116 117 negativo ou positivo deve ser muito mais fácil relacionadas à impossibilidade ou à com a Justiça também estão presentes no trabalho, em face das estatísticas sobre a fal- de ser obtida do que o inverso. excessiva dificuldade de cumprir o en- Processo do Trabalho. ta de prevenção e porque “é muito mais fácil cargo nos termos do caput ou à maior para o empregador provar que cumpriu suas 3.6 O ANTEPROJETO DO NOVO CPC E A TE- facilidade de obtenção da prova do O art. 818 da CLT apenas traz uma regra obrigações contratuais do que o empregado ORIA DINÂMICA fato contrário, poderá o juiz atribuir o geral sobre o ônus da prova, sendo silente demonstrar o descumprimento das mesmas”. ônus da prova de modo diverso, des- acerca de suas peculiaridades. É costume Elaine Vasconcelos (2005, p. 104) conside- O Senado Federal formou, em 2009, uma de que o faça por decisão fundamen- aplicar, de forma majoritá- ra que, pela interpreta- comissão de jurista para elaboração de um tada. Neste caso, o juiz deverá dar à ria e complementar, o art. ção judicial, o encargo anteprojeto para um novo Código de Processo parte a oportunidade de se desincum- 333 do CPC no cotidiano O art. 818 da de comprovar a ausên- Civil. O texto original, apresentado em 2010, bir do ônus que lhe foi atribuído. das lides trabalhistas. Nesse CLT apenas traz cia de conduta discrimi- consagrava o princípio da aptidão para a pro- contexto, a facilitação pro- natória é dos acusados, va como decorrência da isonomia processual § 2º A decisão prevista no § 1º des- batória do art. 6º, VIII, do uma regra geral quando houver “ele- e adotava a teoria dinâmica como exceção à te artigo não pode gerar situação em CDC guarda consonância sobre o ônus da mentos de presunção teoria estática do ônus da prova. que a desincumbência do encargo com os princípios do Pro- acerca da veracidade pela parte seja impossível ou excessi- cesso do Trabalho e têm prova, sendo silente dos fatos narrados na Submetido à deliberação, o texto aprovado vamente difícil. lugar nas situações de de- acerca de suas petição inicial”. Em arti- pelo Senado Federal (Projeto de Lei iniciado sigualdade de armas entre go publicado (CHEHAB, no Senado nº 166/2010) suprimiu a menção as partes e a dificuldade peculiaridades. 2010, pp. 52-71), defen- a esse princípio, mas manteve a igualdade de Como o texto foi modificado, o projeto de real de uma delas em de- di a aplicação da teoria tratamento entre as partes, inclusive quanto lei do novo CPC foi devolvido ao Senado Fe- monstrar o fato, também dinâmica do ônus da ao ônus probatório, “competindo ao juiz velar deral, devendo, ao que tudo indica, ser man- presentes nessas deman- prova em processos de pelo efetivo contraditório” (CHEHAB, 2011, p. tida à menção da teoria dinâmica para atenu- das. A teor do art. 769 da CLT, é possível a discriminação no emprego; examinei, em es- 50). A regra geral chancelada era de aplicação ar o rigor da teoria estática do ônus da prova, aplicação analógica desse dispositivo do pecial, a legislação da União Europeia (1997, da teoria estática do ônus da prova, possibili- especialmente no caso de prova diabólica. CDC, como defende boa parte da doutrina art. 4º, p. 8), dos Estados Unidos (VALLEJO e tando a incidência da teoria dinâmica (BRASIL, (ex: TEIXEIRA FILHO, 2009, pp. 974-978). MOURRAILLE, 2009, p. 14), da Espanha (1981) 2010, arts. 357 e 358). 4 O PROCESSO DO TRABALHO E A TEORIA e de Portugal (2003); e destaquei a condena- DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA Guilherme Feliciano (2008, p. 111) afirma ção imposta ao Brasil pela Corte Interame- A Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº que a teoria dinâmica prevalece no proces- ricana de Direitos Humanos (2006) por, em 8.046/2010) manteve a previsão da aplicação A teoria dinâmica do ônus da prova tem so do trabalho, devendo ser considerados processo judicial, exigir prova direta da dis- da teoria dinâmica (BRASIL, 2014, pp. 434 e incidência no Processo do Trabalho, por im- aspectos como “a verossimilhança das alega- criminação em uma seleção de emprego de 485). A redação final do texto aprovado as- posição constitucional, em face de princípios ções, as constelações de indícios, as funções uma candidata afrodescendente. segura “às partes paridade de tratamento no comuns com o Processo Civil, ou pela aplica- do processo (instrumentalidade) e a pondera- curso do processo, competindo ao juiz velar ção analógica do art. 6º, VIII, do CDC. ção harmônica dos direitos fundamentais em Segundo publicação da OIT (2003, p. 70, § pelo efetivo contraditório” (art. 7º). Nas dispo- colisão”. Defende, ainda, sua “especial apli- 196, tradução nossa): sições acerca do encargo probatório, a teoria O acesso à Justiça, a igualdade entre as cação” nas ações trabalhistas que envolvam estática continua como regra geral, mas a te- partes, a ampla defesa e o contraditório, e o o meio ambiente, a discriminação, a intimi- Provar em um processo judicial oria dinâmica é aplicável (art. 380, §§ 1ºe 2º) devido processo legal, princípios insertos na dade e a privacidade e o assédio sexual ou que tem havido discriminação é di- nos seguintes termos: Constituição, dependem da plena e da igual moral (FELICIANO, 2008, pp. 105-106). fícil, ainda que não se pretenda de- oportunidade das partes em produzirem as monstrar a intenção do imputado. Na Art. 380. [...] provas dos fatos que aduzem em juízo. A Raimundo Simão de Melo (2006, p. 30) maioria dos casos que versam sobre § 1º Nos casos previstos em lei ou paridade real de armas, a lealdade, a veraci- argumenta pela aplicação do art. 6º, VIII, do opções de contratação, demissão, diante de peculiaridades da causa, dade e a boa-fé processuais e a colaboração CDC em ações que discutem acidentes do remuneração e promoção, é o em-