112 113 Dessa definição, identificam-se os elemen- A teoria dinâmica ajuda a dirimir o proble- Para a aplicação dessa teoria dinâmica no tos caracterizadores da teoria dinâmica: a) ma da “prova diabólica”, que é “aquela que Processo Civil e do Trabalho brasileiro, não distribuição do encargo probatório, na qual é impossível, senão muito difícil de ser pro- há necessidade de integração ou de reforma o encargo da prova é imputado a uma das duzida” (DIDIER JR et al., 2007, p. 60). Para legislativa, basta aplicar os princípios e os dis- partes; b) circunstâncias do caso concreto, Alexandre Câmara (2005, p. 15): positivos acima referidos. que revela que sua incidência é excepcional considerando a dificuldade concreta na pro- Não se trata, porém, de se fixar ou- Eduardo Cambi (2009, p. 361) defende dução de uma prova; c) por quem tem maio- tra regra estática de distribuição do que, constatada a desigualdade real entre as res condições em produzir a prova, segundo ônus da prova, mas de criar-se um partes e que uma delas tem melhores condi- a qual o encargo é imposto a quem se mostra sistema excepcional, que só pode ções para produzir a prova do fato controver- mais apto a realizar a prova do fato contro- funcionar onde a regra geral opera tido, o juiz “tem o dever de inverter o ônus vertido. mal, já que foi elaborada para casos da prova, sob pena de sua omissão ser in- normais e correntes, o que não cor- constitucional, por deixar de tutelar o direito A teoria dinâmica não é uma nova opor- responde ao caso concreto. O que fundamental à tutela jurisdicional adequada, tunidade a quem não provou um fato de vi- se busca é, tão-somente, retirar de efetiva e célere prevista no art. 5º, XXXV e rar o jogo em desfavor da outra. Ela não tem uma parte o ônus de produzir provas LXXVIII, da CF”. aplicação quando a parte simplesmente não diabólicas. demonstra o fato que aduziu em juízo. Tra- O Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2013) ta-se de uma medida excepcional, incidente entendeu aplicável ao Processo Civil brasilei- quando o sistema tradicional e estático do A aplicação da teoria dinâmica no Proces- ro a teoria dinâmica do ônus da prova no Re- encargo probatório é insuficiente para permi- so Civil e no Processo do Trabalho decorre curso Especial nº 1.286.704/SP. No mesmo sentido: Agravo Regimental no tir que uma das partes comprove o alegado. da incidência dos seguintes princípios (DIDIER Agravo em Recurso Especial nº 216.315/RS Não se procura, com a teoria dinâmica, JR et al., 2007, p. 64): a) igualdade (arts. 5º, (BRASIL, STJ, 2012). obrigar uma parte a fazer prova contra si. caput, da Constituição e 125, I, CPC) – deve CIVIL E PROCESSO CIVIL. [...] PRO- Apenas ela é chamada a colaborar na pro- haver uma paridade real de armas, e não VA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. [...] Ainda que a atual legislação processual dução da prova na qual se mostra mais apta apenas formal, promovendo-se o equilíbrio ... omissis ... civil (e trabalhista) não contemple expressa- ou que tem melhores condições de realizá entre as partes com a atribuição do ônus da 6. Nos termos do art. 333, II, do mente a teoria dinâmica do ônus da prova, -la. Sua inércia em contribuir com a instrução prova a quem tem meios para satisfazê-lo; b) CPC, recai sobre o réu o ônus da pro- princípios constitucionais e de processo civil processual não é ilícita, mas atrai as consequ- lealdade, boa-fé e veracidade (arts. 14, 16 a va da existência de fato impeditivo, permitem sua aplicação a situações excep- ências de o ônus da prova sobre si recair. 18, e 125, III, CPC) – a parte não pode agir modificativo ou extintivo do direito do cionais quando a regra da distribuição está- ou se omitir de forma ardilosa para prejudicar autor. tica mostrar-se insuficiente para o caso con- 3.2 FINALIDADE, APLICAÇÃO E o ex-adverso; c) colaboração com a Justiça 7. Embora não tenha sido expres- creto. CARACTERÍSTICAS (arts. 339, 340, 342, 345 e 355, CPC) – todos samente contemplada no CPC, uma têm o dever de ajudar o magistrado a desco- interpretação sistemática da nossa Fredie Didier Jr. e outros (2007, p. 62) Um dos princípios da prova é o da igual- brir a verdade dos fatos; d) devido processo legislação processual, inclusive em apontam as seguintes características da dis- dade de oportunidades para a prova, segun- legal (art. 5º, LIV, da Constituição) – o proces- bases constitucionais, confere ampla tribuição dinâmica do encargo probatório: do a qual as partes têm igualdade de opor- so devido é que produz resultados justos e legitimidade à aplicação da teoria a) o ônus da prova não é repartido prévia e tunidades para obter provas e contraprovas equânimes; e) acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da distribuição dinâmica do ônus da abstratamente, como acontece na teoria es- (ECHANDIA, 1970, p. 124). A teoria dinâmica Constituição) – a distribuição do ônus da pro- prova, segundo a qual esse ônus recai tática, mas, sim, casuisticamente, em face tem a finalidade precípua de garantir, concre- va não pode ser impossível a uma das partes, sobre quem tiver melhores condições das peculiaridades do caso concreto e/ou da tamente, essa igualdade, de permitir, no caso sob pena de negar-lhe o acesso a tutela efeti- de produzir a prova, conforme as cir- aptidão para a prova; b) a distribuição não sob exame, a paridade de armas. va do Estado. cunstâncias fáticas de cada caso. [...] é estática e inflexível, mas dinâmica; c) não