEN- funções institucionais do Ministério Público entende estar reiterada e flagrantemente potencialidade de estar sujeita ao procedi- TO. "(RE 459456-AgR/RJ- Ac. 2ª Turma, Rel. -promover o inquérito civil e a ação civil violado. mento dito ilícito - daí o traço nitidamente Min. CÁRMEN LÚCIA, DEJT de 22/10/2012) pública, para a proteção do patrimônio coletivo do direito em lide. E sob o último público e social, do meio ambiente e de Busca, assim, a condenação da empre- ângulo é possível detectar o interesse difu- A jurisprudência do Tribunal Superior do outros interesses difusos e coletivos-. A Lei sa a deixar de aplicar o referido teste nos so de toda a sociedade, que pela sua estru- Trabalho também caminha no mesmo sen- Complementar nº 75/93, que regulamen-

314 315 ta as atribuições do Ministério Público da sua classificação como direitos individuais e provido." (RR–283400-87.2001.5.02.0073, De plano friso, com todo o respeito, União, trata especificamente das atribui- homogêneos, conforme dispõe o art. 81, Ac. 6ª Turma, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA que a tese posta por S. Exª aproxima-se, ções do Ministério Público do Trabalho, III, do CDC. Este colendo TST possui firme DA VEIGA, DEJT 07/12/2012). ainda que em alguns aspectos, da forma como se verifica do seu artigo 83, inciso jurisprudência no sentido da legitimidade de interpretar e aplicar a Constituição por III, que determina a competência do órgão do MPT para a tutela de direitos individu- Dessa forma, e sem embargo das consi- meio da técnica da ponderação. Há a clara para propor "ação civil pública no âmbi- ais homogêneos por meio de ação civil derações da empresa, afasto a preliminar dosagem de dois princípios e a eleição de to da Justiça do Trabalho, para defesa de pública, entendendo ser irrelevante para devolvida. um deles, pelo critério da relevância ou da interesses coletivos, quando desrespeita- essa classificação o fato de o direito poder supremacia, mas, data venia, entendo que dos os direitos sociais constitucionalmente ser quantificado de forma diferenciada em AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO esse método fragiliza a estrutura dos direi- garantidos". O artigo 127 da Constituição relação a cada trabalhador. Precedentes." E MOVIMENTAÇÃO DE TRABALHADORES. tos fundamentais. Federal, dispõe que "O Ministério Público (AIRR 197500-59-2001-5-15.0014, Ac. 3ª TESTE DO POLÍGRAFO. LICITUDE. AUSÊN- é instituição permanente, essencial à fun- Turma, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DEL- CIA. EFEITOS. A matéria de fato tratada no A Constituição, na realidade, ostenta a ção jurisdicional do Estado, incumbindo- GADO, DEJT 01/02/2013) presente é gravada de incontrovérsia. A característica de uma verdadeira comuni- lhe a defesa da ordem jurídica, do regime reclamada, empresa de transporte aéreo dade de princípios, em seu duplo aspecto. democrático e dos interesses sociais e in- "RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL com sede nos Estados Unidos da Améri- No primeiro, por agregá-los em um mesmo dividuais indisponíveis." A jurisprudência PÚBLICA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO ca, e na condição de empresa vinculada plano, ao lado de outras normas jurídicas, desta Corte também já se pacificou no PÚBLICO DO TRABALHO. INTERESSES INDI- à Federal Aviation Agency (FAA), realiza como as regras. E no segundo, de eviden- sentido de que o Ministério Público tem VIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONTRATAÇÃO testes do polígrafo em trabalhadores que te importância para a matéria em debate, legitimidade para o ajuizamento de ação POR COOPERATIVA. TRABALHADORES ES- lhe prestam serviços em áreas considera- em virtude da necessária atuação conco- civil pública, inclusive para a defesa de in- PECIALIZADOS. FRAUDE. A legitimidade do das capazes de comprometer a segurança mitante desses princípios, sem que a reali- teresses coletivos em sentido estrito e indi- Ministério Público do Trabalho, na defesa da atividade, como embarque e desem- zação de um importe, como premissa ou viduais homogêneos. Precedentes." ( AIRR de interesses individuais homogêneos, em barque de cargas ou passageiros, as áreas consequência, o abandono de outro. Esse 190040-35.2004.5.08.0006, Ac, 2ª Turma, ação civil pública, já está consagrada, na de segurança propriamente ditas e outras caráter comunitário – e não comunitarista Rel. Min. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, doutrina e na jurisprudência do c. Tribunal similares. – impõe a consideração do feixe de prin- DEJT 15/02/2013) Superior do Trabalho e do e. Supremo Tri- cípios constitucionais (direitos fundamen- bunal Federal. O Douto Ministério Público A r. sentença, acolhendo os argumen- tais) como um todo, que apesar de operar "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDI- tem a legitimidade reconhecida, conforme tos da defesa, entendeu pela ausência de no campo social em frequente tensão, são VIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE previsão tanto na Constituição Federal, art. ilicitude no procedimento, compreensão complementares e não auto-excludentes, ATIVA DO MPT. No âmbito trabalhista, sem- 127 c/c 129, inciso II, quanto na LC 75/93, secundada pelo ilustrado voto condutor. inclusivos e simbióticos. pre que os trabalhadores de determinada que conferiu tal legitimidade para a defesa Em primeiro lugar é construída sólida pro- empresa forem lesionados de forma cole- dos interesses difusos e coletivos na Justiça posição, segundo a qual o uso do apare- A discussão está centrada na colisão tivizada, os direitos que daí surgirem, em- do Trabalho, sendo os interesses individuais lho, pela ausência de vedação no ordena- de direitos fundamentais e a forma de sua bora divisíveis, terão uma origem comum, homogêneos espécie de interesses coleti- mento jurídico, é legítimo, como qualquer superação, sob o tom da argumentação razão pela qual serão enquadrados na ca- vos lato sensu. Constatando-se a existência outra condição posta para o exercício de jurídica em duas perspectivas. A primei- tegoria de -individuais homogêneos-, po- de fraude na contratação dos trabalhadores diversas profissões. Já o segundo diz res- ra oferta o modelo da ponderação, como dendo ser tutelados de forma individual ou especializados por intermédio de coopera- peito à prevalência dos interesses de toda método de aplicação fundamentada dos coletiva. In casu, como se trata de preten- tiva, é de se verificar que se encontra a ma- a sociedade, sob o aspecto da segurança princípios, o consequente afastamento são envolvendo suposta lesão perpetrada téria inserida naqueles direitos que visam a dos passageiros, sobre aqueles cujos titu- do subjetivismo ou decisionismo, além de pela Ré CREDICENTER contra seus estagi- defesa da ordem jurídica e dos interesses lares são apenas determinado grupo pro- assegurar a prática universalista das deci- ários e empregados, mostra-se incontestá- sociais e individuais indisponíveis, o que fissional. A partir daí a eminente Relatora sões. Já o segundo propõe modelo aber- vel a origem comum dos direitos trabalhis- torna legitimado o Douto Ministério Público. discorre sobre os fatos do processo e ava- to, fundado na coerência como núcleo tas tidos como violados, o que nos leva à Precedentes. Recurso de revista conhecido lia as questões dele decorrentes. dirigente da aplicação das normas, pois

316 317 apenas assim seria preservada a própria a qual emergiria da relação de equilíbrio Cotejando ambas as proposições, aflo- como propõe a primeira corrente, é pela essência deontológica dos direitos funda- entre o juízo do aplicador e os princípios, ram as suas distinções básicas. Há a pro- sua natureza dissociada desse panorama, mentais. como forma de viabilizar a adequada rea- nunciada tentativa de sistematização, por porquanto reduz a atividade ao monólo- lização destes últimos. Fixando como pre- parte da primeira, para o tratamento dos go, sujeito inclusive a concepções estra- Segundo a primeira corrente, capitane- missa a dinâmica social, e a consequente direitos fundamentais em colisão, ao passo nhas ao universo jurídico. ada por Robert Alexy, no universo norma- impossibilidade da manutenção, no tem- que a segunda delas, de forma mais aber- tivo as regras são diferenciadas, qualitati- po, de esquemas predeterminados para ta, apresenta a argumentação jurídica da Sob o ângulo do resultado, a crítica ao vamente, dos princípios. Estes deteriam a aplicação do direito, giza a necessária coerência, como meio de compatibilizar o método da ponderação desnuda a sua in- estrutura dos valores, constituindo razões distinção entre os discursos de justifica- núcleo dos princípios com o método capaz conveniência, pois construções de tal jaez prima facie que compõe uma ordem elás- ção e o da aplicação. Enquanto o primeiro de abrir espaço para a sua concretização. abandonam a trilha deontológica, em favor tica e moldável, ao passo que as regras revela a aferição de validade na norma, da teleológica, possibilitando o reconhe- dispõem, de forma definitiva, sobre de- pressupondo a inalterabilidade das con- Aqui ouso acompanhar a compreensão cimento de gradações infensas à natureza terminada ação. Assim, o contraste entre dições inerentes aos seus fundamentos, o de que os direitos fundamentais consti- dos direitos fundamentais. as regras encerra o problema da validade, discurso de aplicação deve atuar na seara tuem fruto das diferenças, e não das iden- pois seria inadequado conceber a aplica- das diferenças relevantes - entre a situa- tidades. A observação histórica das prá- Tecidas essas breves considerações, e ção simultânea de duas delas em conflito, ção analisada e as próprias condições que ticas sociais estampa cenário prenhe de abandonando o aparente conflito entre as a um mesmo caso concreto. suportam tal validade. A proposta tem o conflituosidade – como esclarece Michel garantias da segurança pública e a da digni- objetivo de possibilitar, e não assegurar, Foucault, a história da humanidade é uma dade e da intimidade das pessoas – porque Já os princípios, entendidos como man- a imparcialidade das decisões judiciais, história de guerras. Logo, o consenso bási- ele não existe no caso concreto -, passo a dados de otimização, encerram, pela sua que em última análise delineia a dimensão co a amparar o reconhecimento dos prin- enumerar algumas questões de interesse própria natureza, a característica de com- concreta dos princípios. cípios, como categoria normativa, está as- para o adequado desfecho da causa. portarem cumprimento gradativo. A solu- sentado na administração da diversidade. ção do impasse deve passar pelos critérios Nega a distinção prévia da estrutura en- E o método a dirigir os critérios da adequa- Em primeiro lugar, o polígrafo é aparelho do grau de afetação e da importância dos tre princípios e regras, para o efeito de sua bilidade há, necessariamente, de estar jun- incapaz de cumprir os seus objetivos, pois princípios em conflito, estabelecendo-se, aplicação, pois é nessa própria atividade gido a tal essência, sob o efeito da perda ele é falível e com elevado potencial de tor- por meio da ponderação, a regra de pre- que haverá tal definição - fratura, assim, o da eficácia de tais direitos. Ora, a própria nar-se elemento de discriminação, obstan- cedência - ainda que de natureza condi- conceito de designação ou semântico da ideia de graus de afetação contrasta com do o acesso ao emprego. A mesma autora cionada, pois ela deve considerar os fatos norma. Em ambas as hipóteses o procedi- o entendimento geral sobre os princípios, citada no voto condutor – a eminente Ma- relevantes ao caso concreto. A chamada mento pressupõe o exercício de juízo de comprometendo a sua efetividade. gistrada Alice Monteiro de Barros Monteiro lei da ponderação se propõe a ostentar adequabilidade prévio, para aferir a natu- - assim esclarece, ao tratar do tema sob o validade abstrata, incidindo para superar reza da questão. Seguir-se-á a determina- Estando a base dos princípios assenta- prisma do direito internacional, in verbis: o conflito entre quaisquer princípios. Trata- ção dos elementos fáticos relevantes e a da na prática democrática, a sua adequa- se de modelo racional de fundamentação, descrição normativa deste contexto, quan- da aplicação deve seguir os parâmetros "O Repertório de Recomendações Prá- baseado em fórmula específica segundo a do a norma for aplicada como regra. Por traçados pela discursividade, composta ticas sobre Proteção de Dados Pessoais qual "quanto maior é o grau de recusa à outro lado, e segundo aquele juízo ante- pelo conteúdo do discurso em si, além dos Trabalhadores elaborado pela OIT, no satisfação ou de afetação de um princípio, cedente, a questão poderá impor a descri- do procedimento destinado a garantir a item 6.11, dispõe que as provas de per- tanto maior terá de ser a importância da ção completa do discurso de aplicação e comunicação, alcançando assim o que é sonalidade ou exames análogos deverão satisfação do outro". das normas inerentes, daí ressaindo aquela denominado de aceitabilidade racional. É efetuar-se de acordo com as disposições adequada à espécie - a colisão, pois, não a construção democrática ou participativa nele contidas, sob a condição de que o O segundo modelo, preconizado por é superada na esfera abstrata, de acordo do direito, sem a qual haverá a clara aber- trabalhador tenha a possibilidade de re- Klaus Günther, elege a coerência como o com determinado modelo prévio de fun- tura para o império do arbítrio. A adoção chaçá-los, isto é, recusar-se a submeter-se critério a balizar a aplicação das normas, damentação. de um método como critério da verdade, a eles" (op. cit).

318 319 Mais adiante ressalta as posições de pa- pratica ato ilícito. Pontuo, ainda, que a pro- O polígrafo, o popular detector de mentiras, Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publi- íses como o Canadá e a França, os quais va dos autos é clara, no sentido de ser o não é adotado em nosso ordenamento ju- cação: DEJT 04/02/2011). afastam a aplicação do teste, o qual con- teste condição essencial para a admissão rídico, visto que, além da eficácia duvido- sistiria em "técnica forçada de transparên- de empregados em determinadas áreas, e sa, viola princípio fundamental assegurado "RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL cia" (eadem). E até mesmo traz à colação a recusa do candidato resulta na sua exclu- na Constituição da República, no caso, o DECORRENTE DE SUBMISSÃO DE EMPREGA- a Lei de 1988, que nos Estados Unidos da são, ao menos na área pretendida. Assim de -não produzir provas contra si-. Além do DA A TESTES DE POLÍGRAFO (DETECTOR DE América considerou ilegal a sua utilização, consta do depoimento do preposto, ad lit- mais, quando submetido ao polígrafo, supri- MENTIRAS). A submissão de empregados a ressaltando a redução da prática em até teram: me-se do empregado a identidade de traba- testes de polígrafo viola sua intimidade e sua 85% (oitenta e cinco por cento) no país, lhador, uma vez que passa a ser objeto da vida privada, causando danos à sua honra e por parte das empresas privadas. "Que todos os contratados para a área atenção do empregador pela potencialida- à sua imagem, uma vez que a utilização do de segurança tiveram que fazer o teste de de que a empresa lhe atribui de servir como polígrafo (detector de mentiras) extrapola o Em matéria publicada no jornal Washin- polígrafo. Que o teste somente é feito para porta de entrada para algum fato criminoso, exercício do poder diretivo do empregador, gton Post, em 1 de abril de 1998 (pág. A01 o pessoal da área de segurança. Que em terrorista ou outro do gênero. Não bastasse, por não ser reconhecido pelo ordenamen- ou http://www.washingtonpost.com/wp caso de recusa o candidato pode ser con- o acesso às informações íntimas contidas no to jurídico brasileiro o mencionado sistema. -srv/national/longterm/supcourt/stories/ tratado para outra área diversa da segu- fisiológico do trabalhador afronta o direito Assim, in casu, compreende-se que o uso do wp040198.htm), é noticiado o julgamento, rança." (sic, fl. 456) de preservação da intimidade. Em razão da polígrafo não é indispensável à segurança pela Suprema Corte, do processo United hipossuficiência que é característica geral do da atividade aeroportuária, haja vista existi- States versus Scheffer, onde foi claramente Ora, consideradas as peculiaridades empregado e da tensão social que sobre ele rem outros meios, inclusive mais eficazes, de pronunciada a falibilidade do polígrafo e do segmento de atuação da empresa, e recai, decorrente do fantasma do desempre- combate ao contrabando, ao terrorismo e à a sua inadequação como meio de prova a especialização da mão de obra que lhe go e da alucinante concorrência que existe corrupção, não podendo o teste de polígra- judicial. Em seu teor é extraível que ape- é inerente, esse aproveitamento em setor entre os que estão empregados e a massa fo ser usado camufladamente sob o pretexto nas um dos estados que compõem a fe- distinto daquele pretendido pelo candida- de desempregados, falta ao trabalhador a li- de realização de "teste admissional" rotinei- deração norte-americana – o Novo México to é insólito, ou quando menos ocasional, berdade de se autodeterminar e de se impor ro e adequado. Além disso, o uso do sistema – aceita o uso do equipamento sem qual- conforme declara a última testemunha contra os atos atentatórios à sua pessoa pro- de polígrafo assemelha-se aos métodos de quer restrição, mas em sua extensa maio- ouvida. De toda sorte, a pessoa não pode movidos pelo empregador, porquanto visa a investigação de crimes, que só poderiam ser ria a proibição é a regra geral. recusar a submissão ao teste e obter o em- proteger um bem maior, no caso, a própria usados pela polícia competente, uma vez prego no setor que almeja, daí aflorando a sobrevivência e de sua família, e, portanto, que, no Brasil, o legítimo detentor do Poder Fixada tal premissa, não logro divisar o clara atitude discriminatória. sem alternativa, tem de sacrificar sua dig- de Polícia é unicamente o Estado. Recurso mínimo e razoabilidade em submeter tra- nidade até onde suportar. Por esse motivo, de revista conhecido e parcialmente provi- balhadores ao referido teste, precisamente Por outro lado, as perguntas formuladas afigura-se temerária qualquer conclusão no do." (Processo: RR - 28140-17.2004.5.03.0092 porque ele não se presta aos fins colima- aos candidatos invadem a sua esfera ínti- sentido de que o autor consentia esponta- Data de Julgamento: 10/03/2010, Relator dos. Logo, a conduta da reclamada cria, ma, pois tratam de questões como a inter- neamente em submeter-se ao detector de Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Tur- sob o prisma do acesso ao emprego e a nação em hospitais, o consumo de álcool mentiras. O uso do polígrafo, assim, além de ma, Data de Publicação: DEJT 07/05/2010) sua própria manutenção, obstáculo despi- ou drogas, antecedentes criminais e até se tratar de equipamento em extinção em do de eficiência, fraturando, assim, direito mesmo indagações sobre a honestidade, o vários países, por ser incompatível com o di- Entendendo, pois, que a conduta da re- fundamental das pessoas – os que para ela que não se me afigura admissível. A título reito das pessoas, viola, no Direito brasileiro, corrida viola o direito fundamental da dig- trabalham, e todos aqueles que, no futuro, ilustrativo trago à colação dois arestos do diversas garantias fundamentais inerentes nidade das pessoas, o da intimidade e, em pretenderem fazê-lo. TST, in verbis: à pessoa humana, configurando ineludível especial, o do livre acesso ao emprego e à afronta à intimidade do trabalhador. Recur- subsistência digna, reconheço a ofensa aos Nesse contexto, e apenas pelo primei- "DANO MORAL CONFIGURADO. TESTE DO so de revista conhecido e provido." (Proces- arts. 1º, incisos II, III e IV; 5º, caput e incisos ro ângulo de análise entendo, com todo o POLÍGRAFO. EMPREGADO DO SETOR DE SE- so: RR - 73500-44.2002.5.02.0036 Data de II e X, da CF, a ela imponho a obrigação de respeito ao voto condutor, que a empresa GURANÇA DA EMPRESA AMERICAN AIRLINES. Julgamento: 22/11/2010, Relator Ministro: reparar o dano.

320 321 Dou provimento ao recurso. Houve o claro desrespeito, por parte do dores de direito e dos cidadãos, em cotejo do ato infrator, cabe a reparação, cujo dever empregador, das normas destinadas a ga- com as ações individuais. Aqui não se cogita é do causador do dano. O fato de ter sido AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LESÃO COLETIVA. rantir condições mínimas de acesso e per- de indenizar os trabalhadores por danos a constatada a melhoria da condição dos tra- CESSAÇÃO. PROVIDÊNCIAS. Reconhecida manência no emprego. A afronta ao orde- seu patrimônio imaterial; o interesse em lide balhadores em nada altera o decidido, por- como antijurídico o procedimento da em- namento jurídico fere o patrimônio imaterial ultrapassa a esfera meramente individual que ao inverso da tutela inibitória que visa presa, a consequência imediata reside na de toda a sociedade, que é formada – como das pessoas diretamente lesadas. coibir a prática de atos futuros a indenização sua necessária cessação (art. 12 do CCB). não poderia deixar de ser – pelos princípios por danos morais visa reparar a lesão ocor- Logo, procede o pedido da emissão de or- dirigentes extraídos de sua constituição. E A ofensa está situada na esfera dos deno- rida no passado, e que, de tão grave, ainda dem inibitória, para que a parte ofensora mais, no aspecto em análise a atitude comis- minados interesses transindividuais, razão repercute no seio da coletividade. Incólu- não mais exija dos trabalhadores que lhe siva da empresa, gerada diretamente pela pela qual o objetivo é impor sanção, isto é, mes os dispositivos de lei apontados como prestem serviços, direta ou indiretamente, sabida ineficácia do equipamento que utili- onerar pecuniariamente o infrator de modo violados e inespecíficos os arestos é de se a submissão ao teste do polígrafo sob qual- za como critério de admissão e movimenta- tal a dissuadi-lo de praticar tais irregularida- negar provimento ao agravo de instrumen- quer circunstância, seja para a admissão ou, ção de trabalhadores, feriu aspecto relevan- des, que ofendem toda a sociedade. Busca- to. (AIRR-561/2004-096-03-40, Ac. 6ª Turma, ainda, com vistas à alteração de setor de tra- te desse núcleo central, que é o direito ao se assim desestimular novas lesões e com- Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, DJ de balho. trabalho e à intimidade. pensar os efeitos negativos decorrentes do 19/10/2007). desrespeito aos bens mais elevados do gru- Para assegurar o cumprimento da obri- Incumbia ao Ministério Público produzir pamento social. No que tange ao valor da indenização, gação efetivamente mostram-se cabíveis prova dos pressupostos fáticos necessários à gizo que muito embora o art. 186, do CCB, as duas providências almejadas pelo autor, configuração do dano, e tal encargo foi im- Nesse sentido caminha a jurisprudência faça menção expressa à figura do dano mo- quais sejam, o estabelecimento de comina- plementado satisfatoriamente, demonstran- do TST, conforme revela precedente cuja ral, deixou de disciplinar os respectivos prin- ção pecuniária e a divulgação dessa nova do a prática de ato potencialmente lesivo à ementa reproduzo, in verbis: cípios e, especialmente, os efeitos das ofen- forma de relacionamento que será inaugu- dignidade da pessoa. Acrescento, por opor- sas aos direitos da personalidade. Lacuna rada no ambiente de trabalho. Assim, caso tuno, que em se tratando de dano moral é "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO que, há muito e em termos mais genéricos, é descumprida a ordem inibitória a reclama- desnecessária a prova da existência de pre- DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO apontada pela doutrina, entendendo que na da arcará com o pagamento da importância juízo ou sofrimento concretos, bastando ape- MORAL COLETIVO. REPARAÇÃO. POSSIBILI- atualidade a enunciação dos fundamentos equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) nas a da prática de ato capaz de produzir tal DADE. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DOS dos direitos humanos é excessiva, ao passo por cada evento, enquanto na segunda hi- efeito, segundo o padrão médio de normali- TRABALHADORES RURAIS DA REGIÃO. Não que a sua proteção é incipiente (BOBBIO). pótese, e ocorrendo a sua contumácia, im- dade, como orienta a jurisprudência pacífica resta dúvida quanto à proteção que deve ponho a satisfação do valor de r$ 1.000,00 do STJ (v. g., REsp-52842/94-RJ, Ac. 3ª Tur- ser garantida aos interesses transindividuais, De qualquer forma cabe ao julgador, fun- (um mil reais) por cada dia de resistência. ma, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DI- o que encontra-se expressamente delimita- dado nas máximas de experiência e baliza- REITO, DJ de 27/10/97; REsp-53729/94-MA, do no objetivo da ação civil pública, que do pelos princípios da razoabilidade e pro- Em ambos as hipóteses fixo o prazo má- Ac. 4ª Turma, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIRE- busca garantir à sociedade o bem jurídico porcionalidade, avaliar a extensão do dano ximo de 30 (trinta) dias para o cumprimento DO, DJ de 23/10/95). Tal compreensão ga- que deve ser tutelado. Trata-se de um direito e fixar a correspondente indenização, sem das medidas, comando extraído do art. 461 nha especial relevância na hipótese de dano coletivo, transindividual, de natureza indivi- que para este alcance tenha que passar por do CPC. moral coletivo, quando toda a sociedade é sível, cujos titulares são os trabalhadores ru- operações aritméticas. Estas são próprias à Dou parcial provimento ao recurso. alcançada e prejudicada pela conduta ilegal rais da região de Minas Gerais ligados entre aferição dos danos de ordem material, hipó- do infrator. A moral coletiva é autônoma e si com os recorrentes por uma relação jurí- tese diversa da tratada nos autos. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL CO- independente, estando desatrelada daquela dica base, ou seja, o dispêndio da força de LETIVO. INDENIZAÇÃO. Acena o autor com inerente a cada um dos indivíduos. trabalho em condições que aviltam a honra A parte ofensora incorreu em culpa mo- o efeito coletivo da lesão causada pela em- e a dignidade e na propriedade dos recorri- derada, conclusão que alcanço também re- presa, sob o ângulo do dano moral imposto Rememoro que as ações coletivas de- dos. Verificado o dano à coletividade, que conhecendo a existência de dissenso juris- à sociedade. mandam um olhar diferenciado dos opera- tem a dignidade e a honra abalada em face prudencial sobre a matéria – curiosamente

322 323 no Brasil, e não em seu país de origem. Logo, mento, condenando a empresa a abster-se levando em conta a extensão do dano, que de realizar testes de polígrafo nos trabalha- é severa, e o grau de culpa, aliado aos de- dores e divulgar essa situação no local de mais parâmetros já descritos, provejo o re- trabalho, sob o efeito de arcar com o pa- curso do autor e arbitro a indenização em gamento dos valore fixados, além de pagar tela no montante por ele requerido, qual indenização por dano moral coletivo, tudo seja, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). nos estritos termos da fundamentação. No que tange ao destinatário da indeni- Acórdão JURISPREDÊNCIA zação – que deve ser a sociedade – enten- do que a costumeira indicação do Fundo ACORDAM os Desembargadores da Se- de Amparo ao Trabalhador – FAT deixou, há gunda Turma do Egrégio Tribunal Regional muito, de atingir seu objetivo. A verba, em do Trabalho da Décima Região, em Sessão ordem a alcançar o seu desiderato especí- Ordinária, à vista do contido na certidão de fico, há de ser direcionada de forma tal a julgamento (fl. retro), aprovar o relatório, permitir a ampla visibilidade de seu caráter conhecer do recurso, rejeitar a preliminar reparatório. Assim, determino que o valor e, no mérito, por maioria, dar-lhe parcial objeto da condenação seja depositado em provimento, para condenar a empresa a juízo e gerido conjuntamente com o autor, abster-se de realizar testes de polígrafo nos de sorte a ser aplicado em instituições bene- trabalhadores e divulgar essa situação no lo- ficentes capazes de utilizá-lo de forma ade- cal de trabalho, sob o efeito de arcar com o quada. pagamento dos valore fixados, além de pa- gar indenização por dano moral coletivo, no Pontuo, para os fins de direito e em vir- importe de R$1.000.000,00 (hum milhão de tude das considerações tecidas, a ausência reais), nos termos do voto do Desembarga- de potencial ofensa à literalidade dos arts. dor Revisor que redigirá o acórdão. Venci- Processo: 00938-2013-010-10-00-5-RO 186, 187, 884, 927, 944 e 970, do CCB; 333, dos os Desembargadores Relator e Revisora incisos I e II, do CPC, 818, da CLT e 5º, incisos que negavam provimento e ainda, o Desem- Ementa: "EMPREGO EM COMISSÃO". RE- rior. A Lei n.º 10.972/2004 que autorizou a V e X, da CF. bargador Brasilino Santos Ramos em relação QUISITOS. NÃO CUMPRIMENTO. CONSEQU- criação da reclamada previu expressamente aos valores fixados a título das multas. Jun- ÊNCIAS. A regra do art. 37, II e V, da CR ob- a contratação mediante concurso público, SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. Provido, em tará voto vencido o Desembargador Relator. jetivou a moralização das contratações no mas não autorizou criação de empregos em parte, o recurso ordinário, imponho à ora âmbito da Administração Pública, por isso comissão por decreto, nem poderia fazê-lo, recorrida o recolhimento das custas proces- JOÃO AMÍLCAR não previu a existência de "emprego em co- em face da norma constitucional vigente, suais, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil Desembargador do Trabalho missão". Não obstante, prevalece o entendi- logo, não há falar em criação de empregos reais), calculadas sobre R$ 1.000,000,00 (um mento de que as funções de direção, chefia em comissão pelo Decreto n.º 3.735/2001. milhão de reais), valor arbitrado à condena- e assessoramento podem ser providas por Referida conclusão apresenta maior relevo ção. meio do "emprego em comissão", desde que quando os "empregos em comissão" não se CONCLUSÃO tenham sido criados por lei, por isso não se restringem às atividades de direção, chefia e admite a legalidade da criação de "empre- assessoramento, mas abrangeram também Conheço do recurso, rejeito a preliminar gos em comissão" por decretos ou outros funções técnicas e administrativas. INDENIZA- devolvida e no mérito dou-lhe parcial provi- instrumentos normativos de hierarquia infe- ÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. REQUI-

324 325 SITOS. A criação indevida de "empregos em Contrarrazões pelas partes às fls. 393/401 Logo, a condenação à obrigação de não fa- denominados "empregos em comissão", e o comissão" atinge a sociedade, porque frustra e 404/417. zer em razão da nulidade dos contratos ape- faz renovando os argumentos de legalidade o direito constitucional de acesso ao empre- nas se dirigiu aos que exercem "emprego em dos referidos empregos. go público, portanto, transcende ao mero as- A União postulou às fls. 426/428 a sua in- comissão" em atribuições técnicas ou admi- pecto individual. No dano moral puro não se tervenção no feito na condição de assistente nistrativas. O reclamante pretende que a declaração exige prova do resultado danoso, mas tão so- simples da reclamada. O pedido foi deferido de nulidade dos "empregos em comissão" mente dos fatos que o fizeram emergir. Com- à fl. 430, nos moldes do artigo 50, parágrafo Nas razões recursais da reclamada se insur- abranja todos os contratos existentes na em- provação da atuação incorreta da empresa único do CPC. ge contra a decisão, renovando a alegação presa, em razão da ausência de lei autoriza- pública na criação ilegal de "empregos em acerca da legalidade dos referidos contra- dora da criação dos referidos empregos, in- comissão", caracterizado está o dano moral A União apresentou novo requerimen- tos. Com efeito, a reclamada aludiu à deci- clusive para aqueles exercidos nas atividades coletivo. Recursos conhecidos. Não provido to para ser admitida como assistente (fls. são que antecipou os efeitos da tutela, bem de direção, chefia e assessoramento. o recurso da reclamada e provido parcial- 435/436), o qual foi considerado prejudicado como mencionou a exceção feita aos cargos mente o do reclamante. Ressalva do enten- em razão do deferimento anterior. de direção, chefia e assessoramento. O art. 37, II, da CR determina que "a inves- dimento da Relatora quanto à legalidade do tidura em cargo ou emprego público depen- "emprego em comissão" na Administração Voto Contudo, a matéria de fundo de suas ra- de de aprovação prévia em concurso público Pública. zões recursais é justamente a pretensão da de provas ou de provas e títulos, de acordo I – ADMISSIBILIDADE declaração de nulidade dos referidos contra- com a natureza e a complexidade do cargo Relatório tos de "empregos em comissão" não inseridas ou emprego, na forma prevista em lei, ressal- Os recursos são tempestivos e regulares. nas atividades de direção, chefia e assessora- vadas as nomeações para cargo em comis- Trata-se de recursos ordinários contra deci- mento. A situação mais se avulta quando se são declarado em lei de livre nomeação e são proferida pelo Excelentíssimo Juiz Carlos O valor da causa supera o dobro do míni- verifica que o pedido recursal foi formulado exoneração". Augusto de Lima Nobre, da 10ª Vara do Traba- mo legal e há sucumbência. para se declarar válidos "todos os empregos lho de Brasília-DF, que julgou procedentes em comissionados presentes na estrutura orga- Como se vê, para ingresso no serviço pú- parte os pedidos formulados. As custas processuais e o depósito recursal nizacional da estatal recorrente" (fl. 374). Por blico, em cargo ou emprego, é necessário o foram regularmente recolhidos conforme do- consequência, não se há falar em ausência concurso público prévio. A única ressalva do Aos embargos declaratórios opostos pelas cumentos de fls. 375/376. de sucumbência ou falta de interesse recur- artigo diz respeito aos cargos em comissão, partes foi dado provimento ao da reclamada sal. Rejeito a preliminar suscitada. na forma da lei. Considerando os termos do apenas para prestar esclarecimentos e provido As partes e o assistente simples estão regu- dispositivo, verifica-se que a Constituição não os do reclamante para sanar a omissão apon- larmente representadas à fl. 226, e na forma Presentes os pressupostos objetivos e sub- previu a figura do emprego em comissão. tada, ratificando a antecipação dos efeitos da da Súmula nº 436, do TST. jetivos de admissibilidade dos recursos, deles tutela, conforme decisão de fls. 355/356. conheço. Não bastasse isso, o art. 37, V, da CR é Em contrarrazões o reclamante suscita expresso ao prever que as funções de con- Recorre a reclamada pretendendo a refor- preliminar de não conhecimento do recurso II - MÉRITO fiança devem ser destinadas exclusivamente ma do julgado quanto ao reconhecimento de ordinário da reclamada, ao argumento de fal- por servidores ocupantes de cargo efetivo e nulidade dos empregos em comissão. ta de interesse recursal e ausência de sucum- 1. RECURSOS DO RECLAMANTE E DA RE- que "os cargos em comissão, a serem preen- bência. CLAMADA chidos por servidores de carreira no casos, Recorre a autora postulando a reforma da condições e percentuais mínimos previstos sentença para que a nulidade dos "empregos O juízo de origem, ao integrar a senten- 1.1 "EMPREGO EM COMISSÃO" em lei, destinam-se apenas às atribuições de em comissão" abranja todos os contratos em ça pela decisão dos embargos declaratórios direção, chefia e assessoramento" (Não há su- violação à lei, bem como a condenação da afastou da declaração de nulidade das con- A reclamada postula a reforma da decisão blinhado duplo no original). reclamada à indenização por dano moral co- tratações de "empregos em comissão", os que declarou a nulidade dos contratos vigen- letivo. cargos de direção, chefia e assessoramento. tes em seu quadro, pactuados por meio dos As expressões "cargo público" e "emprego

326 327 público" não são sinônimas. A diferença en- sua hierarquia, o decreto não pode contrariar ser criados por lei, que os decretos e atos mi- seu art. 173, § 1º, inciso II. Todavia, a con- tre elas é verificada no regime jurídico que o texto constitucional e por isso, ainda que nisteriais são instrumentos de hierarquia infe- formidade constitucional da admissão, para as definem. O ocupante de um cargo público se referisse a "emprego em comissão", não rior, a alegada "autorização ministerial para o exercício de emprego em comissão, tem mantém uma relação jurídica estatutária, ao autorizaria sua criação. a criação de empregos comissionados" não como suporte a sua criação por meio de lei, passo que o ocupante de um emprego públi- apresenta aptidão jurídica para tornar legal que o declarará de livre designação e dispen- co se relaciona por meio de um contrato de A criação da Hemobrás foi autorizada pela o procedimento, logo, não justifica o aco- sa, além dos parâmetros delineados pelo art. emprego. O fato de a CLT utilizar o vocábulo Lei nº 10.972/2004, a qual não previu a cria- lhimento da pretensão da reclamada. Pelos 37, inciso V, da CF, com a redação dada pela "cargo" em alguns dos seus dispositivos, em ção de empregos sem concurso público. Ao mesmos motivos, eventual aquiescência do EC nº 19/1998. Inobservados tais limites, in- nada altera a conclusão apresentada, apenas contrário, em seu art. 8º estabeleceu que "O DEST com o procedimento não o torna legal. cide a compreensão da Súmula 363 do TST, revela impropriedade do legislador. regime de pessoal será o da Consolidação e de toda sorte, à vista na natureza precária das Leis do Trabalho, condicionada a contra- A alegação de que tais cargos foram cria- do emprego, não há falar no direito ao rece- A norma do art. 37, II e V, da CR visou a tação à prévia aprovação em concurso públi- dos para atender "demanda pontual" não bimento de aviso prévio e da indenização moralização do serviço público, por isso res- co". No mesmo sentido o art. 32 do Estatuto pode ser acolhida, em face do vício de ori- prevista no art. 18, § 1º, das Lei 8.036/1990." tringiu a utilização de cargos comissionados da reclamada. gem. (RO-00897-2011-018-10-00-6, Ac. 2ª Turma, de livre nomeação e exoneração e não pre- Rel. Des. João Amílcar, DEJT, 9/3/2012). viu a figura do "emprego em comissão". Diante do que consta, expressamente, do Não há no Decreto n.º 5.405/2005 nenhum art. 8º, da Lei 10.972/2004, por óbvio não dispositivo acerca da criação de empregos, O Tribunal Superior do Trabalho também Não havendo previsão constitucional para prevalece o entendimento de que o art. 7º, e nem poderia haver, em razão da nature- se manifesta nessa direção entendendo que a criação de empregos em comissão, reves- da lei referida estaria a autorizar contratação za jurídica da espécie normativa. A lei que os "empregos em comissão" somente podem te-se de ilegalidade e inconstitucionalidade sem concurso público. autorizou a criação da Hemobrás não dispôs ser criados por lei, conforme o seguinte ares- a atuação das integrantes da Administração acerca de criação de emprego em comissão. to: Indireta que criam empregos em comissão, O Estatuto da Hemobrás foi aprovado pelo porque este deve ser objeto de lei. Decreto nº 5.402/2005, o qual não pode Em suma, o Ministro de Estado do Planeja- "RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE criar empregos em comissão, nos exatos ter- mento, Orçamento e Gestão não tem compe- ECONOMIA MISTA. CONTRATAÇÃO DE PES- Em face do exposto, são ilegais e inconsti- mos dos arts. 37, II e V, da CR, porque essa tência para determinar ou autorizar criação SOAL. EMPREGO EM COMISSÃO. CRIAÇÃO tucionais todas as contratações para empre- criação só pode ser feita por lei. A criação de emprego público, estando expressamente AUTORIZADA POR LEI. NECESSIDADE. A em- go em comissão feitas pela Administração da estrutura da empresa está autorizada pela rejeitadas as alegações recursais nesse senti- presa reclamada é uma sociedade de econo- Indireta. Lei 10.972/2004, contudo, a autorização de do. mia mista, cuja criação, ao teor do art. 37, contratação de diretores mediante indicação XIX, da Constituição Federal, com a redação Não obstante, prevalece o entendimento de Ministros de Estado, além de superar os Acerca da necessidade de lei para auto- dada pela EC-19/1998, depende de autoriza- de que é possível a existência de "emprego limites impostos pela lei que criou a Hemo- rizar a contratação de "emprego em comis- ção em lei específica. Por ser uma sociedade em comissão", para as funções de direção, brás, não atende ao disposto na Constituição são": de economia mista, está sujeita ao regime ju- chefia e assessoramento, desde que tenham da República. rídico próprio da iniciativa privada, inclusive sido criados por lei, em sentido estrito. "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPREGO EM quanto aos direitos e obrigações trabalhistas A decisão citada em recurso está supera- COMISSÃO. VALIDADE. REQUISITOS. Os arts. (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal), en- Dessa forma, não se admite a criação de da pela jurisprudência atual do Tribunal Re- 450 e 499, § 2º, da CLT, preveem a existência contrando-se seus empregados sob o regime "empregos em comissão" por meio decre- gional do Trabalho da Décima Região, por- de emprego de confiança ou em comissão, da CLT, que não prevê, de forma específica e tos. A propósito, o art. 1º, I e III do Decreto tanto, inapta ao acolhimento da pretensão isto é, desvinculado daqueles de caráter per- clara, entre as modalidades do contrato (art. 3.735/2001 cuida a alteração dos PCCS e da recorrente. manente. Ausência de antinomia, em tese, 443), o ‘emprego em comissão’. A Constitui- da alteração da remuneração dos "cargos com o art. 37, inciso II, in fine, da CF, cuja ção Federal, por sua vez, dispõe que ‘a investi- comissionados", não autorizando, portanto, Uma vez que os empregos em comissão exceção deve considerar também o princípio dura em cargo ou emprego público depende criação de emprego em comissão. Aliás, pela de direção, chefia e assessoramento devem da eficiência (caput) e o regime previsto no de aprovação prévia em concurso público de

328 329 provas ou de provas e títulos, de acordo com O artigo 62, da CLT, excetua do Capítulo gado de empresa pública a pessoa precisa se serva de percentuais para os ocupantes de a natureza e a complexidade do cargo ou em- que trata da jornada de trabalho os empre- submeter ao concurso. Logo, referidos dispo- emprego efetivo, nos moldes do art. 37, II e prego, na forma prevista em lei, ressalvadas as gados que exercem cargo de gestão. O pará- sitivos não autorizam a criação de "empregos V, da CR. Não observados os ditames consti- nomeações para cargo em comissão declara- grafo único do mesmo dispositivo determina em comissão" no âmbito da administração tucionais da criação do "emprego em comis- do em lei de livre nomeação e exoneração’ a aplicabilidade do inciso II, aos empregados pública indireta, portanto, em nada alteram são", não se pode legitimar a criação de "em- (art. 37, II, da CF). A Constituição da República que recebem gratificação acrescida de 40% as conclusões apresentadas. Incólumes os pregos em comissão", nem as nomeações faz expressa distinção entre cargo (regido pelo da remuneração. Logo, não se relaciona com dispositivos referidos. respectivas. estatuto próprio de natureza administrativa) e a hipótese destes autos. emprego público (regido pelas regras gerais O entendimento do TCU acerca da vali- Dessa forma, nego provimento ao recurso típicas da iniciativa privada - CLT), mas exige O artigo 224, § 2º, da CLT, estabelece dade da criação de "emprego público" sem da reclamada e dou provimento parcial ao a prévia aprovação em concurso para inves- jornada e remuneração diferenciada para necessidade de lei, não autoriza a inobser- recurso do reclamante para: tidura em ambos e, ao fazer a ressalva, não o empregado bancário que exerce função vância do texto constitucional pela empre- menciona emprego em comissão, cogitando de direção, gerência, chefia e equivalentes, sa pública. Nesse sentido, impende ressaltar a) reconhecer a nulidade de todos os con- apenas de cargo público. Nesse contexto, per- tema que não se aplica à hipótese dos autos, que as decisões proferidas pelo TCU não vin- tratos de trabalho dos ocupantes de "empre- cebe-se que não há, no direito positivo, previ- porque a reclamada não é instituição bancá- culam o Poder Judiciário, razão pela qual as gos em comissão" com atribuições de dire- são de emprego público em comissão, donde ria. Referido dispositivo também não autoriza transcrições dos julgados daquele Órgão não ção, chefia e assessoramento, promovendo o se conclui que se trata de uma criação das contratação sem concurso público, nem cria- alteram as conclusões já esposadas. seu afastamento em seis meses contados da empresas públicas e sociedades de economia ção de emprego em comissão. publicação desta decisão, sob pena de multa mista, que o instituem em seus regulamentos, Não havendo lei que crie os referidos de R$10.000,00, referente a cada emprega- nos moldes dos cargos em comissão previs- Os arts. 450 e 469, § 1º, da CLT, tratam da "empregos em comissão", a criação de tais do mantido no emprego em desacordo com tos na administração direta. A necessidade de ocupação de "emprego em comissão" por empregos e as contratações para o preenchi- essa decisão; haver espaço para que outras pessoas, além empregado. Ou seja, para ocupar o emprego mento de tais empregos são nulas de pleno dos empregados públicos stricto sensu, isto é, em comissão tem que ser empregado. Para direito, porquanto evidenciam objetivo de b) determinar que a Hemobrás se abste- aqueles ocupantes de empregos permanen- ser empregado tem que ser concursado. Re- fraudar a lei. Nem mesmo as contratações nha de admitir quaisquer trabalhadores a tes, exerçam funções de direção, chefia e as- sumo: quem não é concursado não pode para os cargos de direção, chefia e assesso- título de "emprego em comissão" com atri- sessoramento, uma vez que conclusão opos- exercer emprego em comissão. ramento podem ser consideradas legais, por- buições de direção, chefia e assessoramento, ta imobilizaria as perspectivas gerenciais e a quanto o vício de origem (ausência de lei) sem autorização de lei, ficando estipulada a otimização das atividades próprias das socie- O art. 499, da CLT se refere ao empregado precede a esta exceção. multa de R$10.000,00 por cada trabalhador dades de economia mista, é uma realidade. que possui "estabilidade decenal", instituto contratado em desacordo com esta decisão, Não obstante, faz-se necessário a observância extinto desde a promulgação da Constitui- As alegações recursais no sentido de que reversível para o FAT. de determinados requisitos, estes extraídos da ção em 1988. Referido artigo se limitou a es- a contratação de "empregos em comissão" própria Carta Magna, entre os quais o de que tabelecer que os empregados que ocupam ocorreu por autorização do Ministério do Recurso parcialmente provido nestes ter- os empregos em comissão sejam criados por as funções de diretoria, gerência ou outra de Planejamento, sob a condição de "essas fun- mos. lei. O quadro fático apresentado na decisão confiança não adquiria a estabilidade celetis- ções fossem sendo gradativamente substituí- recorrida mostra que o emprego em comis- ta (art. 492, da CLT). Como se vê, tal disposi- das por empregados concursados" (fl. 372, § 2. RECURSO DO RECLAMANTE são não foi criado por lei, o que demonstra a tivo não se relaciona com o tema em debate 1º), não alteram as conclusões já esposadas, clara intenção de burlar a exigência de con- e não autoriza a pretensão da empregadora. porque referido Ministério não está acima da 2.1 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL curso público. Incidência da Súmula n.º 363 norma constitucional, não pode atuar contra COLETIVO do TST. Recurso de revista a que se dá provi- Os arts. 62, II, 224, § 2º, 450, 469, § 1º e disposições constitucionais expressas. mento." (TST-RR-95600-42.2008.5.10.0009, Rel. 499, da CLT, preveem a ocupação de em- O recorrente pretende a reforma do julga- Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT prego em comissão por aquele que detém a Em síntese, eventuais "empregos em co- do para condenar a reclamada à indenização 6/7/2012). condição de "empregado". Para ser empre- missão" devem ser criados por lei, com re- por dano moral coletivo a ser destinado ao

330 331 FAT. Argumenta que a ofensa à determinação regionais, bem como a promoção do bem importe de R$200.000,00, com destinação É o meu voto. constitucional por empresa estatal, da exi- comum e o combate aos preconceitos de ao Fundo de Amparo do Trabalhador, aten- gência de concurso público para acesso aos quaisquer origens), bem como a política de aos ditames da proporcionalidade e da Acórdão empregos públicos é fato gerador suficiente internacional de prevalência dos direitos razoabilidade. Constitui, com efeito, medida à reparação da coletividade mormente por humanos, evidenciando que o ser humano pedagógica que certamente ajudará a recor- ACORDAM os Desembargadores da Ter- se tratar de conduta reiterada da Hemobrás. deve ser respeitado não só individualmente, rida evitar a reincidência, razão pela qual o ceira Turma do egrégio Tribunal Regional mas também coletivamente. recurso é provido para condenar a reclama- do Trabalho da Décima Região, conforme Diferentemente do dano moral individu- da ao pagamento de indenização no valor de o contido na respectiva certidão de julga- al em que é atingida pessoa determinada, A legislação ordinária prevê a possibilida- R$200.000,00, a título de dano moral coleti- mento (v. fl. retro), em aprovar o relatório, o dano moral coletivo é aquele que atinge de de reparação do dano moral coletivo, a vo. conhecer dos recursos, e, no mérito, negar toda a coletividade. Quando várias pessoas teor do art. 6.º, VI, da Lei n.º 8.078/90. A defe- provimento ao recurso da reclamada e dar são atingidas pelo mesmo ato, seja o número sa coletiva pode ser de interesses ou direitos CONCLUSÃO parcial provimento ao recurso do reclaman- determinável ou não, estamos na presença difusos, coletivos e individuais homogêneos, te para (a) reconhecer a nulidade de todos de dano moral coletivo. Assim, toda vez que como se vê do art. 81 da Lei n.º 8.078/90, Ante o exposto conheço dos recursos, e, os contratos de trabalho dos ocupantes de estivermos diante de lesão da esfera moral isso significa que o fato de ser determináveis no mérito, nego provimento ao recurso da "empregos em comissão" com atribuições de uma coletividade, estaremos na presença as pessoas atingidas, não impede a defesa reclamada e dou provimento parcial ao re- de direção, chefia e assessoramento, pro- de dano moral coletivo. coletiva do direito envolvido. curso do reclamante para: movendo o seu afastamento em seis meses contados da publicação desta decisão, sob A coibição de condutas caracterizadoras O dano moral puro não se prova, bastando a) reconhecer a nulidade de todos os con- pena de multa de R$10.000,00, referente a de danos morais coletivos é de interesse pú- que se faça a prova dos fatos que embasam tratos de trabalho dos ocupantes de "empre- cada empregado mantido no emprego em blico, daí porque o Ministério Público do Tra- o pedido. Dessa forma, basta a prova dos fa- gos em comissão" com atribuições de dire- desacordo com essa decisão, independente balho deve atuar na prevenção e repressão tos que o fizeram emergir. Quando o prejuízo ção, chefia e assessoramento, promovendo o de qualquer outra intimação; (b) determi- de tais condutas, o que significa proteção da transcende a esfera individual, ocasionando seu afastamento em seis meses contados da nar que a Hemobrás se abstenha de admitir sociedade e dos cidadãos, mas também evi- sentimento de repulsa por parte da socieda- publicação desta decisão, independente de quaisquer trabalhadores a título de "empre- tando a efervescência de danos morais indi- de, caracterizado está o dano moral coletivo. qualquer outra intimação; go em comissão" com atribuições de dire- viduais. Nesse sentido, a Lei da Ação Civil Público e o ção, chefia e assessoramento, sem autori- Código do Consumidor. b) determinar que a Hemobrás se abste- zação de lei, ficando estipulada a multa de Tal como ocorre com o dano moral indivi- nha de admitir quaisquer trabalhadores a R$10.000,00 por cada trabalhador contrata- dual, o dano moral coletivo também encon- É incontroversa nos autos a contratação título de "emprego em comissão" com atri- do em desacordo com esta decisão, reversí- tra seu fundamento na Constituição da Repú- pela recorrida de empregados em comissão, buições de direção, chefia e assessoramento, vel para o FAT; (c) condenar a reclamada ao blica, seja no art. 1.º, II, III, 3.º, I, II e IV e 4.º, II, sem a devida criação por lei (art. 37, II e V, da sem autorização de lei, ficando estipulada a pagamento de indenização por dano moral seja nos artigos 5.º, V. CR), o que atinge a sociedade de forma geral, multa de R$10.000,00 por cada trabalhador coletivo no valor de R$200.000,00. Custas porque suprime as oportunidades de concur- contratado em desacordo com esta decisão, de R$4.000,00, pela reclamada, calculadas Dos dispositivos citados no parágrafo an- so para ocupação dos empregos. reversível para o FAT; sobre R$200.000,00, valor arbitrado à con- terior emergem claros fundamentos da nos- denação. Decisão nos termos do voto da sa nação (cidadania, a dignidade da pessoa No que se refere ao pedido recursal há se c) condenar a reclamada ao pagamento Desembargadora Relatora. humana, os valores sociais do trabalho e da ressaltar que a fixação da indenização por de indenização por dano moral coletivo no livre iniciativa), seus objetivos (construção dano moral considera a extensão do prejuízo valor de R$200.000,00. de uma sociedade livre, justa e solidária, causado aos ofendidos pelo ofensor. CILENE FERREIRA AMARO SANTOS a garantia do desenvolvimento nacional, Custas de R$4.000,00, pela reclamada, cal- Desembargadora do Trabalho a erradicação da pobreza, da marginaliza- Na hipótese destes autos, a fixação da in- culadas sobre R$200.000,00, valor arbitrado à ção, a redução das desigualdades sociais e denização por danos morais coletivos, no condenação.

332 333 ma do julgado para que seja declarada a sua O recorrente postula a reforma do julgado natureza jurídica de autarquia, e por conse- para que seja declarada a sua natureza jurídi- quência seja afastada a obrigatoriedade de ca de autarquia, e, por consequência postu- contratação de aprendizes, de que trata o la a não obrigatoriedade de contratação de art. 429 da CLT. aprendizes, nos moldes do art. 429 da CLT. O Ministério Público do Trabalho, no pa- O Supremo Tribunal Federal decidiu que recer de fl. 231, da lavra do Excelentíssimo os Conselhos de Fiscalização Profissional são Procurador Eneas Bazzo Torres, opinou pelo autarquias sui generis e por isso estão subme- JURISPREDÊNCIA conhecimento e não provimento do recur- tidos ao disposto no art. 37, II, da CR. so. Vejam as decisões: Voto "ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAOR- I - ADMISSIBILIDADE DINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCUR- O recurso é tempestivo e regular. SO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. NATURE- ZA JURÍDICA. AUTARQUIA. FISCALIZAÇÃO. Não se aplica a regra de alçada em ação ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO. 1. Os con- de mandado de segurança na forma da Sú- selhos de fiscalização profissional, posto mula n.º 365, do TST. autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, As partes estão regularmente representa- exercendo atividade tipicamente pública, das à fl. 27 e na forma da Súmula nº 436 do qual seja, a fiscalização do exercício profis- TST. sional, submetem-se às regras encartadas Processo: 01325-2012-008-10-00-8-RO no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da Não obstante o disposto no art. 790-A, pa- contratação de servidores. 2. Os conselhos rágrafo único, da CLT, o Tribunal Superior do de fiscalização profissional têm natureza Trabalho vem aplicando aos conselhos de jurídica de autarquias, consoante decidido Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MAN- Relatório fiscalização profissional, a isenção de custas no MS 22.643, ocasião na qual restou con- DADO DE SEGURANÇA. CONSELHO FEDE- prevista no Decreto-lei n.º 779/69, entendi- signado que: (i) estas entidades são criadas RAL DE ENFERMAGEM - COFEN. CONTRA- Trata-se de recurso ordinário em mandado mento que se acolhe com a ressalva da Re- por lei, tendo personalidade jurídica de di- TAÇÃO DE APRENDIZES. Os Conselhos de de segurança contra decisão proferida pela latora. reito público com autonomia administrati- Fiscalização Profissional são autarquias sui Excelentíssima Juíza Sílvia Mariózi dos San- va e financeira; (ii) exercem a atividade de generis e por isso estão submetidos ao dis- tos, da 8ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que Presentes os pressupostos objetivos e sub- fiscalização de exercício profissional que, posto no art. 37, II, da CR (STF RE 539224, denegou a segurança. jetivos do recurso, dele conheço. como decorre do disposto nos artigos 5º, e MS 28469). Uma vez aplicável a exigência XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pú- do concurso público (art. 37, II, da CR), não Os embargos declaratórios opostos pelo II - MÉRITO blica; (iii) têm o dever de prestar contas ao se mostra exigível o cumprimento do art. impetrante foram providos para sanar omis- Tribunal de Contas da União. 3. A fiscali- 429, da CLT, por incompatível com a norma são e contradição (fls. 198/203). CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES POR zação das profissões, por se tratar de uma constitucional referida. Recurso conhecido e CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIO- atividade típica de Estado, que abrange o provido. Recorre o impetrante postulando a refor- NAL poder de polícia, de tributar e de punir,

334 335 não pode ser delegada (ADI 1.717), excetu- BLICO. OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA tornam imperativa a análise mais apurada Acórdão ando-se a Ordem dos Advogados do Brasil CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. do mandado de segurança, sobretudo em (ADI 3.026). 4. In casu, o acórdão recorrido ATIVIDADE TÍPICA DO ESTADO. PRINCÍPIO decorrência do princípio da proteção da ACORDAM os Desembargadores da Ter- assentou: ... REMESSA OFICIAL EM AÇÃO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA. confiança legítima. 5. Agravo regimental ceira Turma do egrégio Tribunal Regional CIVIL PÚBLICA CONSTITUCIONAL E ADMI- ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO provido apenas para possibilitar um me- do Trabalho da Décima Região, e confor- NISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. PARA RESTAURAR O DEVIDO PROCESSA- lhor exame do mandado de segurança e me o contido na respectiva certidão de NÃO ADSTRIÇÃO À EXIGÊNCIA DE CON- MENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA facultar às partes a oportunidade de sus- julgamento (v. fl. retro), por unanimidade CURSO PÚBLICO, PREVISTA NO ART. 37, II, E POSSIBILITAR UM MELHOR EXAME DA tentação oral." (MS 28469 AgR-segundo, aprovar o relatório, conhecer do recurso, DA CF. PROVIMENTO. I – Os conselhos pro- MATÉRIA. 1. Os conselhos de fiscalização Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) e, no mérito, dar-lhe provimento para con- fissionais, não obstante possuírem natureza profissional têm natureza jurídica de autar- p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Tur- ceder a segurança e determinar que a au- jurídica autárquica conferida por lei, estão, quias, consoante decidido no MS 22.643, ma, julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO toridade coatora se abstenha de exigir o no campo doutrinário, classificados como ocasião na qual restou consignado que: (i) ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 09-05-2013 cumprimento do art. 429, da CLT do impe- autarquias corporativas, não integrando a estas entidades são criadas por lei, tendo PUBLIC 10-05-2013) trante. Decisão nos termos do voto da De- Administração Pública, mas apenas com personalidade jurídica de direito público sembargadora Relatora. Ementa aprovada. esta colaborando para o exercício da ativi- com autonomia administrativa e financei- Em face do entendimento do STF, no dade de polícia das profissões. Conclusão ra; (ii) exercem a atividade de fiscalização sentido de que se aplica aos Conselhos CILENE FERREIRA AMARO SANTOS em que se aporta por carecerem aqueles de exercício profissional que, como decor- de Fiscalização, a regra do art. 37, II, da Desembargadora do Trabalho do exercício de atividade tipicamente es- re do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, CR, não se mostra aplicável o art. 429, da tatal, o que lhe acarreta supervisão minis- é atividade tipicamente pública; (iii) têm CLT, no que diz respeito à contratação de tral mitigada (art. 1º, Decreto-lei 968/69), o dever de prestar contas ao Tribunal de aprendizes, em face da incompatibilidade e de serem mantidas sem percepção de Contas da União (art. 71, II, CRFB/88). 2. vertical com a norma constitucional. dotações inscritas no orçamento da União. Os conselhos de fiscalização profissional, II – Aos entes autárquicos corporativos não posto autarquias criadas por lei e ostentan- Dessa forma, emerge líquido e certo o são aplicáveis o art. 37, II, da Lei Maior, en- do personalidade jurídica de direito públi- direito de não contratar aprendizes, não cargo exclusivo das autarquias integrantes co, exercendo atividade tipicamente pú- havendo nessa conclusão nenhuma viola- da estrutura administrativa do estado, úni- blica, qual seja, a fiscalização do exercício ção dos arts. 21, XXIV, 205 e 227, da CR, cas qualificáveis como longa manus deste. profissional, submetem-se às regras encar- 2º, 429 e 626, da CR, 10, §§ 1º e 2º, 16, pa- III – Remessa oficial provida. Pedido julga- tadas no artigo 37, inciso II, da CRFB/88, rágrafo único, do Decreto n.º 5.598/2005. do improcedente. 5. Recurso Extraordiná- quando da contratação de servidores. Pre- rio a que se dá provimento." (RE 539224, cedente: RE 539.224, 1ª Turma Rel. Min. Recurso provido para conceder a segu- Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Luiz Fux, DJe.- 18/06/2012. 3. A fiscaliza- rança e determinar que a autoridade coa- julgado em 22/05/2012, ACÓRDÃO ELE- ção das profissões, por se tratar de uma tora se abstenha de exigir o cumprimento TRÔNICO DJe-118 DIVULG 15-06-2012 PU- atividade típica de Estado, que abrange do art. 429, da CLT do impetrante. BLIC 18-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. o poder de polícia, de tributar e de punir, 684-690) não pode ser delegada (ADI 1.717), excetu- CONCLUSÃO ando-se a Ordem dos Advogados do Brasil "AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO (ADI 3.026). 4. In casu, está em discussão Em face do exposto conheço do recur- DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ACÓR- tese relacionada à contratação dos impe- so, e, no mérito, dou-lhe provimento para DÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. trantes, ocorrida há mais de 10 (dez) anos, conceder a segurança e determinar que a CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIO- e a alegação de desrespeito ao proces- autoridade coatora se abstenha de exigir NAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA so de seleção e às regras constitucionais o cumprimento do art. 429, da CLT do im- FEDERAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚ- aplicáveis (art. 37, II, CRFB/88), fatos que petrante.

336 337 curso ordinário às fls. 252/256-verso, insurgin- vando-se o divisor 220. Por habituais, tam- do-se contra o indeferimento da indenização bém são devidos os reflexos consectários em por danos morais (existenciais) e dos reflexos aviso prévio, DSR, f érias e 1/3, 13º salários e das horas extras deferidas em outras verbas. FGTS (8% e 40%)". A Reclamada apresentou contrarrazões ao Esclareça-se à parte recorrente que a pos- recurso às fls. 270/273, pugnando, de plano, tulada "diferenças de 13º terceiro salário e fé- pelo não conhecimento parcial do recurso do rias (+1/3)" em decorrência da supressão das Reclamante por ausência de interesse, ante o horas extras se encontra totalmente atendida JURISPREDÊNCIA deferimento dos reflexos das horas extras de- com o deferimento dos reflexos das referidas feridas em outras verbas, pugnando, no mais, horas extras pelo Juízo a quo. pelo seu improvimento. Assim, não conheço do recurso do Recla- Dispensada a remessa dos autos ao Minis- mante, nesse particular, conhecendo quanto tério Público do Trabalho, na forma do per- ao mais. missivo contido no art. 102 do Regimento In- terno desta Casa. A Reclamada foi intimada para apresen- tar contrarrazões ao recurso do Reclamante Foi determinada a inclusão em pauta do em 1º/07/2013 (segunda-feira), começando presente feito junto com o AIRO 0008672- a contagem do octídio legal em 02/07/2013 42.2013.5.10.0000. (terça-feira), vindo a findar em 09/07/2013 (terça-feira). É o relatório. As contrarrazões da Reclamada somente Voto foram protocolizadas em 05/08/2013 (se- Processo: 02659-2012-102-10-00-9-RO gunda-feira), portanto quando já ultrapassa- ADMISSIBILIDADE do o prazo legal de 8 dias. Ementa: DANOS MORAIS/EXISTENCIAIS. indenização compensatória correspondente. O recurso ordinário do Reclamante é tem- Assim, não conheço das contrarrazões ao CONFIGURAÇÃO. JORNADAS DE TRABALHO Ressalvado entendimento do Relator. pestivo e ostenta representação regular. Não recurso apresentadas pela Reclamada às fls. EXTENUANTES. INOCORRÊNCIA. "O dano obstante isso, dele não conheço no que per- 271/273, por intempestivas. existencial está diretamente ligado à impos- Relatório tine à pretensão dos reflexos das horas extras sibilidade de o trabalhador usufruir o conví- deferidas nos salários trezenos e nas férias, Conheço parcialmente do recurso do Re- cio social e familiar ou de algum projeto de A Exmª Juíza do Trabalho Substituta, Drª inclusive o terço, percebidas no curso do clamante e não conheço das contrarrazões vida específico, em razão do ato ilícito do Idalia Rosa da Silva, Auxiliar da 2ª Vara do Tra- contrato por ausência de interesse recursal, da Reclamada. empregador. Como bem entendido pela de- balho de Brasília/DF, por meio da r. sentença já que r. sentença recorrida já contempla essa cisão recorrida, a existência de horas extras, de fls. 223/229, julgou procedentes, em par- pretensão, conforme se constata dos termos MÉRITO por si só, não constitui autorização para de- te, os pedidos formulados com a inicial para consignados à fl. 227, verbis: ferimento de dano existencial, quando não condenar a Reclamada ao pagamento de ho- DANOS MORAIS (EXISTENCIAIS) foi apontado nenhum fato concreto na inicial ras extras e reflexos. "Assim sendo, defere-se o pagamento das que o possa indicar". Assim, não configurado horas extras excedentes da 8ª diária ou 44ª O dano existencial constitui espécie de o alegado dano existencial, não há falar na Inconformado, o Reclamante interpôs re- semanal, acrescido do adicional legal, obser- dano imaterial que acarreta à vítima, de

338 339 modo parcial ou total, comprometendo a sua No caso dos autos, a mera prorrogação da mente dano patrimonial (cicatriz deformante, ção, desestabilização pessoal, profissional, liberdade de escolha e consequentemente jornada de trabalho do reclamante não cons- etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)". social e financeira". (Jorge Pinheiro Castelo, frustrando o seu projeto de vida, prescindin- titui fato suficiente para configurar o dano (Cahali, Yussef Said. Dano Moral. 2.ed. São LTR 66-10/1188). do de qualquer repercussão financeira ou existencial alegado em exordial. Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998). econômica que do fato da lesão possa de- É certo que a configuração do dano moral correr. Indefere-se, pois, o pleito em testilha" (fls. Para a configuração do dano moral faz-se somente é aferível quando a prova é insofis- 223/229). necessário a conjugação de três elementos: o mável, não deixando margem à dúvida quan- O dano moral é gênero, do qual é espé- dano, o nexo causal e a conduta. to à repercussão do sofrimento causado à ví- cie o dano existencial e, portanto, nessa ótica Em recurso, o Reclamante reafirma o seu tima, sendo do Reclamante o ônus da prova, será analisado. direito à indenização em comento, afirman- O dano consiste na diminuição ou subtra- conforme disposto nos arts. 818 da CLT e 333, do ter ficado provado os prejuízos que expe- ção de um bem jurídico - seja o patrimônio, I, CPC, por se tratar de fato constitutivo do Na inicial, o Reclamante postulou a conde- rimentou com as jornadas extenuantes que a moral, a honra, a saúde - de um indivíduo, pretenso direito à percepção da indenização nação da Reclamada ao pagamento de inde- habitualmente cumpriu no curso do contrato como consequência da conduta culposa de respectiva. nização por danos morais existenciais. de trabalho. outrem. Nas relações de trabalho, o dano moral/ Alega que, em decorrência das horas ex- Vejamos, inicialmente, a conceituação do Sobre o tema, Alcino Salazar assim dispõe: existencial ocorre quando o trabalhador so- traordinárias a que foi obrigado a prestar du- instituto do dano moral pela doutrina. fre prejuízo na sua vida fora do serviço, em rante o contrato de trabalho, configurando "dano, em sentido amplo, é toda e qual- razão de condutas ilícitas praticadas pelo em- ato ilícito do empregador, sofreu alterações, Para SAVATIER, dano moral "é qualquer quer subtração em diminuição imposta ao pregador que excede no exercício do poder com efeitos negativos na esfera das suas rela- sofrimento humano que não é causado por complexo de nossos bens, das utilidades que hierárquico que lhe reconhecido. ções intersubjetivas, haja vista os momentos uma perda pecuniária, e abrange todo aten- formam ou propiciam o nosso bem estar, de convivência familiar que lhe foram subtra- tado à reputação da vítima, à sua autorida- tudo o que, em suma, nos suprime uma utili- O art, 5º, X, da Constituição Federal, asse- ídos em benefício da atividade empresarial a de legitima, ao seu pudor, à sua segurança e dade, um motivo de prazer ou nos impõe um gura a inviolabilidade da intimidade, da vida que se dedicava. Pede a condenação da Re- tranquilidade, ao seu amor próprio estético, sofrimento é dano, tomada a palavra em sua privada, da honra e da imagem das pessoas, clamada ao pagamento da indenização com- à integridade de sua inteligência, a suas afei- significação genérica. Na esfera do Direito, e assegura o direito a indenização pelo dano pensatória correspondente a R$ 30.000,00. ções, etc". (Traité de La Responsabilité Civile, porém, o dano tem uma compreensão mais material ou moral decorrente de sua viola- vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, reduzida: é a ofensa ou lesão dos bens ou in- ção. A magistrada de piso indeferiu a preten- Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Edito- teresses suscetíveis de proteção jurídica." (SA- são nesse sentido manifestada aduzindo o ra Forense, 1989). LAZAR, Alcino de Paula. Reparação do Dano O dano existencial ou o dano à existência seguinte, verbis: Moral. Rio de Janeiro, p.125). da pessoa "consiste na violação de qualquer Para o Professor Yussef Said Cahali, dano um dos direitos fundamentais da pessoa, tu- "Registre-se, inicialmente, que o dano exis- moral "é a privação ou diminuição daqueles Quanto ao dano moral, a doutrina traz, telados pela Constituição Federal, que cau- tencial constitui espécie de dano 'imaterial' bens que têm um valor precípuo na vida do ainda, o seguinte conceito: sa uma alteração danosa no modo de ser ou 'não material' que acarreta à vítima, de homem e que são a paz, a tranquilidade de do indivíduo ou nas atividades por ele exe- modo parcial ou total, a impossibilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade "A noção e conceito de dano moral, inclu- cutadas com vistas ao projeto de vida pes- executar, dar prosseguimento ou reconstruir individual, a integridade física, a honra e os sive laboral, é muito mais amplo, pois, cobre soal, prescindindo de qualquer repercussão o seu projeto de vida (nas dimensões fami- demais sagrados afetos, classificando-se des- todo o espectro da personalidade humana financeira ou econômica que do fato da le- liar, afetivo-sexual, intelectual, artística, cientí- se modo, em dano que afeta a parte social - alcançando todos os atos ilícitos que cau- são possa decorrer." (ALMEIDA NETO, Amaro fica, desportiva, educacional ou profissional, do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) sem, desnecessária e ilicitamente, desassos- Alves de. Dano existencial: a tutela da dig- dentre outras) e a dificuldade de retomar sua e dano que molesta a parte afetiva do pa- sego, desconforto, medo, constrangimento, nidade da pessoa humana. Revista dos Tri- vida de relação, notadamente na seara da trimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), angústia, apreensão, perda da paz interior, bunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, convivência familiar, profissional ou social. dano moral que provoca direta ou indireta- sentimento de perseguição ou discrimina- 2005, p. 68.)

340 341 São elementos do dano existencial: o ato liberdade e intangibilidade física e psíquica, tidão, o que não se confunde com efetivo excessiva durante esse período, chegando, ilício, o nexo de causalidade, o efetivo preju- envolvendo, naturalmente, também a con- labor, tanto que, na Inicial, relatou-se que os inclusive, a trabalhar mais de 4 horas extras ízo, o dano à realização do projeto de vida e quista e afirmação de sua individualidade no empregados plantonistas dormiam no estabe- por dia, no primeiro ano de contrato, e 3h30 o prejuízo à vida de relações. meio econômico e social, com repercussões lecimento da Empresa-. Diante de tal quadro, no segundo ano, com jornada parcial aos sá- positivas conexas no plano cultural - o que se é manifesto o dano ao patrimônio moral do bados e uma folga semanal, a Reclamada, no A conduta ilícita do empregador que im- faz, de maneira geral, considerado o conjun- ser humano, que vive de sua força de traba- entendimento do relator, incorreu em ilícito pede o empregado de usufruir, ainda que to mais amplo e diversificado das pessoas, lho. A exigência de uma extensa jornada de contratual, por extrapolar o limite legal (art. 59 parcialmente, das diversas formas de rela- mediante o trabalho e, particularmente, o trabalho, em que o empregado permanece da CLT), a revelar a superveniência de prejuí- ções sociais (familiares, atividades recreativas emprego. O direito à indenização por dano 7 dias consecutivos à disposição do empre- zo social e familiar ao trabalhador, de modo a e extralaborais), obstruindo a integração do moral encontra amparo no art. 5º, X, da CF, gador, reflete nítido desrespeito ao direito de interferir significativamente na sua esfera exis- trabalhador à sociedade e frustrando o pro- bem como nos princípios basilares da nova descanso e à comunhão familiar, minando tencial, circunstância que dispensa demons- jeto de vida do indivíduo, viola o direito da ordem constitucional, mormente naqueles condições essenciais para a manutenção de tração, pois ressalta do excesso comprovada- personalidade do trabalhador e caracteriza que dizem respeito à proteção da dignidade equilíbrio físico e emocional do Reclamante mente havido. dano existencial. humana e da valorização do trabalho huma- e gerando indiscutível dor íntima, descon- no (art. 1º, da CF/88). No caso concreto, o forto e tristeza. Recurso de revista conheci- Nesse sentido precedente do C. TST em se O dano moral é fruto da violação de um pedido de indenização por dano moral en- do e provido, no aspecto." (Proc. ARR - 737- tratando de férias não usufruídas por longos direito imaterial ou extrapatrimonial do em- volve duas causas de pedir. Em relação à pri- 61.2011.5.18.0011 Julgamento: 26/06/2013, anos: pregado. Ao dano existencial se acrescenta meira, o alegado dano decorre da conduta Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, Ac. 3ª o fato de ser constatado de forma objetiva, patronal no sentido de mascarar a relação Turma, Publicação: DEJT 01/07/2013) "DANO MORAL. DANOEXISTENCIAL. SU- por importar em uma sequência de altera- trabalhista mediante fraude, com a inclusão PRESSÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NÃO ções prejudiciais ao cotidiano, com a perda do Reclamante no quadro societário da em- "DANO MORAL COLETIVO. A reparação por CONCESSÃO DE FÉRIAS. DURANTE TODO O da qualidade de vida do trabalhador, por lhe presa visando ao barateamento da sua mão dano moral coletivo visa à inibição de condu- PERÍODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA obstar o direito de exercer uma determinada de obra. Embora evidentes os prejuízos finan- ta ilícita do Reclamado e atua como caráter PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO. 1. A teor do arti- atividade e/ou participar de uma forma de ceiros sofridos pelo obreiro, considera-se que pedagógico. Assim deve servir como meio go 5º, X, da Constituição Federal, a lesão cau- convívio inerente à vida privada. (art. 5º, X, a circunstância fática vivenciada por ele não apto a coibir a reiterada exigência de presta- sada a direito da personalidade, intimidade, da Constituição Federal) representa violação ao direito da personali- ção de jornada extenuante e prevenir lesão a vida privada, honra e imagem das pessoas as- dade do trabalhador, submetendo-se apenas direitos constitucionais fundamentais, como a segura ao titular do direito a indenização pelo No entendimento do relator, o trabalho à reparação econômica, como a que se ope- dignidade da pessoa humana e o valor social dano decorrente de sua violação. 2. O dano prestado em jornadas que excederam habi- rou nesta demanda, pela determinação de do trabalho, que atinge a coletividade como existencial, ou o dano à existência da pessoa, tualmente o limite legal de duas horas extras serem satisfeitas as obrigações inadimplidas um todo, e possibilita a aplicação de multa -consiste na violação de qualquer um dos di- diárias, tido como parâmetro tolerável (art. no curso do contrato de trabalho. Assim, não a ser revertida ao FAT, com o fim de evitar e reitos fundamentais da pessoa, tutelados pela 59 da CLT), representa afronta aos direitos há falar, aqui, em dano moral. Entretanto, em reparar perante a sociedade a conduta lesi- Constituição Federal, que causa uma altera- fundamentais do trabalhador. relação à segunda causa de pedir, deve ser va, servindo como elemento pedagógico de ção danosa no modo de ser do indivíduo ou reformada a decisão. Isso porque o Recla- punição. Recurso de Revista conhecido e pro- nas atividades por ele executadas com vistas Nesse sentido, precedente do Col. Tribunal mante fundamenta o pedido no fato de ter vido." (Proc. ARR – 14900-80.2006.5.01.0080, ao projeto de vida pessoal, prescindindo de Superior do Trabalho: sido submetido a uma jornada extenuante, Julgamento: 28/03/2012, Rel. Min. Maria de qualquer repercussão financeira ou econômi- quando obrigado a cumprir plantão durante Assis Calsing, Ac. 4ª Turma, Publicação: DEJT ca que do fato da lesão possa decorrer.- (AL- "RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. sete dias consecutivos. O acórdão confirma o 03/04/2012) MEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existen- 1. SUBMISSÃO DO TRABALHADOR À JOR- fato, ao consignar que -No que se refere à rea- cial: a tutela da dignidade da pessoa humana. NADA EXTENUANTE. DANO MORAL. A con- lização de plantões por 07 dias consecutivos, Embora o contrato de trabalho tenha dura- Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, quista e a afirmação da dignidade da pessoa apesar da exaustiva jornada de trabalho, o do por pouco mais de dois anos, ao subme- mês out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem ele- humana não mais podem se restringir à sua Reclamante mantinha-se em regime de pron- ter o empregado ao cumprimento de jornada mentos do dano existencial, além do ato ilício,

342 343 o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o patrimonial e aquele de natureza extrapatri- de vida específico, em razão do ato ilícito do ção de vida como consequência do trabalho dano à realização do projeto de vida e o pre- monial. Dano moral e dano existencial são empregador. Com bem entendido pela de- que alega ser extenuante. juízo à vida de relações. Com efeito, a lesão espécies do gênero dano de natureza extra- cisão recorrida, a existência de horas extras, decorrente da conduta patronal ilícita que im- patrimonial, contudo, os elementos de carac- por si só, não constitui autorização para defe- Ademais, o recorrente ora assevera que o pede o empregado de usufruir, ainda que par- terização de um e outro são diferentes. rimento de dano existencial, quando não foi dano existencial decorreu de jornada extenu- cialmente, das diversas formas de relações so- apontado nenhum fato concreto na inicial que ante, ora relata que foi vítima de assédio mo- ciais fora do ambiente de trabalho (familiares, O dano existencial não se refere à violação o possa indicar. ral por parte dos colegas de trabalho, ou seja, atividades recreativas e extralaborais), ou seja dos direitos da personalidade, ou seja, não se parece-me que há um equívoco de suas pe- que obstrua a integração do trabalhador à so- relaciona com a esfera de intimidade do in- Na inicial o reclamante registrou que foi ví- ças que não pode ser sanado nesse momento ciedade, ao frustrar o projeto de vida do indiví- divíduo, sua honra ou sua imagem. O dano tima de dano existencial, explicitando que o processual duo, viola o direito da personalidade do traba- existencial exige a configuração de aspectos ilícito deve ser indicado de forma objetiva e lhador e constitui o chamado dano existencial. concretos, como bem admite a petição inicial concreta, com o apontamento dos efetivos Dessa forma, tenho por não configurado o 4. Na hipótese dos autos, a reclamada deixou e está afeto a uma frustração do trabalhador prejuízos. Embora sabedor dos requisitos con- dano existencial, razão pela qual, nego provi- de conceder férias à reclamante por dez anos. pela sua não realização do ponto de vista pes- figuradores do instituto, o recorrente se limita mento nesse aspecto". A negligência por parte da reclamada, ante o soal, decorrente das condições de trabalho. a noticiar que durante o contrato de trabalho reiterado descumprimento do dever contratu- sofreu alterações em suas relações pessoais e Nego, assim, provimento ao recurso. al, ao não conceder férias por dez anos, vio- Dessa forma, a verificação do dano existen- familiares, em razão de cumprir jornada além lou o patrimônio jurídico personalíssimo, por cial é objetiva, exigindo demonstração de alte- da legalmente autorizada, ou seja, se manifes- CONCLUSÃO atentar contra a saúde física, mental e a vida ração danosa no projeto de vida do indivíduo, tou de forma genérica, sem apontar nenhum privada da reclamante. Assim, face à conclu- relacionados a questões culturais, recreativas, fato concreto que pudesse embasar o seu pe- Diante do exposto, conheço parcialmente são do Tribunal de origem de que é indevido o familiares, entre outras. dido. do recurso ordinário do Reclamante e, no mé- pagamento de indenização, resulta violado o rito, nego-lhe provimento, nos termos da fun- art. 5º, X, da Carta Magna. Recurso de revista A inicial, embora admita que o dano exis- O labor extraordinário prestado pelo em- damentação. conhecido e provido, no tema." (TST RR – 727- tencial exige aspectos concretos, objetivos, pregado já foi objeto de reparação pecuniá- 76.2011.5.24.0002. Julgamento: 19/06/2013, faz um discurso sobre tal modalidade danosa, ria e a indenização por dano existencial não É como voto. Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, Ac. 1ª mas não aponta nenhuma afetação concreta pode ser deferida, pura e simplesmente em Turma, Publicação: DEJT 28/06/2013) de projeto de vida do empregado. decorrência do labor extraordinário. Acórdão Não tem sido esse, porém, o entendimen- Uma vez que nosso ordenamento jurídico O reclamante não apontou especificamen- ACORDAM os Desembargadores da Ter- to prevalente neste Eg. Regional (0001970- consagra o princípio do contraditório, do qual te quais os danos a ele causados, assim como ceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho 02.2012.5.10.0102-RO), como bem posto pela decorre a ampla defesa, é necessária a narra- sequer mencionou os efetivos prejuízos à sua – 10ª Região, em sessão realizada na data e Exmª Desembargadora Revisora, Drª Cilene tiva adequada dos fatos na inicial para que a existência. Não apontou quais projetos de vida conforme a respectiva certidão de julgamen- Ferreira Amaro Santos, nas ponderações apre- parte possa se defender de fatos concretamen- teria sido privado de realizar em razão do labor to: aprovar o relatório, conhecer parcialmen- sentadas, cujos termos adoto, com ressalva de te apontados e para que o juiz possa analisar em horas excessivas. Não se verifica nos autos te do recurso ordinário do Reclamante e, no entendimento pessoal, como razões de deci- se existe ou não o dano apontado. Interessa nenhuma comprovação de que o recorrente mérito, negar-lhe provimento, nos termos dir, verbis: também à parte autora a narrativa adequada teria sido privado do convívio social e com do voto do Desembargador Relator. Ementa do fato danoso, haja vista que o ônus de com- familiares pelo fato de ter excedido sua jorna- aprovada. "O reclamante postula a reforma do julga- provar os fatos constitutivos do direito postula- da. As alegações da inicial não tem o condão do quanto ao indeferimento do pedido de in- do (arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC). de caracterizar o instituto do dano existencial, Brasília-DF, 29 de janeiro de 2014. denização por danos morais existenciais. O dano existencial está diretamente ligado conforme explicitado alhures. Além de não Os atos ilícitos podem configurar dano mo- à impossibilidade de o trabalhador usufruir o indicar os fatos geradores do dano existencial JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE ral e dano material, sendo este de natureza convívio social e familiar ou de algum projeto gerado, não demonstrou nos autos a frustra- Desembargador do Trabalho