118 119 pregador que tem a informação per- cessão dos vales-transporte, ônus do prova a oportunidade de produzi-Ia. Na primeira hipótese, o Juiz, antes de tinente. Nos casos de assédio sexual qual não se desincumbiu. Recurso de Nessa lógica, quando se inverte o iniciada a instrução processual, adverte as não costuma haver testemunhas. As- revista não conhecido. ônus é preciso supor que aquele que partes de que devem contribuir para a com- sim, a fim de ajudar aos demandan- Há amplo campo para aplicação vai assumi-lo terá a possibilidade de provação dos fatos controvertidos segundo a tes e proporcionar a realização de da teoria dinâmica do ônus da prova cumpri-lo, sob pena de a inversão do aptidão para a prova e/ou de que poderá ser justo juízo, cada vez são mais os pa- no Processo do Trabalho, ante a difi- ônus da prova significar a imposição aplicada a teoria dinâmica do ônus da prova íses que transferem ao empregador culdade probatória que, normalmen- de uma perda, e não apenas a trans- (ou a inversão probatória) caso comprovada o ônus da prova para refutar as ale- te, acomete uma das partes e a apti- ferência de um ônus. A inversão do a dificuldade ou a impossibilidade na produ- gações uma vez que o demandante dão para a prova que a outra parte ônus da prova, nessa linha, somen- ção de determinada prova. Com isso, as par- apresentou os primeiros indícios de possui. te deve ocorrer quando o réu tem a tes têm ciência prévia de que a não apresen- discriminação. possibilidade de demonstrar a não tação de uma prova (não identificada) pode 5 PROCEDIMENTO existência do fato constitutivo. conduzir a uma eventual decisão contrária, O Tribunal Superior do Trabalho (TST) can- segundo regras excepcionais de aferição do celou a Orientação Jurisprudencial nº 215 A rigor, a aferição de quem pertence o encargo probatório. da sua Subseção I de Dissídios Individuais, ônus de comprovar determinado fato é reali- que tratava do encargo probatório da satisfa- zada pelo magistrado no momento do julga- Na segunda situação, ante a peculiarida- ção dos requisitos para recebimento do vale mento quando, não havendo demonstração de do caso concreto, o Juiz noticia a outra transporte, por aplicar a teoria dinâmica, da circunstância fática aduzida por uma das parte de que ela é considerada apta a pro- conforme lição do precedente assim emen- partes, é preciso decidir a lide (ônus da pro- duzir a prova do fato determinado (de que tado (BRASIL, TST, 2011): va objetivo). Não haveria, a princípio, espa- incide a teoria dinâmica sobre ele ou de que ço para, na instrução processual (ou antes), há inversão probatória em seu desfavor), pos- [...] 4. VALE-TRANSPORTE. INDENI- indicar a parte mais apta para provar o fato sibilitando, assim, que a apresente em juízo. ZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Este co- controvertido. O momento ideal para isso é antes da oitiva lendo Tribunal Superior do Trabalho, das testemunhas, podendo, a critério do Juiz, por meio da Orientação Jurispru- Todavia, cresce no meio jurídico a ideia de haver inversão na ordem dos depoimentos. dencial nº 215 da SBDI - 1, entendia que o Juiz não pode surpreender as partes. O ser ônus do empregado provar o anteprojeto do novo CPC abriga essa noção, A lei ou a jurisprudência pacífica atribuem, preenchimento dos requisitos indis- ao vedar decisão com base em fundamento em situações específicas, o meio de prova pensáveis à obtenção do vale-trans- do qual as partes não tiveram oportunidade apto a demonstrar determinado fato, tais porte. Contudo, revendo seu posi- de se manifestarem e ao estabelecer que o como: recibo de pagamento ou de depósito cionamento, referida Orientação foi Juiz deve oportunizar que a parte se deso- bancário, registro de horários para emprega- cancelada. Desse modo, pela pró- nere do ônus que lhe foi atribuído (BRASIL, dores que possuem mais de dez empregados, pria teoria da distribuição dinâmica 2014, arts. 10 e 380, § 1º, in fine, pp. 96, 435 Em que pese a crítica de que a concessão termo de rescisão do contrato de trabalho do ônus da prova, é notório que se e 485). Carlos Barbosa Moreira (1997, p. 306) dessa oportunidade pode indicar prejulga- (instrumento de rescisão ou recibo de quita- apresenta mais propício ao empre- adverte que as normas sobre a repartição do mento da lide, é aconselhável, no contex- ção) homologado pelo sindicato profissional gador comprovar que o emprega- ônus probatório abrigam regras de compor- to atual da evolução do Direito, que o Juiz, ou órgão do Ministério do Trabalho para em- do não satisfez os requisitos para a tamento destinadas aos litigantes. Para Luiz diante da teoria da distribuição dinâmica do pregado com mais de um ano de serviço e concessão do vale-transporte que Guilherme Marinoni (2009, pp. 328-329): ônus da prova, conceda a parte à possibilida- aviso de concessão de férias (arts. 74, § 2º, ao trabalhador provar que o satisfez. de em produzir a prova. Para isso, há dois ca- 135, 464 e 477, §§ 1º e 2º da CLT); determina- Nesse contexto, incumbe ao recla- A inversão do ônus da prova, em minhos: uma advertência genérica, dirigida a ção de exibição de prova documental no atu- mado a prova de que o reclamante principio, deve dar à parte que ori- ambas as partes, ou específica, considerando al CPC (arts. 355 a 359) e acordo escrito para não satisfazia os requisitos para con- ginariamente não possui o ônus da a particularidade da matéria em debate. a compensação de horários na Súmula nº 85,