110 111 198). Para Francesco Carnelutti (1950, p. 258), dia (1970, p. 427), o ônus da prova subjetivo Aperfeiçoando a doutrina italiana (PACÍFI- 3 A TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO prova, em sentido estrito, é a que permite co- compreende uma norma de conduta para as CO, 2001, pp. 168-169), Leo Rosenberg (2002, DO ÔNUS DA PROVA nhecer a existência material de um fato que o partes, em que pese preservar a liberdade p. 131) afirma que o autor deve comprovar a Juiz tem que valorá-lo juridicamente. em apresentar a prova em juízo. ocorrência dos fatos, os pressupostos do direito A teoria da distribuição dinâmica do ônus em que se funda seu pedido, e o réu os requisi- da prova (teoria dinâmica do ônus proba- O objeto da prova é os fatos deduzidos pe- Há várias teorias sobre o ônus da prova e tos da norma apta a repelir a demanda, os pres- tório ou carga dinâmica da prova) parte da las partes em juízo, seu destinatário é o Juiz a melhor técnica para solução da controvér- supostos de uma norma destrutiva, impeditiva premissa que “a prova incumbe a quem tem e sua finalidade é a formação da convicção sia acerca do fato litigioso. Dentre elas, desta- o excludente do pleito. melhores condições de produzi-la, à luz das acerca da verdade dos fatos para que a lide cam-se a teoria estática e a dinâmica. circunstâncias do caso concreto. Em outras seja solucionada (THEO- São princípios que servem de premissas palavras: prova quem pode” (DIDIER JR et al., DORO JÚNIOR, 2009, p. 2 A TEORIA ESTÁTICA para essa teoria o do dispositivo, que atribui a 2007, p. 62). 412). Há várias teorias DO ÔNUS DA PROVA sorte dos rumos do processo à diligência e ao sobre o ônus interesse da parte, e o da justiça distributiva, 3.1 ORIGEM E CONCEITO O ônus da prova é uma O sistema processual isto é, da igualdade das partes (CHIOVENDA, regra que “se destina a da prova e a brasileiro adotou nos arts. 1925, pp. 252-253). Não há um dever de provar, A teoria dinâmica teve origem na Argenti- iluminar o juiz que chega melhor técnica 818 da Consolidação das mas apenas um ônus, um encargo, pelo qual na, tendo como principal precursor Jorge W. ao final do procedimento para solução Leis do Trabalho (CLT) e o litigante assume o risco de perder a causa se Peyrano (1992, p. 263, tradução nossa), que sem se convencer sobre 333 do Código de Pro- não provar os fatos necessários ao reconheci- sobre ela assim discorreu: como os fatos se passa- da controvérsia cesso Civil (CPC), a teoria mento em juízo do direito subjetivo que alega ram” (MARINONI, 2008, acerca do estática do ônus da prova ter (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 420). Para identificar a categoria de p. 325). A discussão sobre (teoria clássica), inspirada “ônus probatório dinâmico”, temos o ônus da prova só tem fato litigioso. na doutrina italiana de A teoria estática não leva em considera- visualizado – entre outros – como pertinência quando estão Chiovenda, Carnelutti e ção “o direito fundamental à tutela jurisdicio- fazendo parte da mesma aquela ausentes elementos sobre Betti (PACÍFICO, 2001, p. nal adequada e efetiva (art., 5º, XXXV, CF), segundo a qual cabe o ônus proba- a ocorrência dos fatos aptos a embasar a con- 167), distribuindo-o de acordo com as alega- além de partir da premissa de que ambos os tório para quem - pelas circunstân- vicção do juiz (PALACIO, 2003, p. 398). ções das partes e com a natureza dos fatos litigantes estão em paridade de armas e, por cias do caso e independentemen- deduzidos em juízo. isto, têm iguais condições de produzir a pro- te de agirem como demandante Ônus da prova não é uma obrigação im- va” (CAMBI, 2009, p. 353). Por isso, ela “atrofia ou demandado - está em melhor posta às partes, mas um encargo, uma facul- Por essa regra, “aquele que alega possuir nosso sistema, e sua aplicação inflexível pode posição para produzir a respectiva dade que a parte tem em apresentar as pro- um direito deve, antes de mais nada, demons- conduzir a julgamentos injustos. ‘Não se nega prova. vas que apoiam os motivos por ela adotados trar a existência dos fatos em que tal direito se a validade da teoria clássica como regra geral, (CARNELUTTI, 1950, p. 344), uma faculdade alicerça” (SILVA, 2003, p. 342). O autor deve mas não se pode admitir tal regra como infle- de executar um ato em seu próprio interesse demonstrar os fatos constitutivos do seu direi- xível e em condições de solucionar todos os Essa teoria difundiu-se e passou a ser ado- (ECHANDIA, 1970, p. 427). to, aqueles que são suficientes para produzir casos que a vida apresenta’ ”(DIDIER JR et al., tada em diversos países, normalmente de um efeito jurídico (CHIOVENDA, 1925, p. 257) 2007, p. 62). forma supletiva a outras teorias, como a está- A doutrina costuma bipartir o ônus da pro- e que originaram a relação jurídica deduzida tica, anteriormente exposta. va em subjetivo e objetivo. “Ônus de prova em juízo (res in iudicium deducta) (CÂMARA, Há situações em que não incide a regra dos subjetivo é o encargo atribuído à parte, en- 2008, p. 378). O réu incumbe comprovar os arts. 818 da CLT e 333 do CPC, mas, ao contrá- Teoria dinâmica do ônus da prova é a que quanto ônus da prova objetivo é a regra de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos rio, o encargo da prova será daquele que tem distribui o encargo probatório à parte que, julgamento que dessume da falta de provas do direito, que demonstrem que das alega- melhores condições em fazê-lo, independente- pelas circunstâncias do caso concreto, tem para se concluir tem razão e que não a tem” ções do autor “não decorrem os efeitos por mente da natureza ou de quem alega o fato maiores condições para produzir a prova do (VICENTINI, 2012, p. 1). Para Hernando Echan- ele pretendidos” (DINIZ, 1998, p. 443). controvertido. fato controvertido.