Τεύχος 14ο (1 & 2/2023) - Έτος 8ο, " Α. Σαρέλη "
Το 14ο τεύχος της "Υπαγωγής", του Φοιτητικού Νομικού Περιοδικού της Ευρωπαϊκής Ένωσης Νέων Νομικών - Παράρτημα Κομοτηνής (ELSA Komotini)
Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό Διεύθυνση: Ηλίας Κιούσης Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Γεώργιος Αλεξίου Εκδότης: Ξένη Λεούση Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή Τακτικοί Συνεργάτες Συνεργάτες του Εκδότη Λυδία-Μαρία Βουγά Κωνσταντίνος Αυγητίδης Μαρία-Αργυρώ Βουλούκου Άννα Δεσύλλα Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Άννα-Αντριανή Γιαλούρη Φανή Καμπίτση Χριστίνα Γάσπαρη Αθανάσιος-Ραφαήλ Καλτσής Ξένη Λεούση Λεωνίδας Ζαγοραίος Δήμητρα Μαραγκού Σταύρος Μαρτινάκης Ηλίας Κιούσης Αικατερίνη Πέκου Κυριακή Παπαδοπούλου Αναστάσιος Μαλιδέλης Ασημίνα Μουστακαλή Προκόπιος Παναγόπουλος Website: www.ypagogi.gr Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini E-mail: [email protected] Πρόεδρος: Αθηνά Κουλούσιου Γενικός Γραμματέας: Δημήτριος Νίκας Ταμίας: Πέτρος Σπυρίδωνος : Υπαγωγή – Νομικό Περιοδικό – ELSA Ko-motini Αντιπρόεδρος Marketing: Μαρία Φραγκιαδάκη Αντιπρόεδρος Ακαδ/κών Δραστ/τήτων: Λαμπρινή-Ελένη : ypagogi (Νέλλη) Παπαποστόλου : Υπαγωγή – Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Αδαμαντία Λώρα Αντιπρόεδρος STEP: Ευαγγελία-Μαρία Αναστασοπούλου ISSN εντύπου: 2585-2248 Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη Κομοτηνής, ISSN ηλεκτρονικού: 2529-1610 Τ.Κ. 69100 www.ypagogi.gr Ιστοσελίδα ELSA Komotini: http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/
Υπαγωγή
i Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής .................................................................................. 1 Αφιέρωση: Εις μνήμην της Αγγελικής Σαρέλη ................................................................... 2 Άρθρα Πολυξένη-Δέσποινα Βερβεράκη: Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915.......................................... 4 Ειρήνη Χατζηβασίλη: Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ............................................................................................... 15 Χρήστος Τσιώτης: Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων ............................................ 24 Μελέτες Ανδρέας Γεωργαντής: Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύπαρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση ......................................................................................................... 32 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης: Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ .................................................. 41 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Σάββας Θεοδωρίδης: ΑΠ 241/2023: Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου ....................................... 48 Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις ........................................................................................................... 55 ΣτΕ (Τμήμα Δ’) 2/2023: Υποχρέωση πιστωτικών ιδρυμάτων προς πληροφόρηση των καταναλωτών ...........55 ΟλΑΠ 1/2023: Εφαρμογή του άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015, για την κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση των ΕΔΑΔΠ, στον ν. 3156/2003 .......................................................................................................................... 60 ΑΠ 314/ 2023 (Τμήμα Ζ’): Η έννοια του «τρίτου» στο έγκλημα της συκοφαντικής δυσφήμισης – μια σύντομη νομολογιακή επισκοπηση ......................................................................................................... 66 ΜονΕφΘεσσ. 159/2022: Αναγνώριση δεδικασμένου αλλοδαπής απόφασης, το οποίο αφορά στην επιμέλεια τέκνου ομόφυλου ζευγαριού .............................................................................................................................................73 ΜΟΔΔραμ. 7/2022 : Μεταβολή χαρακτήρα προμήθειας και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας από κακουργμηματικό σε πλημμεληματικό ........................................................................................................................83 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις ................................................................................................. 91 ΔΔΧ: Το ζήτημα της οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας μεταξύ Νικαράγουας και Κολομβίας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις ακτές της Νικαράγουας (Νικαράγουα κατά Κολομβίας)................................ 91 ΕΔΔΑ: Υπόθεση Abishov κατά Αζερμπαϊτζάν (αρ. προσφυγής 46419/16) .................................................. 99 Cass.: 45291-23 : Ευρωπαιϊκό Ένταλμα Σύλληψης, καθορισμός ευλόγου χρόνου παροχής πρόσθετων πληροφοριών και ενημέρωσης της Eurojust πριν την απόφαση αναβολής εκτέλεσης του εντάλματος .............. 104 C.C: Το μονοπώλιο της “La Française des jeux” στην αγορά τυχερών παιγνίων για λόγους δημόσιας τάξης και ελέγχου των κινδύνων εθισμού ...................................................................................... 107 Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας Σταύρος Μαρτινάκης: Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επήλθαν στην εργατική νομοθεσία με τον ν. 5053/2023.................................................................................................................................................... 113 Ευρετήρια τεύχους ........................................................................................................................... Ι-IΙΙ ΚΓ ΩΓΜ Υπαγωγή
ii Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 | 1 Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Με την έκδοση του 14ου τεύχους του Περιοδικού «Υπαγωγή», τεύχος Μαΐου-Νοεμβρίου 2023, συμπληρώ- νονται με επιτυχία οχτώ (8) χρόνια κυκλοφορίας του, καθώς εκκινεί και ο τρίτος τόμος του Περιοδικού. Κάθε χρόνο προσπαθούμε να δίνουμε φωνή σε φοιτητές και νέους νομικούς που επιθυμούν να επικοινω- νούν μαζί μας και μαζί σας τις σκέψεις και τις ανησυχίες τους επί του νομικού αντικειμένου. Στο παρόν τεύχος θα βρείτε τρία άρθρα, το πρώτο αφορά στα ναυτεργατικά ατυχήματα με βάση τον νέο ΚΙΝΔ, το δεύτερο στο άρ. 2 της ΕΣΔΑ με αφόρμηση την επίκαιρη απόφαση του ΕΔΔΑ «Safi και άλλοι κατά Ελλάδος», ενώ το τρίτο αναφέρεται στην πτωχευτική ικανότητα και την πτώχευση μη εμπόρων. Ακολουθούν δύο εν- διαφέρουσες μελέτες, η πρώτη από τις οποίες θίγει το ζήτημα της ύπαρξης υπαιτιότητας στις συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης, ενώ η δεύτερη κάνει μια ιδιαίτερη σύγκριση μεταξύ του σύγχρονου ΠΚ και του δικαίου της κλασικής Αθήνας. Τέλος, τη βασική ύλη συμπληρώνει ένας σχολιασμός δικαστικής απόφασης, ο οποίος εντοπίζει τις αλλάγες στην κατάχρηση σε ασέλγεια μετά την αναθεώρηση του ΠΚ. Από το Περιο- δικό, βέβαια, ποτέ δεν λείπουν οι Επιλογές από τη Νομολογία, που πάντα παρουσιάζουν έντονο ενδιαφέ- ο ρον. Το 14 τεύχος κλείνει με μία Επιθεώρηση Νομοθεσίας, η οποία προβάλλει ευσύνοπτα τις αλλαγές που συντελέστηκαν με τον νέο εργατικό νόμο. Το δέκατο τέταρτο τεύχος του Περιοδικού της ELSA Komotini αφιερώνεται στη μνήμη της λέκτορος του Δ.Π.Θ. Αγγελικής Σαρέλη, στοιχεία από τη ζωή της οποίας μπορείτε να βρείτε στις επόμενες σελίδες. Όπως κάθε χρόνο, πραγματοποιήθηκαν και φέτος με επιτυχία, σε συνεργασία με τον Τομέα Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων της ELSA Komotini, διά ζώσης Σεμιναριακά Μαθήματα (Legal Courses) με θέμα «Από τη συγγραφή ενός δικογράφου έως και την κατάθεσή του», τη διοργάνωση των οποίων ανέλαβε η Εκδότρια του Περιοδικού μαζί με τους Συνεργάτες της. Αυτά πραγματοποιήθηκαν την Τρίτη 05.12.2023. Συμμετείχαν με πολύ ενδιαφέρουσες εισηγήσεις ο Αναπληρωτής Καθηγητής του Δ.Π.Θ. Βασίλειος Χατζηιωάννου, η Επί- κουρη Καθηγήτρια του Δ.Π.Θ. Άννα Αποστολίδου και ο υποψήφιος Διδάκτωρ του Δ.Π.Θ. Γεράσιμος Αδαμα- κόπουλος. Σας ευχόμαστε, ως Συντακτική Επιτροπή, καλή ανάγνωση! Ευχόμαστε, επίσης, αυτό το τεύχος να διεγείρει τις νομικές σας ανησυχίες και την αναζητητική σας φύση, καθώς μην ξεχνάτε ότι… «Επιστήμη ποιητικής ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.) Υπαγωγή
ο ο 2| 2023 | 1 & 2 Αφιέρωση: Εις μνήμην της Αγγελικής Σαρέλη Γεώργιος Αλεξίου Αρχισυντάκτης Περιοδικού Η Αγγελική Σαρέλη γεννήθηκε στην Τρίπολη το 1957. Aφού ολοκλή- ρωσε τις εγκύκλιες σπουδές της, εισήχθη στη Νομική Σχολή του Ε.Κ.Π.Α., από όπου αποφοίτησε το 1979. Το 1981 διορίσθηκε ως δι- 1 κηγόρος στο Πρωτοδικείο Αθηνών . Παράλληλα, το 1980 εξελέγη και διορίσθηκε ως επιστημονική συ- νεργάτης της πρώην έδρας Ποινικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Η μονιμοποίησή της σε αυτήν τη θέση επήλθε το 19922 . Τον Ιούνιο του 1998 ανακηρύχθηκε διδάκτωρ της Νομικής Σχολής του Δ.Π.Θ., με βαθμό λίαν καλώς, αφού παρουσίασε ενώπιον επτα- μελούς επιτροπής, αποτελούμενης από τους Καθηγητές Αριστο- τέλη Χαραλαμπάκη, Κωνσταντίνο Κωνσταντινίδη, Ιωάννη Μανωλε- δάκη και τους Αναπληρωτές Καθηγητές Αλέξανδρο Κωστάρα, Άγ- γελο Κωνσταντινίδη, Στέφανο Παύλου και Λάμπρο Καράμπελα, την διατριβή της με θέμα «Βιασμός – Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα»3 . Στις 22 Φεβρουαρίου του 2000 εξελέγη ως μόνιμη λέκτορας στον Τομέα Ποινικών και Εγκληματολο- γικών Επιστημών στο γνωστικό αντικείμενο του Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου. Κατά τη διάρκεια της ζωής της υπήρξε μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, του Εργαστηρίου Ποινικού και Ποινικού Δικονομικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Δ.Π.Θ., της Ελληνικής Εταιρείας Ποινικού δικαίου, της Ελληνικής Εταιρείας Θυματολογίας, της Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων, κα- 4 θώς υπήρξε και πρόεδρος της Ζωοφιλικής Εταιρείας Κομοτηνής . Ενώ ανέπτυξε και έντονη κοινω- νική δράση. Το 1999 η διατριβή της, «Βιασμός – Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα», εξεδώθη από τις εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή5 . Η άποψή της για το έγκλημα του βιασμού απασχό- λησε —και συνεχίζει να απασχολεί— τον νομικό κόσμο, και δη όσους ασχολούνται με την επιστήμη 1 Τα βιογραφικά στοιχεία της Α. Σαρέλη αντλήθηκαν από την ιστοσελίδα https://www.ipatrida.gr/, όπου παρατίθενται άρθρα σχετικά με την επικαιρότητα της Κομοτηνής [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 2 Ακριβώς ό.π. 3 Ακριβώς ό.π. ·βλ. ακόμα, πληροφορίες σχετικά με τη διδακτορική της διατριβή, η οποία είναι δημοσιευμένη σε: Εθνικό Αρχείο Διδακτορικών Διατριβών – https://www.didaktorika.gr/eadd/handle/10442/13221, όπου δημοσιεύονται διδακτορικές διατριβές [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 4 Οι σχετικές πληροφορίες ανευρίσκονται στην ιστοσελίδα https://www.justina.gr/, όπου δημοσιεύονται άρθρα τα οποία α- φορούν στη νομική επικαιρότητα [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 5 Σχετικές πληροφορίες για το περιεχόμενο της διατριβής αλλά και για την επιλογή του συγκεκριμένου θέματος από τη γρά- φουσα ανευρίσκονται στην ιστοσελίδα του διαδικτυακού βιβλιοπωλείου «Πολιτεία», https://www.politeianet.gr/ [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. Υπαγωγή
Η Σ Ω ο ο Ρ Αφιέρωση: Εις μνήμην της Αγγελικής Σαρέλη 2023 | 1 & 2 | 3 ΦΙΕ Α του Ποινικού Δικαίου. Η θεώρησή της για το εν λόγω έγκλημα, ως προς την αντικειμενική και υπο- κειμενική του υπόσταση, παρουσιάζει αρκετό ενδιαφέρον και πρωτοτυπία, ενώ είναι και ιδιαίτερα 6 σύγχρονη . Η προσφορά της στη νομική επιστήμη υπήρξε ιδιαιτέρως σημαντική. 7 Η Αγγελική Σαρέλη υπήρξε ιδιαιτέρως αγαπητή στους φοιτητές της , οι οποίοι τη χαρακτήριζαν ως 8 έναν «απλό» άνθρωπο , που ήταν πάντα κοντά τους. Ιδιαιτέρως αγαπητή υπήρξε, επίσης, και στους 9 συναδἐ λφους της αλλά και σε ολόκληρη την πανεπιστημιακή κοινότητα. Έφυγε αιφνίδια από τη ζωή τον Οκτώβριο του 2016, γεμίζοντας θλίψη όλο τον νομικό κόσμο και τους αγαπημένους της φοιτητές και συναδέλφους. Τον Μάïο του 2018 διοργανώθηκε στη μνήμη της διημερίδα από τον τομέα Ποινικών και Εγκληματο- λογικών Επιστημών της Νομικής Σχολής ΔΠΘ, στην Κομοτηνή, με θέμα «Σύγχρονα Προβλήματα του Ποινικού Δικαίου». Εκεί παραβρέθηκε σχεδόν σύσσωμος ο κόσμος του Ποινικού Δικαίου10 . [Απόσπασμα συνέντευξης Στυλιανού Παπαγεωργίου-Γονατά] «Η Αγγελική Σαρέλη υπήρξε φιλελεύθερη Ποινικολόγος. Θεωρώ το βιβλίο της “Βιασµός – Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα” πρό- τυπο για την ελληνική έννομη τάξη. Για το έργο αυτό είχα τη χαρά να δημοσιεύσω μια κρι- τική παρουσίαση στα Ποινικά Χρονικά στο ξεκίνημα της συνεργασίας μας.» Πηγή:Στυλιανός Παπαγεωργίου-Γονατάς: Δυο λόγια για την Αγγελική Σαρέλη, δημοσιευμένο σε: https://www.justina.gr/%cf%86%ce%b9%ce%bb%ce%bf%ce%be%ce%b5%ce%bd%ce%af%ce%b1- %ce%b1%cf%80%cf%8c%cf%88%ce%b5%cf%89%ce%bd/stulianos-papagewrgiou-gonatas-duo-logia-gia-thn-aggelikh-sarelh/, όπου πα- ρατίθεται η συνέντευξη του Στυλιανού Παπαγεωργίου-Γονατά για τη φίλη και συνάδελφό του. 6 Την άποψη της Α. Σαρέλη ανέλυσε σε σχετική εκδήλωση ο Αναπληρωτής Καθηγητής Ποινικού Δικαίου Δ.Π.Θ. Στυλιανός Παπαγεωργίου-Γονατάς. Παρατηρητής της Θράκης, αναζητώντας την πραγματική διάσταση του βιασμού και των σεξουαλικών εγκλημάτων, δημοσιευμένο σε: https://www.paratiritis-news.gr/news/anazitontas-tin-pragmatiki-diastasi-tou-viasmou-kai- ton-sexoualikon-egklimaton/?fbclid=IwAR1otExxPHsM99YsirqDdTNhMjidSsrcFg5BNFfyxWSSg1p--TUmNlCDTVc, ό- που γίνεται και μια μικρή παράθεση της άποψης της Α. Σαρέλη [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 7 Δήμητρα Καραγγέλη, Καλό παράδεισο, Αγγελική των αγγέλων..., δημοσιευμένο σε: https://enfo.gr/ar6674, όπου γίνεται αναφορά στο έργο της Α. Σαρέλη, ως διδάσκουσα, από την οπτική των φοιτητών της [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 8 Χαρακτηριστικά τα λόγια του συναδέλφου της, Αναπληρωτή Καθηγητή Ποινικού Δικαίου του Δ.Π.Θ. Στυλιανού Παπαγε- ωργίου-Γονατά. «Η Αγγελική υπήρξε ιδιαίτερα επικοινωνιακή και απλή στην καθημερινότητά της. Ήταν πάντοτε κοντά στους φοιτητές της, συμμετείχε στις δραστηριότητές τους και στήριζε τις δράσεις τους. Μου έκανε εντύπωση η δοτικότητά της στις σχέσεις της και η θετική της ενέργεια, ακόμα και όταν ταλαιπωρούταν», σε συνέντευξή του για την ιστοσελίδα https://www.jus- tina.gr/, ό.π. υποσημ. 4 [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 9 Ο Στυλιανός Παπαγεωργίου-Γονάτας αναφέρει για το έργο της Α. Σαρέλη: «Η Αγγελική υπήρξε ιδιαίτερα επικοινωνιακή και απλή στην καθημερινότητά της. Ήταν πάντοτε κοντά στους φοιτητές της, συμμετείχε στις δραστηριότητές τους και στήριζε τις δράσεις τους. Μου έκανε εντύπωση η δοτικότητά της στις σχέσεις της και η θετική της ενέργεια, ακόμα και όταν ταλαιπωρούταν», ακριβώς ό.π. 10 Πληροφορίες σχετικά με τη διημερίδα, το πρόγραμμα και τους ομιλητές ανευρίσκονται σε: https://kosmatos-lampakis.gr/, στην επίσημη ιστοσελίδα του δικηγορικού γραφείου των Κ. Κοσμάτου και του Χ. Λαμπάκη· ο Κ. Κοσμάτος υπήρξε ένας από τους ομιλητές αυτής της διημερίδας [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. Υπαγωγή
ο ο 4 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη Α Ρ Θ Ρ Α Α Ρ Θ Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ρ Α Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 Το παρόν πραγματεύεται το ζήτημα της ναυτικής εργασίας και πιο συγκεκριμένα του ναυτεργατικού ατυχήματος υπό το πρίσμα του ν. 551/1915 «Περί ευθύνης Πολυξένη-Δέσποινα (Πολίνα) προς αποζημίωσιν των εξ ατυχήματος εν την εργασία παθόντων εργατών ή υπαλ- Βερβεράκη λήλων» και του αναθεωρημένου ΚΙΝΔ (ν. 5020/2023). Αφετηρία συνιστά το γε- Προπτυχιακή φοιτήτρια νικότερο πλαίσιο της ναυτικής εργασίας και, εν συνεχεία, προβάλλονται ειδικό- Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. τερες κατηγορίες ναυτεργατικών ατυχημάτων. Η από ναυτικής πλευράς ευθύνη, όπως διαπιστώνεται παρακάτω, δείχνει να λαμβάνεται πάντοτε υπόψη· ενώ, πα- [email protected] ράλληλα, γίνεται αντιληπτή η μέριμνα της Πολιτείας για την άμεση αποζημίωση των αυτών παθόντων. Με άξονα τη νομοθεσία και το ενδιαφέρον της Πολιτείας, γεννάται η απορία σε τί οφείλεται η πληθώρα των ναυτεργατικών ατυχημάτων.. Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγικά στοιχεία ............. ....................................................................................................................5 ΙΙ. Ναυτική εργασία .......................................................................................................................................5 ΙΙ. Α. Η έννοια της ναυτικής εργασίας .........................................................................................5 ΙΙ. Β. Η έννοια του πληρώματος ..................................................................................................6 ΙΙΙ. Ναυτεργατικό ατύχημα ...........................................................................................................................6 ΙΙΙ. Α. Η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος..........................................................................6 ΙΙΙ. Β. Περιπτώσεις ναυτεργατικού ατυχήματος ........................................................................7 ΙΙΙ. Β. 1. Ασθένεια ναυτικού ......................................................................................7 ΙΙΙ. Β. 1. 1. Χαρακτηρισμός ασθένειας ως ναυτεργατικού ατύχηματος .... 7 ΙΙΙ. Β. 2. Ειδικές περιπτώσεις ναυτεργατικών ατυχημάτων ........................................ 8 ΙΙΙ. Β. 2. 1. Σωματική βλάβη ή τραυματισμός ναυτικού κατά την εργασία του ..............................................................................................8 ΙΙΙ. Β. 2. 2. Αυτοκτονία ή αυτοτραυματισμός ναυτικού ........................... 8 ΙΙΙ. Β. 2. 3. Σωματική βλάβη, τραυματισμός ή θάνατος του ναυτικού κατά τη μετάβαση ή την επιστροφή από την εργασία του ........................ 9 ΙΙΙ. Β. 2. 4. Τραυματισμός ή θάνατος ναυτικού που αποδίδεται σε άλλον ναυτικό ή στον πλοίαρχο ..........................................................................1 0 ΙΙΙ. Β. 2. 5. Κλονισμός της ψυχικής υγείας του ναυτικού ......................... 10 ΙΙΙ. Γ. Ευθύνη ..............................................................................................................................1 0 ΙΙΙ. Γ. 1. Ευθύνη του εργοδότη ...................................................................................1 0 ΙΙΙ. Γ. 2. Ευθύνη του παθόντος ...................................................................................1 1 ΙΙΙ. Δ. Αποζημίωση ......................................................................................................................1 1 ΙΙΙ. Δ. 1. Δικαιούχος αποζημίωσης .............................................................................1 1 ΙΙΙ. Δ. 2. Υπόχρεος αποζημίωσης ...............................................................................1 2 ΙΙΙ. Ε. Παραγραφή .......................................................................................................................1 3 ΙΙΙ. ΣΤ. Περιπτώσεις ναυτικών ατυχημάτων από τη νομολογία ................................................... 13 ΙV. Επίλογος ..................................................................................................................................................1 3 Υπαγωγή
Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 5 Ι. Εισαγωγικά στοιχεία ΡΑ Τόσο η γεωγραφική θέση της Ελλάδας, τα παράλια της οποίας υπήρξαν πόλος έλξης για τη ζωή σε αυτή, ΡΘ Α όσο και η επιχειρηματικότητα του ελληνικού έθνους στον τομέα της ναυτιλίας ωφέλησαν από τα αρχαία χρόνια στην ανάπτυξή της, με την εγκαθίδρυση κυριαρχικής θέσης στο Αιγαίο, φθάνοντας μέχρι τις ακτές 1 της Ιταλίας, της μεσογειακής Γαλλίας και τον Εύξεινο Πόντο . Ο Έλληνας ναυτικός ήταν εκείνος που συνε- τέλεσε καθοριστικά στην ανάπτυξη της ναυτιλίας και κατ’ επέκταση της εθνικής οικονομίας, είτε ως επιχει- ρηματίας είτε ως εργάτης της θάλασσας. Η ναυτιλία, στη γενικότερη μορφή της, φαίνεται να ικανοποιεί έναν διττό σκοπό, καθώς όχι μόνο συμβάλλει στην απασχόληση ενός αξιοσημείωτου αριθμού ειδικευμένων εργατών και υπαλλήλων, αλλά συγχρόνως αποτελεί πηγή εισροής συναλλάγματος, ικανή να «ανακουφίσει» 2 σε έναν βαθμό την οικονομία του σύγχρονου ελληνικού κράτους . Ο εκ των ναυτιλιακών δραστηριοτήτων πλούτος διαχέεται τόσο στον ισχυρό πλοιοκτήτη όσο και στα ασθε- νέστερα μέλη του πληρώματος, η σύνδεση των οποίων προκύπτει είτε με σύμβαση ναυτολόγησης είτε με απλό ενοχικό δεσμό. Στη σχέση αυτή, μεταξύ πλοιοκτήτη και πληρώματος, εστιάζει το Εργατικό Δίκαιο — και δη το Ναυτεργατικό Δίκαιο—, ερχόμενο να αντιμετωπίσει, όπως συμβαίνει σε κάθε αμφοτεροβαρή σχέση, την έλλειψη διαπραγματευτικής ισοδυναμίας των μερών και την προσβολή των δικαιωμάτων και των συμφερόντων του πιο αδύναμου συγκριτικά συμβαλλόμενου μέρους, εν προκειμένω του ναυτικού. Ειδικότερα, το εν λόγω πόνημα εστιάζει στο ζήτημα του ναυτεργατικού ατυχήματος στα πλαίσια της ναυ- τικής εργασίας και, συγκεκριμένα, στην υποκειμενική ευθύνη των εμπλεκόμενων προσώπων. Αναλύονται κυρίως τα είδη των ναυτεργατικών ατυχημάτων, ενώ, παράλληλα, παρουσιάζεται η ευθύνη που απορρέει από κάθε ατύχημα ξεχωριστά, ανάλογα με το είδος αυτού, καθώς και η αποζημίωση που οφείλεται κατά περίπτωση, όπως αυτά ορίζονται στο ελληνικό Ναυτικό και Εργατικό Δίκαιο. ΙΙ. Ναυτική εργασία Αναγκαίο κρίνεται, προτού αναπτυχθεί το ζήτημα του ναυτεργατικού ατυχήματος και οι προβληματικές που ανακύπτουν, να γίνει αναφορά στο γενικότερο πλαίσιο της ναυτικής εργασίας. Κατ’ αυτόν τον τρόπο θα επισημανθούν οι περιπτώσεις στις οποίες η εργασία χαρακτηρίζεται ως ναυτική, καθώς και τα πρόσωπα που την ασκούν. ΙΙ. Α. Η έννοια της ναυτικής εργασίας Στη σύμβαση ναυτικής εργασίας ο ναυτικός αναλαμβάνει την υποχρέωση να συμμετέχει ως μέλος συγκρο- τημένου οργανικά πληρώματος στους πλόες του πλοίου, χωρίς να είναι απαραίτητη η πραγματική εκτέλεση του πλου και η αντιμετώπιση θαλάσσιων κινδύνων. Εάν, δηλαδή, για οποιονδήποτε λόγο το πλοίο παραμέ- νει αργό στο λιμάνι ή επισκευάζεται ή συντηρείται, έχοντας, όμως, συγκροτημένο πλήρωμα σε ετοιμότητα, η σύμβαση εργασίας θεωρείται ναυτική χωρίς να μετατρέπεται σε χερσαία και ο προσληφθείς θεωρείται ναυτικός. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ο χαρακτηρισμός της εργασιακής σχέσης ως ναυτικής ή (εξαρτημένης) χερσαίας εργασίας γίνεται από το δικαστήριο με βάση τα πραγματικά περιστατικά και ανεξάρτητα από τον 3 νομικό χαρακτηρισμό που της απέδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη . 1 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, Ναυτικό Εργατικό Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα-Κομοτηνή, 1990, σελ. 1. 2 Ακριβώς ό.π., σελ. 1. 3 ΕΝΔ, 2020, σελ. 428. Υπαγωγή
ο ο 6 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη ΙΙ. Β. Η έννοια του πληρώματος Α Ρ Ο πλοιοκτήτης ή ο εφοπλιστής, κατά την εκμετάλλευση του πλοίου, χρειάζεται να προσλαμβάνει συγκεκρι- Θ 4 μένα πρόσωπα που θα συγκροτούν το πλήρωμα . Καθ’ ορισμό, πλήρωμα είναι το σύνολο των προσώπων Ρ Α που συντρέχει τον θαλάσσιο επιχειρηματία στην άσκηση της ναυτιλιακής επιχείρησης, εφόσον είναι ναυ- τολογημένο στο πλοίο. Η ναυτολόγηση προσώπου στο πλοίο συνεπάγεται ότι πρόκειται να παρέχει τις υπηρεσίες του σε αυτό, όποιου είδους και αν είναι αυτές. Πιο συγκεκριμένα, συμπεριλαμβάνονται όχι μόνο όσοι προσφέρουν καθαρά ναυτιλιακές υπηρεσίες, αλλά και όσοι προσφέρουν υπηρεσίες χρήσιμες για το 5 πλοίο, με βασική προϋπόθεση να είναι ναυτολογημένοι σε αυτό . Κατά μία άλλη άποψη, της πάγιας νομολογίας του ΑΠ, το πλήρωμα περιλαμβάνει όλα τα πρόσωπα που εργάζονται με μισθό στο πλοίο και είναι οργανικώς ενταγμένα σε αυτό, προς εκπλήρωση του σκοπού της αποστολής τους, ανεξάρτητα από το είδος της παρεχόμενης εργασίας και από την εγγραφή τους ή μη στο ναυτολόγιο του πλοίου ή από την ασφάλισή τους στο Ναυτικό Απομαχικό Ταμείο (στο εξής: ΝΑΤ). Κατ’ απο- τέλεσμα, θεωρούνται πλήρωμα του πλοίου και πρόσωπα που δεν παρέχουν αποκλειστικά ναυτικές εργα- σίες, αλλά γενικής φύσης εργασίες, χωρίς απαραίτητα να είναι ναυτολογημένοι στο πλοίο. Το πλήρωμα ανάλογα με τις υπηρεσίες που παρέχει διακρίνεται σε: α) προσωπικό του καταστρώματος, β) προσωπικό των μηχανών, γ) προσωπικό των γενικών υπηρεσιών, ενώ στα μέλη του υποστηρίζεται ότι ανή- κει και ο πλοίαρχος ως επικεφαλής του πλοίου. Με βάση τη νομοθεσία, ωστόσο, προκαλείται αμφισβήτηση, καθώς προβλέπεται για τον τελευταίο ιδιαίτερη νομική μεταχείριση διαφορετική από αυτή του πληρώμα- 6 τος . Τα μέλη του πληρώματος συνδέονται με τη ναυτιλιακή επιχείρηση με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας — είτε αμιγή είτε μικτή ή σύνθετη με άλλες έννομες σχέσεις—, αποκλείεται, έτσι, η σύνδεση προσώπων με σχέση δημοσίου δικαίου ή με σύμβαση έργου. Πρόκειται, λοιπόν, για μια σύμβαση ναυτικής εργασίας, η οποία αντιμετωπίζεται με ιδιαίτερο ενδιαφέρον από την Πολιτεία, όχι μόνο λόγω της ασφάλειας που απαι- τείται κατά τη μεταφορά προσώπων και εμπορευμάτων, αλλά και εξαιτίας των ιδιαίτερα σκληρών και επι- κίνδυνων συνθηκών υπό τις οποίες εργάζονται οι μισθωτοί. Επομένως, τα μέτρα που λαμβάνονται αφο- ρούν τόσο στην ορθή επάνδρωση των πλοίων, ώστε να υπάρχει ασφάλεια στις θαλάσσιες μεταφορές, όσο και στη θέσπιση των κατάλληλων όρων εργασίας, οι οποίοι θα ανταποκρίνονται στις αρχές του ανθρωπι- 7 σμού, για την προστασία του εκάστοτε ναυτικού . ΙΙΙ. Ναυτεργατικό ατύχημα ΙΙΙ. Α. Η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος Η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος προκύπτει από τον συνδυασμό δύο διατάξεων των νομοθετημά- 8 των του ΚΙΝΔ και του ν. 551/1915. Συγκεκριμένα, στην έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος περιλαμβά- νεται κάθε βίαιο συμβάν σε εργαζόμενο κατά την εκτέλεση της εργασίας του ή με αφορμή την εργασία του, εάν από αυτό προκλήθηκε στον μισθωτό ανικανότητα για εργασία, η οποία (ενν. ανικανότητα) διαρκεί πε- 9 ρισσότερο από τέσσερις (4) ημέρες (άρ. 1 του ν. 551/1915) . Συγχρόνως, στο άρ. 186 ΚΙΝΔ στις παρ. 1 και 2 4 Κιάντος Δ. Βασίλειος, Ιδιωτικόν Ναυτικόν Δίκαιον, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1975, σελ. 106. 5 Κιάντου-Παμπούκη Αλίκη, Ναυτικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1993, σελ. 155· Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 100. 6 Κιάντου-Παμπούκη Αλίκη, ακριβώς ό.π., σελ. 156ꞏ Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ακριβώς ό.π., σελ. 101. 7 Ακριβώς ό.π., σελ. 157. 8 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 181. 9 Ακριβώς ό.π., σελ. 182ꞏ βλ. και Eurofound — Ευρωπαϊκό Ίδρυμα για τη Βελτίωση των Συνθηκών Διαβίωσης και Εργασίας, Εργατικά ατυχήματα και επαγγελματικές ασθένειες, πηγές στοιχείων: Ελλάς, δημοσιευμένο σε: https://www.openbook.gr/ergatika-atyximata-kai-epaggelmatikes-astheneies/, όπου δημοσιεύονται συγγράμματα, ειδικότερα σελ. 29 [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. Υπαγωγή
Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 7 αναφέρονται τα δικαιώματα του ναυτικού σε περίπτωση ασθένειας και ατυχήματος, ενώ στην παρ. 2 επι- σημαίνεται ότι: «Η παρ. 1 εφαρμόζεται και σε περίπτωση ατυχήματος. Εάν ο ναυτικός καταστεί ανίκανος ΡΑ για εργασία, καθώς και σε περίπτωση θανάτου, εφαρμόζονται και οι ειδικές διατάξεις περί αποζημιώσεως ΡΘ 10 όσων έπαθαν ατύχημα κατά την εργασία του» . Α Το βίαιο συμβάν αφορά σε ένα γεγονός που είναι αποτέλεσμα έκτακτης και αιφνίδιας επενέργειας εξωτερι- κού αιτίου, μη αναγόμενου αποκλειστικά σε οργανική ή παθολογική προδιάθεση του παθόντος, το οποίο δεν θα υπήρχε χωρίς την εργασία και δη την εκτέλεσή της υπό συγκεκριμένες περιστάσεις. Βασική προϋ- πόθεση για τον χαρακτηρισμό είναι το εξωτερικό αίτιο να συνδέεται αιτιωδώς με το επερχόμενο αποτέλε- 11 σμα, η εργασία, δηλαδή, να συνιστά την πρόσφορη αιτία επέλευσης του ατυχήματος . Αποτελέσματα του βίαιου συμβάντος για τα οποία χωρεί η προστασία του νόμου είναι είτε ο θάνατος είτε η πρόσκαιρη είτε η διαρκής ανικανότητα. ΙΙΙ. Β. Περιπτώσεις ναυτεργατικού ατυχήματος ΙΙΙ. Β. 1. Ασθένεια ναυτικού Η ναυτική εργασία, όπως και κάθε άλλη εργασία, ασκεί επίδραση στην ψυχική και σωματική υγεία του μι- σθωτού. Ανάλογα δε με το είδος της, δύναται να επιβαρύνει φυσιολογικές λειτουργίες του οργανισμού, να επιδεινώσει υπάρχουσες παθολογικές καταστάσεις και να προκαλέσει σοβαρές βλάβες στον οργανισμό. Ασθένεια είναι κάθε διαταραχή ή ανωμαλία του σώματος και του πνεύματος, που επηρεάζει την υγεία του ναυτικού, η οποία οδηγεί είτε στην ανάγκη θεραπείας είτε στη μειωμένη ή πλήρη ανικανότητα του ναυτι- κού προς εργασία ή και στις δύο καταστάσεις. Όταν η συχνότητα με την οποία εμφανίζεται η ασθένεια σε μια πληθυσμιακή ομάδα —εν προκειμένω σε ομάδα ναυτικών— είναι μεγάλη, τότε η συγκεκριμένη ασθέ- 12 νεια καταγράφεται ως επαγγελματική . Η επαγγελματική ασθένεια αποτελεί εργατικό ατύχημα, όταν το βίαιο συμβάν συνιστά την κύρια αφορμή για την εκδήλωσή της ή όταν το βίαιο συμβάν επιδεινώσει μία ήδη υπάρχουσα ασθένεια. Άμεσο πρακτικό αποτέλεσμα είναι η εφαρμογή του ν. 551/1915 και του άρ. 186 ΚΙΝΔ για την προστασία του παθόντος. ΙΙΙ. Β. 1. 1. Χαρακτηρισμός ασθένειας ως ναυτεργατικού ατυχήματος Θεωρείται ναυτεργατικό ατύχημα η ασθένεια που προκαλείται στον ναυτικό, όχι από τη βαθμιαία εξασθέ- νιση του οργανισμού του, αλλά ένεκα επέλευσης της ασθένειας κάτω από εντελώς εξαιρετικές συνθήκες, οι οποίες υπήρξαν και η κύρια αφορμή εξαιτίας της οποίας εκδηλώθηκε ή αναπτύχθηκε ή επιδεινώθηκε η ασθένεια. Η εμφάνιση ή η επιδείνωση της ασθένειας θα πρέπει, δηλαδή, να οφείλεται σε ανώμαλες ή έκτα- κτες συνθήκες κατά την εκτέλεση της εργασίας, και όχι να είναι αποτέλεσμα « λανθάνουσας και προοδευτι- 13 κής ενεργείας στον οργανισμό του ναυτικού διαφόρων αιτιών και όρων» . Όσον αφορά στην εμφάνιση της ασθένειας, θα πρέπει οι συνθήκες εργασίας να αποκλίνουν από τη συνήθη εργασιακή πορεία του εργαζομένου ναυτικού, επιφέροντας καταπόνηση του οργανισμού του· να πρόκει- ται, δηλ αδή, για ένα βίαιο συμβάν, για μια αιτία ξένη προς τον οργανισμό του παθόντος. Βίαιο συμβάν δύναται να υπάρξει και όταν, παρά την εκδήλωση της νόσου από τον ναυτικό και την γνωστοποίησή της 10 Συγκεκριμένα, η παρ. 1 του άρ. 186 ΚΙΝΔ αναφέρει: «Ο ναυτικός που ασθενεί δικαιούται πλήρη μισθό και νοσηλεύεται με δαπάνη του πλοιοκτήτη. Εάν η σύμβαση ναυτολόγησης λυθεί λόγω της ασθένειας και ο ναυτικός νοσηλεύεται εκτός του πλοίου, δικαιούται νοσήλια και πλήρη μισθό όσο διαρκεί η ασθένεια, όχι όμως πέραν των τεσσάρων (4) μηνών από τη λύση της σύμβα- σης ναυτολόγησης». 11 Βλ. Eurofound — Ευρωπαϊκό Ίδρυμα για τη βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης και εργασίας, ό.π. υποσημ. 9, ειδικότερα σελ. 29. 12 Πλαστάρα Γλυκερία, Το ναυτεργατικό ατύχημα, σελ. 19, δημοσιευμένη σε: Ιδρυματικό Καταθετήριο Επιστημονικών Ερ- γασιών – http://ikee.lib.auth.gr/record/128715/files/GRI-2012-8213.pdf, όπου αναρτώνται επιστημονικές εργασίες του ερευ- νητικού και διδακτικού προσωπικού του Α.Π.Θ. [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 13 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 182. Υπαγωγή
ο ο 8 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη από αυτόν στον πλοίαρχο ή στον πλοιοκτήτη, του ζητείται απαράδεκτα η συνέχιση της εργασίας του στους ρυθμούς και τις συνθήκες που επικρατούσαν πριν την εμφάνισή της14. Α Ρ Θ Σε περίπτωση προϋπάρχουσας ασθένειας, ισχύει, επίσης, ότι η επιδείνωσή της λόγω ύπαρξης εξαιρετικά Ρ Α ασυνήθιστων συνθηκών εργασίας συνιστά εργατικό ατύχημα. Εάν ο ναυτικός δολίως παρασιώπησε, απο- κρύπτοντας ο ίδιος την προϋπάρχουσα ασθένεια, η οποία επιδεινώθηκε κατά την άσκηση της ναυτικής εργασίας, δεν του παρέχεται προστασία. Αν, όμως, η αποσιώπηση έγινε διότι ο παθών πίστευε ότι ήταν ικανός να εκτελέσει τα καθήκοντά του και, συγχρόνως, είχε υποβληθεί στις απαιτούμενες ιατρικές εξετάσεις 15 καθ’ υπόδειξιν του πλοιοκτήτη, τότε δικαιούται τη νόμιμη προστασία . ΙΙΙ. Β. 2. Ειδικές περιπτώσεις ναυτεργατικών ατυχημάτων ΙΙΙ. Β. 2. 1. Σωματική βλάβη ή τραυματισμός του ναυτικού κατά την εργασία του Βασική προϋπόθεση για να χαρακτηρισθεί ένας τραυματισμός ναυτικού ως ναυτεργατικό ατύχημα είναι ο τραυματισμός αυτός να έχει ως αποτέλεσμα την ανικανότητα του μισθωτού για εργασία, η οποία (ενν. ανι- κανότητα) να συνδέεται αιτιωδώς με ένα βίαιο συμβάν, όπως αυτό αναλύθηκε παραπάνω. Ο τραυματισμός, δηλαδή, δεν θα πρέπει να απορρέει από τις συνήθεις δυσκολίες του επαγγέλματός του, ούτε να συνδέεται 16 με ήδη υπάρχουσες δυσλειτουργίες του οργανισμού του . Ενδεικτικά, ακολουθεί ένα παράδειγμα τραυματισμού ναυτικού εν ώρα εργασίας και ο τρόπος αντιμετώπι- σής του από την ελληνική δικαιοσύνη. Πρόκειται για την περίπτωση αιφνίδιας πρόκλησης βουβωνοκήλης σε μηχανικό, στην προσπάθειά του να σηκώσει στροφείο μεγάλου βάρους κατά τη διάρκεια της επισκευής αντλίας φορτοεκφόρτωσης. Σύμφωνα με το άρ. 1 του ν. 551/1915 και την ορθή ερμηνεία του, οφειλόταν στον συγκεκριμένο μισθωτό αποζημίωση. Το αίτημα, όμως, της αγωγής πληρωμής της απορρίφθηκε από το ΕφΠειρ με την απόφαση υπ’ αριθμ. 1317/1981 με την αιτιολογία ότι « οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες ο αναιρεσείων έχει υποστεί την παραπάνω σωματική βλάβη, την οποία χαρακτήρισε ως ασθένεια, δεν ήσαν εξαιρετικές ή ανώμαλες, αλλά συµφυείς µε την εκτέλεση της εργασίας του διαδίκου αυτού ως μηχανικού Γ». Η υπόθεση προχώρησε στον ΑΠ, ο οποίος χαρακτήρισε την απόφαση του Εφετείου «παραβιαστική», αφού η σωματική βλάβη του παθόντος προέκυψε αιφνίδια. Έτσι, έκανε δεκτή την αναίρεση και εν συνεχεία την παρέπεμψε17. ΙΙΙ. Β. 2. 2. Αυτοκτονία ή αυτοτραυματισμός ναυτικού Σε μια πρώτη προσέγγιση για το αν η περίπτωση της αυτοκτονίας ή του αυτοτραυματισμού ναυτικού απο- τελούν ναυτεργατικό ατύχημα, η απάντηση θα είναι μάλλον αρνητική. Σύμφωνα με το ν. 551/1915, βασική προϋπόθεση για την ύπαρξη ναυτεργατικού ατυχήματος είναι η εργασία να συνδέεται αιτιωδώς με το ατύ- χημα, γεγονός που δεν συντρέχει στην αυτοκτονία ή τον αυτοτραυματισμό, λόγω της επενέργειας του πα- θόντος, εξαιτίας της οποίας ο θάνατός του δεν οφείλεται στη φύση και τις συνθήκες της εργασίας του18 . Από την άλλη πλευρά, η θεωρία και η νομολογία δέχονται ότι, εφόσον ο αυτοτραυματισμός ή η αυτοκτονία του ναυτικού συνιστούν αποδεδειγμένα παράγωγες αντιδράσεις του ψυχικού κλονισμού της υγείας του, ο 14 Ακριβώς ό.π., σελ. 182. 15 Ακριβώς ό.π., σελ. 181. 16 Βλ. ΑΠ 1181/1999, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, «Ως ατύχημα από βίαιο συμβάν, ένεκα του οποίου παρέχεται στον εργαζόμενο η οριζό- μενη από το νόμο αποζημίωση, θεωρείται και η σωματική βλάβη, η οποία είχε ως αποτέλεσμα ανικανότητα για εργασία. Πρέπει, όμως, η ανικανότητα αυτή να επήλθε από αιφνίδιο και απρόβλεπτο εξωτερικό αίτιο, μη αναγόμενο σε οργανική πάθηση ή πα- θολογική προδιάθεση του παθόντος. Έτσι, δεν αποτελεί ατύχημα από βίαιο συμβάν αυτό που έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση της εργασίας, κάτω από τους συνηθισμένους όρους και περιστάσεις, όπως συμφωνήθηκαν και είναι συμφυείς προς την εργασία, χωρίς να μεσολαβήσει έκτακτο και εξωτερικό αίτιο που να συνετέλεσε αποφασιστικά σ` αυτό (Ολ. Α.Π. 1287/1986)». 17 Βλ. ΑΠ 164/1986, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: ΝοΒ, 1987, σελ. 515. 18 Πλαστάρα Γλυκερία, ό.π. υποσημ. 12, σελ. 25. Υπαγωγή
Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 9 οποίος (ενν. κλονισμός) συνδέεται αιτιωδώς με τη ναυτική εργασία, τότε δύνανται να χαρακτηρισθούν ως ναυτεργατικά ατυχήματα. Στην περίπτωση που ο ναυτικός ενήργησε ενόσω βρισκόταν και εργαζόταν υπό ΡΑ ήρεμες ψυχικές συνθήκες και δεν εντοπίζονται στοιχεία που να αμφισβητούν τη νοητική του υγεία, η ανω- ΡΘ 19 τέρω πράξη του δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ναυτεργατικό ατύχημα . Α Μια περίπτωση αυτοκτονίας πλοιάρχου που θεωρήθηκε, σύμφωνα με τη νομολογία, ναυτεργατικό ατύχημα υπήρξε σε στιγμή προσάραξης του πλοίου, κατά την οποία ο πλοίαρχος, παρά τις έντονες προσπάθειες που κατέβαλε για να σωθεί το πλοίο και το φορτίο του, δεν τα κατάφερε, με αποτέλεσμα να θεωρήσει ότι για την προσάραξη ευθυνόταν ο ίδιος και η ανικανότητά του. Οι ψυχικές του λειτουργίες διαταράχθηκαν και, 20 ευρισκόμενος ο ίδιος σε κατάσταση έλλειψης καταλογισμού, αποφάσισε να αυτοκτονήσει . ΙΙΙ. Β. 2. 3. Σωματική βλάβη, τραυματισμός ή θάνατος του ναυτικού κατά τη μετάβαση ή την επιστροφή από την εργασία του Ατύχημα από βίαιο συμβάν που παρέχει δικαίωμα αποζημίωσης στον παθόντα είναι και αυτό που πραγμα- τοποιείται εκτός του τόπου εργασίας του. Το συμβάν αυτό θα πρέπει να αφορά στο χρονικό πλαίσιο της μετάβασής του στην εργασία ή της επιστροφής του από αυτήν, με την προϋπόθεση να συνδέεται αιτιωδώς η εργασία με το ατύχημα. Πιο συγκεκριμένα, ναυτεργατικό ατύχημα συνιστά η περίπτωση στην οποία ο ναυτικός, τη στιγμή που επι- στρέφει στο πλοίο για να αναλάβει τα καθήκοντά του ή κατά τη διάρκεια επιστροφής του στον τόπο κατοι- κίας του ύστερα από την εκπλήρωση των καθηκόντων του, τραυματισθεί ή θανατωθεί, ακόμα και αν αυτό οφείλεται σε αμέλεια του ιδίου, δεδομένης της ύπαρξης αιτιώδους συνάφειας. Η εν λόγω σχέση αιτίου- αποτελέσματος είναι που αιτιολογεί όσα προαναφέρθηκαν· το γεγονός ότι ο ναυτικός δεν θα είχε τραυμα- τισθεί ή θανατωθεί, εάν δεν υπήρχε λόγος να βρίσκεται εκείνη τη χρονική στιγμή σε αυτό το σημείο, ο 21 οποίος (ενν. λόγος) βρίσκεται σε πλήρη ταύτιση με την εργασία του . Όσον αφορά στη τυχόν αμέλεια του παθόντος, αν και δεν επηρεάζει τη σχέση αιτίου-αποτελέσματος (δηλ. εργασίας και ατυχήματος), δύναται, κατά την κρίση του δικαστή, να οδηγήσει σε μείωση του ποσού της οφειλόμενης αποζημίωσης στο ήμισυ, μόνο εάν αποδειχθεί ότι ο παθών είχε παραβεί τις διατάξεις των ισχυόντων νόμων ή διαταγμάτων που ορίζουν την ασφάλεια στην εργασία ή συναφείς κανονισμούς που έχουν οριστεί από την αρμόδια αρχή. Σε διαφορετική περίπτωση, δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστή- ριο άλλη αμέλεια, για αυτό και δεν θα εφαρμοσθεί η ΑΚ 300 ή οι αντίστοιχες διατάξεις από τον ΚΟΚ, αφού 22 δεν εμπεριέχουν όρους ασφαλείας των εργαζομένων στην εργασία . Σχετικό παράδειγμα από τη νομολογία συνιστά ο θάνατος ναυτικού από αυτοκινητιστικό ατύχημα κατά τη μετάβασή του στην οικογενειακή εστία. Ο ναυτικός είχε λάβει την άδεια του πλοιάρχου να εξέλθει του πλοίου, ώστε να διανυκτερεύσει με την οικογένειά του. Το αποτέλεσμα ήταν να εμπλακεί σε αυτοκινητι- στικό ατύχημα και, εξ αφορμής του είδους της εργασίας του, να οδηγηθεί σε πλήρη πρόσκαιρη ανικανό- τητα. Προβληματισμό προκάλεσε η ύπαρξη ή μη αιτιώδους σχέσης μεταξύ του ατυχήματος και της εργα- σίας του ναυτικού. Τελικά το δικαστήριο αποφάνθηκε ότι: « Ειδικότερα, η στέρηση της οικογενείας του, συ- νεπεία της, ως άνω, απασχολήσεως του και η, συνεπεία της στερήσεως αυτής προκληθείσα έντονη ανάγκη να μεταβεί προς συνάντησή της (οικογενείας του), όταν το πλοίο κατέπλευσε στον Ασπρόπυργο (για το οποίο άλλωστε δόθηκε στον ενάγοντα και σχετική άδεια από τον Πλοίαρχο), συνδέει τη ναυτική εργασία με το βίαιο συμβάν που επήλθε κατά τη μετάβαση του ενάγοντος στην οικογενειακή εστία, σε σχέση αιτίου και αποτελέσματος, αφού, λόγω της, ως άνω απασχολήσεώς του, δημιουργήθηκαν οι προαναφερθείσες 19 Βλ. ΕφΠειρ 968/1982. 20 Βλ. ΑΠ 1286/1984, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: ΝοΒ, 1985, σελ. 811. 21 Βλ. ΕφΠειρ 89/1993, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: ΕΝΔ, 1994, σελ. 158. 22 Βλ. ΑΠ 1687/2000, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: Δνη, 2001, σελ. 1315. Υπαγωγή
ο ο 10 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη συνθήκες και περιστάσεις για την επέλευση του ατυχήματος και οι οποίες δεν θα εδημιουργούντο χωρίς εκείνην»23. Α Ρ ΙΙΙ. Β. 2. 4. Σωματική βλάβη ή θάνατος ναυτικού που αποδίδεται σε άλλον ναυτικό ή στον πλοίαρχο Θ Ρ Α Από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρ. 16 παρ.1 έως 3, 6 και 7 του ν. 551/1915 προκύπτει το εξής συμπέρασμα: Σε περίπτωση ατυχήματος που οφείλεται σε δόλο του εργοδότη ή των προστηθέντων αυτού ή σε μη τήρηση των νόμων που καθορίζουν τις προϋποθέσεις ασφαλείας των εργαζομένων —οπότε και το βίαιο συμβάν προσλαμβάνει χαρακτήρα αδικοπραξίας για τον παθόντα—, αντίστοιχα και σε περίπτωση θανάτου, ο νόμος παρέχει δύο αξιώσεις διαφορετικού περιεχομένου, οι οποίες συρρέουν διαζευκτικά. Διευκρινίζεται ότι σε περίπτωση θανάτου οι αξιώσεις αυτές αφορούν στον/στη σύζυγο αφενός και σε ορι- σμένους συγγενείς που απαριθμούνται στο άρ. 6 του εν λόγω νόμου αφετέρου. Έτσι, υπάρχει η δυνατότητα αξίωσης για περιορισμένη (κατ’ αποκοπή) αποζημίωση με βάση το ν. 551/1915 (άρ. 3), αλλά και για πλήρη αποζημίωση του κοινού δικαίου βάσει των διατάξεων 298, 914, 922 και 928-932 ΑΚ. Πρόκειται, δηλαδή, για την περίπτωση της διαζευκτικής ενοχής, όπως αυτή ορίζεται στο άρ. 305 ΑΚ. Απόρροια της αναλογικής εφαρμογής του άρ. 306 ΑΚ συνιστά η διαζευκτική συρροή των αξιώσεων, η οποία επιβάλλει την επιλογή μίας εκ των δύο αποζημιώσεων. Νομολογιακό παράδειγμα αποτελεί ο τραυματισμός βοηθού μάγειρα με μαχαίρι λόγω αντιζηλίας από μέλος του πληρώματος, τη στιγμή που βρισκόταν στην 24 καμπίνα του με επισκέπτρια . ΙΙΙ. Β. 2. 5. Κλονισμός της ψυχικής υγείας του ναυτικού Στην έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος εντάσσεται και η νόσος που επήλθε από έντονο ψυχικό κλονι- σμό ή συγκίνηση. Κρίσιμο είναι η νόσος να συνιστά απόρροια εξωτερικού αιτίου, το οποίο εμφανίστηκε είτε κατά την εκτέλεση της εργασίας είτε με αφορμή αυτή, και σε αυτό περιλαμβάνεται ο φόβος ή η απειλή ή η ψυχική ταραχή ή άλλο παρόμοιο εξαιρετικό γεγονός (π.χ. ναυάγιο). Προϋπάρχουσα ψυχωτική διαταραχή, η οποία υποτροπίασε ή παροξύνθηκε κατά τη διάρκεια της σύμβα- σης ναυτικής εργασίας, συνιστά ναυτεργατικό ατύχημα υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Ειδικότερα, θα πρέπει να αποδειχθεί αφενός ότι οι συνθήκες εργασίας ήταν εξαιρετικά ασυνήθιστες και πιεστικές, αφετέ- 25 ρου ότι η ίδια η εργασία λειτούργησε καταλυτικά για την επανεμφάνιση ή την όξυνση της νόσου . Αξίζει να αναφερθεί ότι, εάν η ψυχωτική πάθηση προϋπήρχε και δολίως αποκρύφτηκε από τον πλοίαρχο, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να προχωρήσει στην πρόσληψη του ναυτικού, που υπό άλλες συνθήκες θα απέφευγε, τότε το ατύχημα δεν θα αντιμετωπισθεί ως ναυτεργατικό και ο ναυτικός δεν θα δικαιούται να αξιώσει κανενός είδους αποζημίωση ή περίθαλψη ή μισθό ασθενείας. Καθοριστικός παράγοντας είναι η ψυχική κατάσταση του ναυτικού να μην επιδεινώθηκε εξαιτίας της εργασίας του. ΙΙΙ. Γ. Ευθύνη Σωματική βλάβη ή κάκωση της υγείας, ακόμα και θάνατος του εργαζομένου ναυτικού, μπορεί να συμβεί κατά τη διάρκεια της εργασίας σαν αποτέλεσμα εργατικού ατυχήματος. Τα ατυχήματα αυτά μπορεί να ο- φείλονται είτε στον εργοδότη είτε σε τρίτο πρόσωπο είτε στον ίδιο τον παθόντα, ενώ δεν αποκλείεται να συνιστούν αποτέλεσμα ανωτέρας βίας ή τυχαίου γεγονότος. Σε όλες τις περιπτώσεις προκύπτουν ενδεχό- μενες ευθύνες για την αποκατάσταση των ζημιών, οι οποίες, ανάλογα με τις συνθήκες του ατυχήματος, βαρύνουν διαφορετικά άτομα. ΙΙΙ. Γ. 1. Ευθύνη εργοδότη 23 Βλ. ΕφΠειρ 75/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση σε: ΕΝΔ, 2003, σελ. 99. 24 ΑΠ 508/1980. 25 Βερνάρδος Αναστάσιος, Το δίκαιον της Ναυτικής Εργασίας, εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα Αθήνα, 1980, σελ. 50. Υπαγωγή
Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 11 Είναι δυνατόν το ατύχημα που θα προκληθεί στον ναυτικό λόγω της εργασίας του, με αποτέλεσμα την ψυ- χική ή σωματική του βλάβη ή ακόμα τον θάνατό του, να οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργοδότη του. Για να θεωρηθεί ότι υπάρχει ευθύνη του εργοδότη κατά το κοινό δίκαιο, θα πρέπει να πληρούνται οι όροι της ΡΑ ΡΘ αδικοπραξίας (ΑΚ 914) ή της πρόστησης (ΑΚ 922), αφού ο εργοδότης ευθύνεται για τα πρόσωπα που χρησι- Α 26 μοποιεί στην εκτέλεση της υπηρεσίας . Αντίθετα, αν ευθύνεται αποκλειστικά ο εργαζόμενος για το ατύ- χημα, ο εργοδότης απαλλάσσεται από κάθε ευθύνη. Τέλος, στην περίπτωση που για την πρόκληση του α- τυχήματος ευθύνονται τόσο ο εργοδότης όσο και ο εργαζόμενος, θα εφαρμοσθεί το άρ. 300 ΑΚ για το συ- ντρέχον πταίσμα. Κατά τον ν. 551/1915 η ευθύνη του εργοδότη είναι αντικειμενική, επέρχεται, δηλαδή, ανεξαρτήτως υπαι- τιότητάς του. Συγχρόνως, η έκταση της αποζημίωσης που οφείλει ο εργοδότης στον εργαζόμενο ποικίλει ανάλογα με την σοβαρότητα του ατυχήματος: τον θάνατο, την πλήρη διαρκή ανικανότητα, τη μερική διαρκή ανικανότητα, την πλήρη πρόσκαιρη ανικανότητα, τη μερική πρόσκαιρη ανικανότητα, σύμφωνα με τα άρ. 1 και 3 του σχετικού νόμου. Εάν πρόκειται για μια μικτή κατάσταση, που σε έναν παθόντα εντοπίζονται περισσότερες από μία περιπτώ- σεις εργατικών ατυχημάτων, όπως αυτές παρατέθηκαν παραπάνω, δεν γίνεται δεκτή η αθροιστική επιδί- καση αποζημίωσης. Παράλληλα, πρόκειται για ευθύνη από διακινδύνευση, αφού ο εργαζόμενος είναι ο εκτιθέμενος ενώπιον ιδιαίτερων κινδύνων, αλλά το πρόσωπο που προσπορίζεται ή αναμένει τις ωφέλειες 27 από την παροχή της εργασίας είναι ο εργοδότης . ΙΙΙ. Γ. 2. Ευθύνη του παθόντος Στην περίπτωση που το ατύχημα είναι αποτέλεσμα της συμπεριφοράς του ίδιου του παθόντος, εξετάζεται η υπαιτιότητα αυτού. Εάν το ατύχημα προκύπτει από δόλο του παθόντος, δεν γεννάται υποχρέωση για αποζημίωση του άρ. 1 του ν. 551/1915. Από την άλλη, εάν αποδειχθεί η ύπαρξη αμέλειας του παθόντος, εξακολουθεί να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του ατυχήματος και της εργασίας και η ευθύνη του πλοιοκτήτη διατηρείται. Συνεπώς, το δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει τη μείωση της οφειλόμενης απο- 28 ζημίωσης, εφόσον συντρέχουν και οι προϋποθέσεις του άρ. 16 παρ. 4 του σχετικού νόμου . Σύμφωνα με το άρ. 16 του ν. 551/1915, αμέλεια θεωρείται ότι υπάρχει μόνο εάν ο παθών αδικαιολογήτως, κατά την κρίση του δικαστηρίου, παραβίασε διατάξεις νόμων που ισχύουν ή διαταγμάτων που αφορούν σε όρους ασφαλείας ή στους αντίστοιχους κανονισμούς τους, τους οποίους είτε εξέδωσε αρμόδια δημόσια αρχή είτε τους επικύρωσε αυτή, έπειτα από την έκδοσή τους από τον κύριο της επιχείρησης, με βασική προϋπόθεση η ανάρτησή τους να έχει πραγματοποιηθεί με τρόπο ευανάγνωστο σε καταφανή μέρη του τόπου εργασίας. Η μείωση της αποζημίωσης εξαιτίας αμέλειας του παθόντος δεν αφορά σε περιπτώσεις που ο εργοδότης ή ο προστηθείς λειτούργησαν δολίως, καθώς και σε επιχειρήσεις οι οποίες δεν έλαβαν τα απαιτούμενα μέτρα, ώστε να εξασφαλίσουν ένα ασφαλές εργασιακό περιβάλλον. Η αποζημίωση υπό αυτές τις περιστάσεις παραμένει πλήρης. ΙΙΙ. Δ. Αποζημίωση ΙΙΙ. Δ. 1. Δικαιούχος αποζημίωσης Δικαιούχος του ποσού της αποζημίωσης είναι ο ίδιος ο παθών, ο οποίος λόγω του ατυχήματος κατέστη ολικά ή μερικά, μόνιμα ή πρόσκαιρα ανίκανος. Αν αποτέλεσμα του ατυχήματος ήταν ο θάνατος του εργα- ζομένου, δικαιούχοι της αποζημίωσης καθίστανται οι στενότεροι συγγενείς του. Αναλυτικά, στο άρ. 3 του 26 Ποταμιάνος Γ. Φωκίων, Στοιχεία Ναυτικού Δικαίου, τόμος 1ος, τεύχος Β’, Αθήνα, 1966, σελ. 60, κατά τον οποίο ο εργοδό- της δεν ευθύνεται για τη βλάβη που προκαλεί ο γιατρός ή ο νοσοκόμος του πλοίου ή οποιοσδήποτε άλλος έχει κατάστημα στο πλοίο, γιατί κατά την άσκηση της επαγγελματικής τους δραστηριότητας τα πρόσωπα αυτά δεν ενεργούν ως προστηθέντες του εργοδότη, αλλά ως ελεύθεροι επαγγελματίεςꞏ βλ. και ΑΠ 317/1982. 27 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 198. 28 Ακριβώς ό.π., σελ. 202. «Εάν ο υπόχρεος για αποζημίωση αποδείξει ότι το ατύχημα προήλθε από αμέλεια του παθόντος, ο δικαστής έχει το δικαίωμα να μειώσει κατά την κρίση του το ποσό της αποζημίωσης του άρ. 3 του Ν.551/1915 , αλλά όχι λιγότερο από το μισό αυτού». Υπαγωγή
ο ο 12 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη ν. 551/1915 αναφέρεται με ακρίβεια το ποσό που οφείλεται στον παθόντα —και, σε περίπτωση θανάτου, στους νόμιμους κληρονόμους του—, το οποίο διαμορφώνεται με βάση τον μισθό αυτού. Πηγή προσδιορι- Α Ρ σμού του ύψους της αποζημίωσης αποτελεί και ο ΑΚ με βάση τα άρ. 928-93229. Θ Ρ Στην περίπτωση που ο θανών δεν διαθέτει συγγενείς για να τον κληρονομήσουν ή σύζυγο ή πρόκειται για Α αλλοδαπό, του οποίου οι συγγενείς δεν διέμεναν στην Ελλάδα κατά το χρόνο του δυστυχήματος ή εάν δεν διανεμήθηκε μεταξύ αυτών ολόκληρη η αποζημίωση, τότε το διαθέσιμο ποσό της αποζημίωσης επιδιώκε- ται δικαστικώς ή εξωδίκως από τον Υπουργό Εθνικής Οικονομίας και Οικονομικών και κατατίθεται στην 30 Εθνική Τράπεζα της Ελλάδας σε έντοκο λογαριασμό με πίστωση του Ταμείου Πρόνοιας υπέρ των εργατών . ΙΙΙ. Δ. 2. Υπόχρεος αποζημίωσης Υπόχρεος της αποζημίωσης, κατά το άρ. 1 του ν. 551/1915, για το εργατικό ατύχημα είναι ο κύριος της επιχείρησης, δηλαδή ο πλοιοκτήτης, ο εφοπλιστής και ο κύριος του πλοίου (ο οποίος ευθύνεται με το πλοίο). Παράλληλα, ο αντιπρόσωπος του πλοιοκτήτη που συνάπτει τη σύμβαση με τον ναυτικό, υπό τις προϋποθέσεις του ν. 762/1978, ευθύνεται για τις αξιώσεις που προκύπτουν από αυτή, όπως αυτή του ναυ- τεργατικού ατυχήματος σε πλοίο είτε ελληνικής είτε αλλοδαπής σημαίας, καθόσον οι διατάξεις του νόμου αυτού αποτελούν κανόνες άμεσης εφαρμογής και περιέχουν «λανθάνοντα» κανόνα Ιδιωτικού Διεθνούς Δι- καίου, ο οποίος καθορίζει ειδικώς για την ευθύνη του αντιπροσώπου, με εφαρμοστέο το δίκαιο της lex fori. Η ευθύνη του αλλοδαπού νομικού προσώπου είναι παράλληλη με την ευθύνη του φυσικού προσώπου που το εκπροσωπεί κατ’ άρ. 1 του ν. 762/1978. 31 Αξίζει, στο πλαίσιο της ευθύνης για αποζημίωση, να αναφερθεί η περίπτωση της χρονοναύλωσης . Ειδι- κότερα, ο χρονοεκναυλωτής προσλαμβάνει τον πλοίαρχο και τα μέλη του πληρώματος, τους απολύει και καταβάλει σε αυτούς μισθούς και αποζημίωση. Παράλληλα, διατηρεί τη ναυτική διαχείριση του πλοίου και σε περίπτωση ναυτεργατικού ατυχήματος ευθύνεται τόσο για τα δικά του πταίσματα όσο και για αυτά των βοηθών εκπλήρωσης εξαιτίας της πιθανής ακαταλληλότητας του πλοίου. Αντίθετα, ο χρονοναυλωτής ευ- θύνεται παράλληλα μόνο για τα δικά του πταίσματα και αυτά των βοηθών εκπλήρωσης κατά την εμπορική χρήση του πλοίου. ΙΙΙ. Ε. Παραγραφή Από το άρ. 17 του ν. 551/1915 προκύπτει ειδική βραχυπρόθεσμη παραγραφή, σύμφωνα με το οποίο (ενν. άρθρο) κάθε αξίωση που πηγάζει από το νόμο αυτό παραγράφεται μετά από μια τριετία από το χρόνο που έλαβε χώρα το ατύχημα. Στην περίπτωση του εργοδότη, ο οποίος δεν συμμορφώθηκε με τις επιταγές του άρ. 10 του σχετικού νόμου, χωρεί μόνο κοινή παραγραφή. Στη συνέχεια αναφέρεται ότι, όσον αφορά στα πρόσωπα που δικαιούνται αποζημίωση αντί του παθόντος (άρ. 8 του ν. 551/1915), η προθεσμία ξεκινά από τον θάνατό του. Όσον αφορά στο ορισμένο της ένστασης παραγραφής του ν. 551/1915, για να λάβει χώρα η ανωτέρω τριε- τής παραγραφή θα πρέπει ο ενιστάμενος εργοδότης να επικαλεσθεί ότι συμμορφώθηκε με όσα προβλέπο- 32 νται στο άρ. 10 του αυτού νόμου, ειδάλλως θα ισχύσει η εικοσαετής παραγραφή του άρ. 249 ΑΚ . Στην περίπτωση που ο ναυτικός στραφεί κατά του αντιπροσώπου του πλοιοκτήτη, οι εν λόγω αξιώσεις του υπό- κεινται σε παραγραφή τριάντα (30) μηνών κατά το άρ. 1 παρ. 2 του ν. 762/1978. Αναφορικά με την παραγραφή μεταξύ των διαφόρων αγωγών εντοπίζονται διαφορές. Συγκεκριμένα, η πα- ραγραφή αξίωσης για μισθούς ασθενείας με βάση το άρ. 186 ΚΙΝΔ συμπληρώνεται μετά από ένα χρόνο από τη λήξη του έτους κατά το οποίο συμπίπτει η αφετηρία αυτή, ενώ η αξίωση εκ της αδικοπραξίας (914 ΑΚ) 29 Eurofound — Ευρωπαϊκό Ίδρυμα για τη βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης και εργασίας, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 62-63· Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 199. 30 Πλαστάρα Γλυκερία, ό.π. υποσημ. 12, σελ. 72. 31 Αντώνης Αντάπασης, Λία Αθανασίου, Ναυτικό Δίκαιο, εκδ. Νομική βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σελ. 449. 32 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 208. Υπαγωγή
Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 13 παραγράφεται μετά από πενταετία σύμφωνα με το άρ. 937ΑΚ. Εάν η αδικοπραξία συνιστά ταυτόχρονα κο- λάσιμη πράξη, τότε βάσει των διατάξεων της ποινικής νομοθεσίας υπόκειται σε μεγαλύτερη παραγραφή, η ΡΑ 33 ίδια ισχύει και για την απαίτηση της αποζημίωσης (άρ. 937 ΑΚ) . ΡΘ ΙΙΙ. ΣΤ. Περιπτώσεις ναυτικών ατυχημάτων από τη νομολογία Α Μια χαρακτηριστική υπόθεση που επιλήφθηκε ο ΑΠ34 αφορά στην περίπτωση μάγειρα, ο οποίος έπειτα από πτώση του λόγω ξαφνικής λιποθυμίας, υπέστη βαρύ τραυματισμό. Ύστερα από έλεγχο, η εργασία του μά- γειρα κρίθηκε κοπιώδης και εξαντλητική, τόσο ώστε να ξεφεύγει από τα όρια της κανονικής εργασίας. Εντο- πίσθηκε, δηλαδή, αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των υπηρεσιών που παρείχε ο ίδιος και του ατυχήματος, ο οποίος (ενν. αιτιώδης σύνδεσμος) αφορούσε στις ακατάλληλες συνθήκες εργασίας, με αποτέλεσμα το ατύ- χημα να χαρακτηρισθεί ναυτεργατικό. 35 Άλλη βασική υπόθεση που απασχόλησε τον ΑΠ αφορά στη ναυτολόγηση εργαζομένου σε πλοίο υπό ελ- ληνική σημαία, το οποίο εκφόρτωσε στο λιμάνι C. της Νιγηρίας. Λόγω της υψηλής θερμοκρασίας (40℃), ο ναυτικός, ενώ βρισκόταν στην τραπεζαρία του πλοίου, νόσησε από βρογχίτιδα εξαιτίας της χρήσης του κλιματιστικού, για την οποία του χορηγήθηκε αμέσως ιατροφαρμακευτική αγωγή. Συγχρόνως, επειδή κά- ποιοι συνάδελφοί του είχαν εμφανίσει συμπτώματα ελονοσίας, πανικοβλήθηκε θεωρώντας ότι πάσχει και ο ίδιος, οπότε υποβλήθηκε στην αντίστοιχη εξέταση, βάσει της οποίας διεγνώσθη υγιής. Στη συνέχεια, ο ψυχίατρος της πλοιοκτήτριας εταιρίας διαπίστωσε ότι ο ναυτικός πάσχει από ψυχωτικό σύνδρομο με δια- ταραχή του συναισθήματος, συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε και ο πραγματογνώμων. Κρίθηκε ότι εξαιτίας της ασθένειάς του κατέστη ανίκανος για το ναυτικό επάγγελμα και συνταξιοδοτήθηκε. Το εφετείο αποφάν- θηκε ότι υπό τις συνθήκες που εκδηλώθηκε η συγκεκριμένη ψυχική νόσος δεν αποτελούσε ναυτεργατικό ατύχημα, αφού δεν υπήρχε σχέση μεταξύ της εργασίας και της νόσου. 36 Ακόμα μια ενδιαφέρουσα απόφαση που έκρινε ο ΑΠ αφορά στην υπόθεση ναυτικού, ο οποίος, αν και το πλοίο βρισκόταν σε λιμάνι με δυνατότητες ψυχαγωγίας, ενώ τα ταξίδια για φόρτωση και εκφόρτωση διαρ- κούσαν είκοσι (20) ημέρες, είχε την ανάγκη για διασκέδαση. Αποχώρησε, λοιπόν, με την άδεια του πλοιάρ- χου από το πλοίο και, παρά την ύπαρξη χώρων διασκέδασης εκεί που ελλιμενιζόταν το πλοίο, επέλεξε να μεταβεί εκατόν εβδομήντα (170) χιλιόμετρα μακριά. Αποτέλεσμα ήταν κατά τη διάρκεια της μετακίνησής του στην άλλη πόλη να σκοτωθεί. Το συγκεκριμένο ατύχημα δεν χαρακτηρίσθηκε ναυτεργατικό, αφού ο ναυτικός διέθετε δυνατότητες διασκέδασης στο λιμάνι όπου βρισκόταν και, παράλληλα, του δόθηκε άδεια εξόδου από τον πλοίαρχο· επομένως, απουσιάζει ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της εργασίας και του ατυ- χήματος. ΙV. Επίλογος Από τα παραπάνω γίνεται αντιληπτή η πληθώρα των ναυτεργατικών ατυχημάτων, τα οποία λαμβά- νουν χώρα κάθε χρόνο και διακρίνουν τη ναυτική εργασία από τα υπόλοιπα επαγγέλματα, όσον α- φορά στις διαφορές που οφείλονται τόσο στην ίδια τη φύση του επαγγέλματος όσο και στα πρόσωπα που το ασκούν. Νομολογιακά ο εργαζόμενος φαίνεται να αντιμετωπίζεται επιεικέστερα, δεδομένου ότι η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος λαμβάνεται υπόψη σε μια διευρυμένη μορφή και, συγ- χρόνως, η υπαιτιότητα του ναυτικού περιορίζεται όταν ο ίδιος ζητεί αποζημίωση για το προκληθέν ατύχημα. Μολαταύτα, υπάρχουν περιθώρια βελτίωσης στο κομμάτι της πρόληψης. Ναι μεν οι προ- σπάθειες για αποκατάσταση του παθόντος ή των οικείων του σε περίπτωση θανάτου είναι αξιοση- μείωτες και αποτέλεσμα μιας εκτενούς μέριμνας, εντούτοις κρίνεται αναγκαίο να αυξηθούν οι ενέρ- γειες για τη διαφύλαξη της προστασίας της ανθρώπινης ζωής στη θάλασσα. 33 ΕΝΔ, 2020, σελ. 427. 34 ΑΠ 84/1999, ΕΝΔ, 1999, σελ. 297 επ. 35 ΑΠ 250/1995, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 36 ΑΠ 1078/1985, ΝοΒ, 1986, σελ. 848. Υπαγωγή
ο ο 14 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη Άλλωστε, η «αποτίμηση» της ανθρώπινης ζωής δεν θα ήταν αναγκαία αν πρώτιστο μέλημα ήταν η διαμόρφωση ενός χώρου ικανού να διαφυλάξει την ύπαρξη ανθρωπίνων συνθηκών εργασίας, εξα- Α Ρ σφαλίζοντας τη νοητική, ψυχική και σωματική ακεραιότητα των εργαζομένων, ώστε να δύνανται να Θ ανταπεξέλθουν στις αντιξοότητες του ναυτικού επαγγέλματος. Εν κατακλείδι, η συχνότητα ύπαρξης Ρ Α ναυτεργατικών ατυχημάτων οφείλει να αφυπνίσει τον σύγχρονο ναυτικό κόσμο με σκοπό την απο- φυγή μελλοντικών ατυχημάτων και τη δημιουργία μιας κρατικής συμμαχίας, ικανής να δημιουργήσει ένα ασφαλές θαλάσσιο εργασιακό περιβάλλον. Υπαγωγή
Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ο ο 15 | 2023 | 1 & 2 Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» Α Στο επίκεντρο του παρόντος άρθρου τίθεται η παραβίαση του άρ. 2 της ΕΣΔΑ (Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) από το ελληνικό κράτος, Ρ υπό το πρίσμα της υπόθεσης «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας». Το δικαίωμα στη Θ Ρ Α ζωή, που κατοχυρώνεται στο άρ. 2, αποτελεί θεμελιώδη αξία των δημοκρατι- Ειρήνη Χατζηβασίλη κών κοινωνιών. Σε πρώτη φάση, γίνεται αναφορά στο γράμμα και την ερμη- Προπτυχιακή φοιτήτρια νεία του εξεταζόμενου άρθρου της ΕΣΔΑ και στη συνέχεια αναλύεται η κατα- της Νομικής Σχολής του ΕΚΠΑ δικαστική απόφαση του ΕΔΔΑ (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Αν- θρώπου) εις βάρος της Ελλάδας, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» (07.07.2022). [email protected] Από την εξέταση της υπόθεσης προκύπτουν συμπεράσματα αναφορικά με τις συνέπειες του μεταναστευτικού-προσφυγικού ζητήματος στον τομέα των αν- θρωπίνων δικαιωμάτων ως αποτέλεσμα της διαχείρισής του από το ελληνικό κράτος. Ως προς τις καταδίκες για παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων, η Ελλάδα κατατάσσεται στη δέκατη θέση μεταξύ των κρατών-μελών του Συμ- βουλίου της Ευρώπης και πέμπτη μεταξύ των κρατών-μελών της ΕΕ, σύμφωνα με την ετήσια έκθεση του ΕΔΔΑ για το 2020. Πρόκειται για μια βελτιωμένη εικόνα της Ελλάδας σε σχέση με το 2019, ωστόσο καταδικαστικές αποφάσεις, όπως αυτή που αναλύεται στο εν λόγω πονήμα, καταδεικνύουν την ανάγκη πε- ραιτέρω προαγωγής των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Πίνακας Περιεχομένων Ι. Ανάλυση του άρθρου 2 της ΕΣΔΑ ............................................................................................................. 16 Ι. Α. Γενικές αρχές ...................................................................................................................... 16 Ι. Β. Απαγόρευση αυθαίρετης αφαίρεσης της ζωής ..................................................................... 16 Ι. Γ. Οι εξαιρέσεις του άρ. 2 ........................................................................................................ 17 Ι. Γ. 1. Θανατική ποινή .............................................................................................. 17 Ι. Γ. 2. Οι εξαιρέσεις της παραγράφου ...................................................................... 17 α. Δια την υπεράσπιση οιουδήποτε προσώπου κατά παρανόμου βίας...... 18 β. Δια την πραγματοποίηση νομίμου συλλήψεως ή προς παρεμπόδιση αποδράσεως προσώπου νομίμως κρατουμένου ........................................ 18 γ. Δια την καταστολή συμφώνως τω νόμω στάσεως ή ανταρσίας ............ 18 Ι. Δ. Θετικές ουσιαστικές υποχρεώσεις ....................................................................................... 18 Ι. Ε. Διαδικαστική υποχρέωση .................................................................................................... 19 ΙΙ. Η κατάσταση στην Ελλάδα και η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ............................................ 19 ΙΙ. Α. Η τήρηση του άρ. 2 στην εγχώρια έννομη τάξη ................................................................. 19 ΙΙ. Β. «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας».......................................................................................... 19 ΙΙ. Β. 1. Σύντομη περιγραφή πραγματικών περιστατικών ........................................... 19 ΙΙ. Β. 2. Διαδικαστικό σκέλος του άρ. 2……………...………………….…………….20 ΙΙ. Β. 3. Ουσιαστικό σκέλος του άρ. 2 - Επιχειρήσεις διάσωσης……………………..21 ΙΙI. Επίλογος ................................................................................................................................................. 22 Υπαγωγή
ο ο 16 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη I. Ανάλυση του άρθρου 2 της ΕΣΔΑ Α Ρ Ι. Α. Γενικές αρχές Θ Ρ Το άρ. 2 της ΕΣΔΑ κατοχυρώνει την αξία της ζωής, η οποία συνιστά θεμέλιο των δημοκρατικών Α κοινωνιών. Ως εκ τούτου, ανήκει στα «πρωταρχικά» —most fundamental— άρθρα της Σύμβασης. Συγκεκριμένα, στην πρώτη παράγραφο διακηρύσσεται ότι « το δικαίωμα εκάστου προσώπου εις την ζωήν προστατεύεται υπό του νόμου»· εξ αυτής γεννώνται υποχρεώσεις για τα κράτη τόσο ουσιαστικές, που διακρίνονται σε θετικές και αρνητικές, όσο και διαδικαστικές. Η αρνητική ουσιαστική υποχρέωση συνίσταται στην αποχή των κρατών από ενέργειες που σκόπιμα και παράνομα επιφέρουν τον θάνατο ενός προσώπου. Ωστόσο, προβλέπονται ορισμένες εξαιρέσεις από την υποχρέωση αυτή, όπως θα αναλυθεί παρακάτω. Όσον αφορά στις θετικές ουσιαστικές υποχρεώσεις, αυτές προκύπτουν από τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Τα κράτη, τέλος, οφείλουν να 1 εκπληρώνουν και τη διαδικαστική υποχρέωση διεξαγωγής έρευνας . Ι. Β. Απαγόρευση αυθαίρετης αφαίρεσης της ζωής Το ΕΔΔΑ έχει κληθεί να δώσει απάντηση σε μια σειρά κρίσιμων ερωτημάτων αναφορικά με την απαγόρευση αυθαίρετης αφαίρεσης της ζωής οποιουδήποτε προσώπου. Αρχικά, σχετικά με τον όρο «πρόσωπο» προκύπτει το ζήτημα του κατά πόσο περιλαμβάνει και το κυοφορούμενο. Στο πλαίσιο της υπόθεσης «Vo κατά Γαλλίας», το ΕΔΔΑ έκρινε ότι «το κυοφορούμενο δεν είναι πρόσωπο και ακόμα και αν δεχτούμε ότι έχει ένα δικαίωμα στη ζωή αντίστοιχο με αυτό του γεννημένου παιδιού, αυτό 2 είναι εμμέσως περιορισμένο από τα δικαιώματα και τα συμφέροντα της μητέρας» . Ως προς το δεύτερο ερώτημα, είναι σαφές ότι η ευθανασία, δηλαδή η ηθελημένη πρόκληση θανάτου, απαγορεύεται βάσει του άρ. 2 της ΕΣΔΑ. Ωστόσο, από την ευθανασία διακρίνεται η διακοπή θεραπειών που διατηρούν τεχνητά τη ζωή, διότι από αυτές ελλείπει η πρόθεση αφαίρεσης της ζωής. Σε τέτοιες περιπτώσεις, η επέλευση του θανάτου συνιστά φυσικό αποτέλεσμα της παύσης της εκάστοτε θεραπείας. Ως προς το τρίτο ερώτημα, ο απαιτούμενος από το ΕΔΔΑ βαθμός απόδειξης αναφορικά με την επικαλούμενη παραβίαση της υποχρέωσης μη αφαίρεσης της ζωής αξιολογείται με βάση το κριτήριο «πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία». Ακόμα, όταν το άτομο τελεί υπό κράτηση από τις εθνικές αρχές περιέρχεται σε ευάλωτη θέση, για τον λόγο αυτό, το κράτος οφείλει να του παρέχει αυξημένη προστασία. Αντίστοιχα, όταν ένα πρόσωπο πεθάνει όσο τελεί υπό κράτηση, προκειμένου να πληρωθεί το κριτήριο απόδειξης «πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία», είναι απαραίτητη η συνδρομή όχι μόνο αποδείξεων, αλλά και «δέσμης » ενδείξεων ή αμάχητων τεκμηρίων. Προαπαιτούμενο είναι, τέλος, τα προαναφερθέντα στοιχεία να χαρακτηρίζονται από ακρίβεια, σοβαρότητα και να συγκλίνουν προς το ίδιο συμπέρασμα, ώστε οι αρχές να δώσουν ικανοποιητική εξήγηση για τους 3 θανάτους κατά τη διάρκεια κράτησης . 1 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 68. 2 Vo κατά Γαλλίας, παρ. 75-80, European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων) – https://www.echr.coe.int/, όπου αναρτώνται δικαστικές αποφάσεις από την ίδρυση του έως σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 22.10.2023]. 3 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 69-73. Υπαγωγή
Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 17 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» Ι. Γ. Οι εξαιρέσεις του άρ. 2 Ι. Γ. 1. Θανατική ποινή Α Ρ Η πρώτη εξαίρεση στην απαγόρευση της εκ προθέσεως αφαίρεσης της ζωής από τα κράτη προβλέπεται από το άρ. 2 παρ. 1 εδ. β΄. Πρόκειται για τη θανατική ποινή, στην επιβολή της οποίας Θ Ρ τίθενται περιορισμοί από την ΕΣΔΑ. O πρώτος περιορισμός αντανακλά τη γενική αρχή του Ποινικού Α Δικαίου “ nullum crimen nulla poena sine lege”, δηλαδή είναι απαραίτητο να υπάρχει κανόνας δικαίου που προβλέπει τη θανατική ποινή για συγκεκριμένο αδίκημα. Επιπλέον, η επιβολή θανατικής ποινής οφείλει να προέρχεται από δικαστική απόφαση που λήφθηκε με σεβασμό στο άρ. 6 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη. Επιτακτικό είναι να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας μεταξύ αξιόποινης πράξης και επιβληθείσας ποινής· η ποινή, δηλαδή, δεν επιτρέπεται να είναι υπέρμετρα επαχθής σε σχέση με την αξιόποινη πράξη. Αυτός ο περιορισμός δεν προέρχεται άμεσα από το γράμμα της Σύμβασης, αλλά αποτελεί γενική αρχή του Ποινικού Δικαίου. Χαρακτηριστικό είναι ότι η θανατική ποινή δεν απαγορεύθηκε από την ΕΣΔΑ το 1950, διότι κατά την υιοθέτηση του κειμένου τη δεδομένη χρονική στιγμή αποτελούσε συνήθη πρακτική των 4 συμβαλλομένων μερών . Ωστόσο, τον Απρίλιο του 1983, το Συμβούλιο της Ευρώπης προέβη στην κατάργηση της θανατικής ποινής με το Πρωτόκολλο 6. Συγκεκριμένα, απαγορεύτηκε τόσο η καταδίκη όσο και η εκτέλεση θανατικής ποινής. Η μόνη εξαίρεση που αναγνωρίστηκε από το άρ. 2 του Πρωτόκολλο 6 επέτρεπε σε ένα κράτος να « προβλέψει στη νομοθεσία του την ποινή του θανάτου για πράξεις που διαπράττονται σε καιρό πολέμου ή επικείμενου κινδύνου πολέμου». Το τελικό βήμα έγινε τον Μάιο του 2002 με το Πρωτόκολλο 13, το οποίο καταργεί τη θανατική ποινή για κάθε περίσταση, ακόμα και σε καιρό πολέμου ή επικείμενου κινδύνου πολέμου. Μάλιστα, τα κράτη δεν έχουν τη δυνατότητα να διατυπώσουν επιφυλάξεις, καθώς αυτές απαγορεύθηκαν από το 5 άρ. 3 του Πρωτοκόλλου 13 . Συνεπώς, η απαγόρευση της θανατικής ποινής κατέστη, πλέον, καθολική, γεγονός που έχει επηρεάσει και τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Το Δικαστήριο, για να ερμηνεύσει την ΕΣΔΑ, λαμβάνει υπόψη τη σύγχρονη πρακτική των κρατών ήδη από το 2010. Αυτό, εξάλλου, υπαγορεύεται από το άρ. 30 παρ. 3 της Σύμβασης της Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών⋅ το γεγονός ότι το Δικαστήριο τηρεί αυτήν τη διάταξη φάνηκε από την υπόθεση «Al-Sadoon και Mufdhi 6 κατά Ην. Βασιλείου» . Ωστόσο, το εν λόγω Πρωτόκολλο απαριθμεί σαράντα τέσσερα (44) συμβαλλόμενα κράτη με χώρες, εντούτοις, όπως η Ρωσία και το Αζερμπαϊτζάν, να μην έχουν υπογράψει ακόμη. Ι. Γ. 2. Οι εξαιρέσεις της παραγράφου 2 Το άρ. 2 παρ. 2 εισάγει, επίσης, ορισμένες εξαιρέσεις από την υποχρέωση του κράτους να απέχει από την αφαίρεση της ανθρώπινης ζωής. Μάλιστα, η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται μόνο στη σκόπιμη πρόκληση θανάτου, αλλά και στις περιπτώσεις που ο θάνατος επέρχεται εξ αμελείας ή εκούσια από την άσκηση επιτρεπτής βίας εκ μέρους των οργάνων του κράτους. Η διάταξη προβλέπει τρεις σκοπούς για τους οποίους επιτρέπεται η πρόκληση θανάτου: την υπεράσπιση προσώπου από παράνομη βία, την πραγματοποίηση νόμιμης σύλληψης ή την παρεμπόδιση απόδρασης προσώπου νομίμως κρατουμένου και την καταστολή στάσης ή ανταρσίας. Η χρήση, όμως, βίας επιβάλλεται να είναι « απολύτως αναγκαία» για έναν από τους ανωτέρω σκοπούς. Ο θεμελιώδης χαρακτήρας του άρ. 2 καθιστά απαραίτητη τη στενή ερμηνεία του όρου αυτού και την εφαρμογή ενός κριτηρίου αυστηρότερου και επιτακτικότερου από εκείνου που 4 Ακριβώς ό.π., σελ. 77. 5 Ακριβώς ό.π. 6 Σύμβαση Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών, Άρθρο 30 παρ. 3, 1969. Υπαγωγή
ο ο 18 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη εφαρμόζεται σε άλλα άρθρα της ΕΣΔΑ (πρβλ. άρ. 8, 9, 10 και 11). Κατά συνέπεια, τα κρατικά όργανα καλούνται να επιλέγουν το λιγότερο επικίνδυνο για τη ζωή μέσο, αφού η χρήση βίας πρέπει να είναι Α Ρ αυστηρά ανάλογη προς τους προαναφερθέντες σκοπούς. Αναφορικά με την απόδειξη της Θ Ρ αναγκαιότητας, αυτή βαρύνει το κράτος. Τέλος, το ΕΔΔΑ εφαρμόζει και το κριτήριο της « ειλικρινούς Α πεποίθησης». Πρόκειται για ένα υποκειμενικό κριτήριο, το οποίο δικαιολογεί τη χρήση βίας, εφόσον το όργανο τη στιγμή που την ασκεί έχει την ειλικρινή πεποίθηση ότι εκείνη είναι αποδεκτή για 7 θεμιτούς σκοπούς . Ακολουθούν πιο συγκεκριμένες πληροφορίες για κάθε εξαίρεση της δεύτερης παραγράφου: α. «Δια την υπεράσπιση οιουδήποτε προσώπου κατά παρανόμου βίας» Η πρώτη εξαίρεση αφορά στο δικαίωμα νόμιμης άμυνας, το οποίο μπορεί να ασκηθεί είτε από το άμεσο θύμα για την υπεράσπιση του εαυτού του είτε από τρίτο πρόσωπο για την υπεράσπιση του άμεσου θύματος (τριτάμυνα). Η άσκηση βίας θα πρέπει να είναι απαραίτητη για την προστασία της ζωής ή της σωματικής ακεραιότητας και να τηρεί την αρχή της αναλογικότητας. β. «Δια την πραγματοποίηση νομίμου συλλήψεως ή προς παρεμπόδιση αποδράσεως προσώπου νομίμως κρατούμενου» Ο δεύτερος θεμιτός σκοπός που επιτρέπει εξαίρεση από τον κανόνα θα πρέπει να ερμηνεύεται αυστηρώς συσταλτικά. Συγκεκριμένα, η χρήση εν δυνάμει θανατηφόρου βίας δεν είναι απολύτως αναγκαία, παρά μόνο όταν αυτός, ο οποίος καταδιώκεται ή προσπαθεί να αποδράσει, αποτελεί απειλή για τρίτους ή είναι ύποπτος για βίαιο έγκλημα. γ. «Δια την καταστολή συμφώνως τω νόμω στάσεως ή ανταρσίας» Δεν υπάρχει ορισμός του όρου « στάση». Ωστόσο, ένα κριτήριο είναι αυτό της ρίψης αντικειμένων σε κρατικά όργανα. Συγκεκριμένα, τα κρατικά όργανα κινδυνεύουν, εάν η συγκέντρωση περιλαμβάνει εκατό πενήντα άτομα (150), τα οποία πετούν αντικείμενα προς την κατεύθυνση αυτών· εδώ, επίσης, εφαρμόζεται το κριτήριο της αυστηρής αναλογικότητας. Αν ο στόχος είναι η διάλυση κάποιας συνάθροισης, πρέπει να επιχειρείται με μέσα που δεν απειλούν τη ζωή, όπως δακρυγόνα και αντλίες νερού. Ι. Δ. Θετικές ουσιαστικές υποχρεώσεις Από το άρ. 2 απορρέει για τα κράτη και μια σειρά θετικών υποχρεώσεων. Συγκεκριμένα, είναι επιβεβλημένη η υιοθέτηση των αναγκαίων μέτρων για την προστασία της ζωής όσων υπάγονται στη δικαιοδοσία των συμβαλλομένων κρατών σε τομείς, όπως, η δημόσια υγεία, οι επικίνδυνες δραστηριότητες, οι φυσικές καταστροφές και η ενδοοικογενειακή βία. Αρχικά, τα κράτη έχουν την υποχρέωση να θεσπίζουν και να εφαρμόζουν το κατάλληλο νομοθετικό και διοικητικό πλαίσιο, με στόχο την πρόληψη, την καταστολή και την τιμωρία αναφορικά με περιστατικά καταστρατήγησης του δικαιώματος στη ζωή. Επιπλέον, οι εθνικές αρχές οφείλουν να λαμβάνουν προληπτικά μέτρα για την προστασία της ζωής ενός ή περισσοτέρων προσώπων, υπό την προϋπόθεση ότι γνωρίζουν ή θα έπρεπε να γνωρίζουν ότι η ίδια απειλείται από πραγματικό και άμεσο κίνδυνο. Μάλιστα, η υποχρέωση αυτή δεν αφορά μόνο στις σχέσεις ιδιωτών και κράτους, αλλά επεκτείνεται και στις σχέσεις αποκλειστικά μεταξύ ιδιωτών. Έτσι, οι εθνικές αρχές οφείλουν να λαμβάνουν προληπτικά μέτρα, όταν η ζωή κάποιου απειλείται από εγκληματικές δραστηριότητες του κράτους ή κάποιου ιδιώτη. Οι συνθήκες κράτησης, η παροχή ιατρικής περίθαλψης στους κρατουμένους, οι διαδηλώσεις και η ελαχιστοποίηση των δυσμενών 7 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 80-82. Υπαγωγή
Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 19 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» συνεπειών των φυσικών καταστροφών (π.χ. σεισμοί) αποτελούν ειδικότερους τομείς στους οποίους 8 είναι επιβεβλημένη η λήψη προληπτικών μέτρων από τα κράτη . Ι. Ε. Διαδικαστική υποχρέωση Α Ρ Θ Επιπλέον, από το άρ. 2 απορρέει η διαδικαστική υποχρέωση διεξαγωγής αποτελεσματικής έρευνας Ρ Α σε περιπτώσεις πρόκλησης θανάτου σκόπιμα ή από αμέλεια, είτε από όργανο του κράτους είτε από 9 ιδιώτη. Στόχος της υποχρέωσης είναι η έμπρακτη προστασία της ζωής . ΙΙ. Η κατάσταση στην Ελλάδα και η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ΙΙ. Α. Η τήρηση του άρ. 2 στην εγχώρια έννομη τάξη Η Ελλάδα, παρόλο που ως συμβαλλόμενο μέρος της ΕΣΔΑ είναι υποχρεωμένη να προστατεύει το δικαίωμα στη ζωή, προβαίνει ορισμένες φορές σε παραβιάσεις. Το γεγονός αυτό οδηγεί σε καταδικαστικές αποφάσεις εις βάρος της από το ΕΔΔΑ, που συνεπάγονται μια ιδιαίτερη απαξία, λόγω του θεμελιώδους χαρακτήρα του αυτού δικαιώματος για τις δημοκρατικές κοινωνίες. Οι υποθέσεις στο πλαίσιο των οποίων εκδηλώνονται παραβιάσεις του άρ. 2 έχουν ευρεία θεματολογία. ΙΙ. Β. «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ΙΙ. Β. 1. Σύντομη περιγραφή πραγματικών περιστατικών Η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» αποτέλεσε σημείο τομής, όσον αφορά στον τρόπο αντιμετώπισης του άρ. 2 εκ μέρους της Ελλάδας. Τον Ιανουάριο του 2014, βάρκα, στην οποία επέβαιναν εικοσιεπτά υπήκοοι του Αφγανιστάν, της Συρίας και της Παλαιστίνης, βυθίστηκε στο Αιγαίο Πέλαγος, ενώ βρισκόταν υπό τη συνοδεία της ελληνικής λιμενοφυλακής. Στο ναυάγιο πέθαναν έντεκα άτομα. Ύστερα από την άφιξή τους σε νησί, δώδεκα από τους προσφεύγοντες βρέθηκαν υπό τον έλεγχο και τις οδηγίες των αρχών, χωρίς δυνατότητα να κινηθούν ελεύθερα. Υπεβλήθησαν, έπειτα, σε σωματική έρευνα, αφού τους ανάγκασαν να βγάλουν τα ρούχα τους ομαδικά μπροστά σε τουλάχιστον δεκατρία άτομα10. Μετά το ναυάγιο, ξεκίνησαν οι διαδικασίες σχετικά με την πιθανή ποινική ευθύνη των μελών της ακτοφυλακής που ενεπλάκησαν στο περιστατικό, οι οποίες διακόπηκαν, όπως και εκείνες κατά του στρατιωτικού προσωπικού που φέρεται να είχε υποβάλει τους αιτούντες σε κακομεταχείριση. Κινήθηκαν, εν συνεχεία, διαδικασίες εναντίον δύο προσώπων που είχαν ενεργήσει ως διερμηνείς κατά τη λήψη των καταθέσεων των προσφευγόντων, οι οποίοι κατηγορήθηκαν για ψευδορκία. Ο ένας εξ αυτών αθωώθηκε, ενώ η έκβαση της υπόθεσης του άλλου δεν διασαφηνίστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου11. 8 Ακριβώς ό.π., σσ. 90-98. 9 Ακριβώς ό.π., σελ. 103. 10 ΕΔΔΑ, Safi και άλλοι κατά Ελλάδας, Refworld – https://www.refworld.org/cases,ECHR,62de68304.html, όπου παρατίθεται ολόκληρο το κείμενο της απόφασης [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. “On arriving on the island, 12 of the applicants had not been free to move about; they had been under the control of the authorities and had had to follow the instructions of law enforcement personnel. They had been body-searched after being made to disrobe together as a group, each in front of at least 13 people. They had been in an ex- ceedingly vulnerable position, having just survived a sinking at sea and the loss of some of their loved ones. They had been under an extreme amount of stress – of that there was no doubt – and already in the throes of intense pain and grief.” 11 ΕΔΔΑ, Safi και άλλοι κατά Ελλάδας, Refworld, άκριβώς ό.π. Υπαγωγή
ο ο 20 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη ΙΙ. Β. 2. Διαδικαστικό σκέλος του άρ. 2 Α Τα κράτη έχουν την υποχρέωση να διεξαγάγουν αποτελεσματική έρευνα σε περιπτώσεις αφαίρεσης Ρ 12 Θ ανθρώπινης ζωής . Ρ Α Στη συγκεκριμένη υπόθεση, εννέα από τους δεκαέξι αιτούντες έδωσαν καταθέσεις μαρτύρων για πρώτη φορά τον Ιανουάριο του 2014. Ωστόσο, η διερμηνεία κατά τη λήψη των καταθέσεων ήταν προβληματική, καθώς τα αρχεία των καταθέσεων των προσφευγόντων δεν αντιστοιχούσαν στο πραγματικό τους περιεχόμενο· παραδείγματος χάρη, οι αιτούντες δεν υποστήριξαν ποτέ ότι το σκάφος είχε βυθιστεί λόγω της ξαφνικής κίνησης των επιβαινόντων. Παρά το γεγονός ότι οι αρχές είχαν ήδη ενημερωθεί για εκείνα τα σοβαρά ελατ τώματα, δεν τα διερεύνησαν εξ αρχής, όπως όφειλαν. Αντιθέτως, συμπεριέλαβαν τις δηλώσεις των προσφευγόντων στη δικογραφία σε επόμενο στάδιο. Ακόμα, είναι αμφίβολο εάν οι προσφεύγοντες είχαν τη δυνατότητα να συμμετάσχουν επαρκώς στη διαδικασία. Συγκεκριμένα, δεν τους δόθηκε πρόσβαση στις καταγραφές επικοινωνιών της ακτοφυλακής και τα δεδομένα σήματος και ραντάρ από τη στρατιωτική βάση του νησιού που είχαν ζητήσει. Το γεγονός αυτό εμπόδισε τη συμμετοχή τους στη διαδικασία, καθώς τα παραπάνω στοιχεία αφορούσαν στον πυρήνα της υπόθεσης. Στη συνέχεια, η υπόθεση διακόπηκε με την αιτιολογία ότι δεν υπήρχε πρακτική οπισθοχώρησης προς τα τουρκικά χωρικά ύδατα. Χαρακτηρίστηκε, μάλιστα, « περιττό και άχρηστο» να ληφθούν υπόψη οι λεπτομέρειες των ισχυρισμών των προσφευγόντων, οι οποίοι υποστήριζαν ότι το σκάφος τους είχε ρυμουλκηθεί προς τις τουρκικές ακτές, γεγονός το οποίο, κατά την ανάγνωση και την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων, δεν μπορούσε να έχει συμβεί. Ωστόσο, ο υπουργός Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής της Ελλάδας είχε δηλώσει ότι οι ελληνικές αρχές έστειλαν τους μετανάστες πίσω στην τουρκική πλευρά και ότι ο αριθμός των μεταναστών που η ακτοφυλακή είχε εμποδίσει να φθάσουν στην Ελλάδα ήταν πολλαπλάσιος των επτά χιλιάδων (7.000) που είχαν συλληφθεί. Οι προσφεύγοντες είχαν διατυπώσει και άλλους ισχυρισμούς που δεν εξετάστηκαν από τον εισαγγελέα. Είχαν εκφράσει τη δυσαρέσκειά τους σχετικά με το γεγονός ότι η επιχείρηση δεν είχε οργανωθεί και διεξαχθεί με τέτοιον τρόπο, ώστε να διασφαλίζεται η προστασία του δικαιώματος στη ζωή τους και των μελών των οικογενειών τους και ότι το συντονιστικό κέντρο διάσωσης δεν είχε ενημερωθεί για την κατάσταση. Η αποτυχία συνέχισης αυτών των προφανών 13 γραμμών έρευνας υπονόμευσε την αποσαφήνιση των συνθηκών της βύθισης . Συμπερασματικά, τα προβλήματα της διερμηνείας, η έλλειψη δυνατότητας συμμετοχής των προσφευγόντων στην υπόθεση, η διακοπή της υπόθεσης —χωρίς τη λήψη υπόψη των ισχυρισμών των προσφευγόντων περί οπισθοχώρησης— και η μη εξέταση άλλων ισχυρισμών από την εισαγγελία κατέστησαν την έρευνα αναποτελεσματική. Συνεπώς, σημειώνεται παραβίαση του άρ. 2 ως προς το 14 διαδικαστικό σκέλος . Η έλλειψη ενδελεχούς και αποτελεσματικής έρευνας από τις εθνικές αρχές οδήγησε στην αδυναμία του Δικαστηρίου να προβεί σε ευρήματα σχετικά με λεπτομέρειες της προσπάθειας διάσωσης ή να καθορίσει εάν είχε γίνει απόπειρα απώθησης των προσφευγόντων προς τις τουρκικές ακτές. Παρόλα αυτά, ορισμένα από τα γεγονότα σχετικά με το συμβάν δεν αμφισβητήθηκαν από τα μέρη ή τέθηκαν 12 ΕΔΔΑ, Τσαλικίδης και άλλοι κατά Ελλάδας, European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) – https://www.echr.coe.int/, όπου παρατίθενται πληροφορίες που αφορούν στο ΕΔΔΑ, αλλά και στατιστικά σχετικά με το εν λόγω Δικαστήριο [τελευταία επίσκεψη: 22.10.2023]. 13 ΕΔΔΑ, Safi και άλλοι κατά Ελλάδας, , Refworld, ό.π. υποσημ.10. 14 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή
Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 21 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» εκτός αμφισβήτησης από το υλικό της δικογραφίας και τις αποφάσεις των εθνικών δικαστηρίων. Έτσι, κατέστη εφικτή η εξέταση τυχόν παραβίασης και του ουσιαστικού σκέλους του άρ. 2. ΙΙ. Β. 3. Ουσιαστικό σκέλος του άρ. 2 - Επιχειρήσεις διάσωσης Α Ρ Θ Ρ Τα κράτη, όταν γνωρίζουν ότι υφίσταται άμεση και πραγματική απειλή κατά της ζωής ενός ή Α περισσότερων προσώπων, έχουν τη θετική υποχρέωση να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για την προστασία της ζωής τους. Δεν πρόκειται για υποχρέωση αποτελέσματος, αλλά συμπεριφοράς. Συγκεκριμένα, όταν κινδυνεύει η ζωή προσώπων στη θάλασσα, η ακτοφυλακή έχει τη θετική υποχρέωση συμπεριφοράς να πραγματοποιήσει επιχείρηση διάσωσης. Δεν μπορεί, όμως, να αναμένεται να διασώσει επιτυχώς όλους τους εμπλεκομένους στο εκάστοτε περιστατικό. Η ακτοφυλακή έχει μια σειρά επιλογών ως προς τις ενέργειες στις οποίες μπορεί να προβεί· αυτές πρέπει να εξετάζονται στο πλαίσιο της εκάστοτε επιχείρησης. Στο πλαίσιο επιχείρησης διάσωσης προσώπων στη θάλασσα, ο πλοίαρχος και το πλήρωμα ενός κρατικού σκάφους πρέπει συχνά να λαμβάνουν δύσκολες και γρήγορες αποφάσεις, οι οποίες βρίσκονται κατά κανόνα στη διακριτική ευχέρεια του πλοιάρχου. Ωστόσο, το Δικαστήριο κρίνει απαραίτητο να αποδειχθεί ότι τέτοιες αποφάσεις λαμβάνονται με γνώμονα τη διασφάλιση του δικαιώματος στη ζωή των ατόμων που κινδυνεύουν. Εν προκειμένω, κατά την άφιξή του στον τόπο του ναυαγίου, το πλήρωμα της ακτοφυλακής μπόρεσε να αποκτήσει ακριβή εικόνα της κατάστασης του αλιευτικού σκάφους, συμπεριλαμβανομένης της παρουσίας γυναικών και παιδιών. Η κακή κατάσταση του αλιευτικού σκάφους, ο αριθμός των επιβαινόντων που υπερέβαινε τη μέγιστη επιτρεπόμενη χωρητικότητα σε συνδυασμό με την κακοκαιρία συνέθεσαν ένα σύνολο συνθηκών που σχετίζεται με την παράνομη μετανάστευση στο Αιγαίο Πέλαγος. Έτσι, ο υπεύθυνος για τον συντονισμό και τη διαχείριση περιστατικών παράνομης μετανάστευσης διέταξε τη ρυμούλκηση του αλιευτικού σκάφους, στοχεύοντας στην ασφάλεια του κοντινού νησιού. Δεν δόθηκε καμία εξήγηση σχετικά με το πώς οι αρχές είχαν σκοπό να μεταφέρουν τους αιτούντες σε ασφαλές μέρος χρησιμοποιώντας το σκάφος τους, ένα ταχύπλοο καταδιωκτικό σκάφος μη εξοπλισμένο για επιχειρήσεις διάσωσης. Το προσωπικό της ακτοφυλακής δεν εξέτασε το ενδεχόμενο να ζητήσει πρόσθετη βοήθεια και οι αρμόδιες αρχές δεν έλαβαν είδηση να στείλουν ένα σκάφος καταλληλότερο για εργασίες διάσωσης στο σημείο. Έγιναν δύο απόπειρες ρυμούλκησης. Η πρώτη απόπειρα απετράπη, όταν το εξάρτημα στην πλώρη του σκάφους, που χρησιμοποιήθηκε για τη στερέωση της πετονιάς, λύθηκε. Ακόμα και αν υποτεθεί ότι το αλιευτικό σκάφος αναποδογύρισε ως αποτέλεσμα των ξαφνικών και πανικόβλητων κινήσεων των επιβαινόντων, τέτοιος πανικός ήταν προβλέψιμος στις συγκεκριμένες περιστάσεις. Η ακτοφυλακή επιχείρησε να ρυμουλκήσει το σκάφος για δεύτερη φορά, χωρίς να δοθεί εξήγηση γιατί επέμεινε, παρά τον πανικό που είχε σημειωθεί την πρώτη φορά. Το Ενιαίο Κέντρο Συντονισμού Έρευνας και Διάσωσης (εφεξής: Ε.Κ.Σ.Ε.Δ.) δεν ενημερώθηκε για το περιστατικό, μέχρι που το σκάφος είχε ήδη μισοβυθιστεί. Τρία λεπτά αργότερα βυθίστηκε εντελώς και μερικά από τα μέλη της οικογένειας των προσφευγόντων ήταν παγιδευμένα στην καμπίνα. Ο χρόνος είναι κρίσιμος σε τέτοιες καταστάσεις διάσωσης, καθώς ο πνιγμός επέρχεται μέσα σε λίγα λεπτά. Ωστόσο, δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να πιθανολογεί εάν τα θύματα θα είχαν επιζήσει σε περίπτωση που το Ε.Κ.Σ.Ε.Δ. είχε ειδοποιηθεί νωρίτερα. Επιπλέον, τα κοντινά σκάφη δεν κλήθηκαν να σπεύσουν στο σημείο, παρά μόνο δώδεκα λεπτά αφότου η ακτοφυλακή καθυστέρησε να ενημερώσει το Ε.Κ.Σ.Ε.Δ. για την έκτακτη κατάσταση ανάγκης. Η αποστολή και η άφιξη των διαθέσιμων πόρων διάσωσης επίσης καθυστέρησαν σημαντικά. Υπαγωγή
ο ο 22 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη Όταν οι αιτούντες και τα μέλη των οικογενειών τους προσπάθησαν να φτάσουν στην Ελλάδα, οι θαλάσσιες αφίξεις προσφύγων είχαν αυξηθεί, δυσκολεύοντας σημαντικά το έργο των ναυτιλιακών Α Ρ αρχών. Υπό αυτές τις συνθήκες, το απρόβλεπτο της ανθρώπινης συμπεριφοράς και οι Θ Ρ επιχειρησιακές επιλογές, που θα χρειαζόταν να γίνουν αναφορικά με τις προτεραιότητες, τους Α πόρους και το εύρος της θετικής υποχρέωσης των εγχώριων αρχών, έπρεπε να αξιολογηθούν με τέτοιον τρόπο, ώστε να μην επιβληθεί σε αυτές ένα ακατόρθωτο έργο. Το εναγόμενο κράτος δεν έδωσε κάποια εξήγηση για τις παραλείψεις και καθυστερήσεις που σημειώθηκαν στην παρούσα υπόθεση. Δεν ισχυρίστηκε, για παράδειγμα, ότι την ημέρα του συμβάντος δεν ήταν διαθέσιμοι καταλληλότεροι πόροι διάσωσης λόγω μιας σημαντικής εισροής προσφύγων που απαιτούσε την εμπλοκή τους σε άλλο σημείο. Το εναγόμενο κράτος υποστήριξε ότι οι ζωές των ανθρώπων στο αλιευτικό σκάφος είχαν ήδη τεθεί σε κίνδυνο προτού εισέλθουν στα χωρικά ύδατα της Ελλάδας και αναχαιτιστούν από την ακτοφυλακή. Σύμφωνα με την Κυβέρνηση, αυτό οφειλόταν στην κατάσταση του σκάφους, τον αριθμό των επιβαινόντων και την έλλειψη οποιουδήποτε σωστικού εξοπλισμού επί του σκάφους. Το άρ. 2 δεν εγγυάται ένα απόλυτο επίπεδο ασφάλειας για οποιαδήποτε δραστηριότητα, στην οποία μπορεί να διακυβεύεται το δικαίωμα στη ζωή, ιδίως όταν το ενδιαφερόμενο πρόσωπο φέρει κάποιο βαθμό ευθύνης για το ατύχημα, αφού υπαίτια εκτίθεται σε έναν αδικαιολόγητο κίνδυνο. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η διεξαγωγή δύο αποπειρών ρυμούλκησης, η καθυστέρηση στην ενημέρωση του Ε.Κ.Σ.Ε.Δ. και στην άφιξη των διαθέσιμων διασωστικών πόρων, όπως επίσης η απουσία εξηγήσεων για όλες αυτές τις παραλείψεις προξένησαν σοβαρά ερωτήματα σχετικά με τη διεξαγωγή και την οργάνωση της επιχείρησης. Για το λόγο αυτό, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι αρχές δεν είχαν προβεί στις εύλογα αναμενόμενες ενέργειες, προκειμένου να παρασχεθεί σε όλους τους αιτούντες και στα μέλη των οικογενειών τους το επίπεδο προστασίας που απαιτείται από το άρ. 2. Συνεπώς, παραβιάστηκε το άρ. 2 ως προς το ουσιαστικό του σκέλος. ΙΙI. Επίλογος Η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» αντανακλά μία από τις μεγαλύτερες προκλήσεις που κλήθηκε να αντιμετωπίσει το ελληνικό κράτος τα τελευταία χρόνια σχετικά με δυο ζητήματα⋅ το προσφυγικό και το μεταναστευτικό. Πιο συγκεκριμένα, το 2022-2023 ο αριθμός των προσφύγων- μεταναστών που έχουν καταφτάσει στην Ελλάδα ανέρχεται σε άνω των δεκαοχτώ χιλιάδων 15 (18.000) . Σύμφωνα με την ετήσια έκθεση της Διεθνούς Αμνηστίας 2022-2023 για την Ελλάδα, οι εκτιμώμενοι νεκροί και αγνοούμενοι ανέρχονται στους τριακόσιους είκοσι έξι, με το ποσοστό θνησιμότητας να αυξάνεται δραματικά σε σχέση με το 2021. Ακόμα, από αυτήν την απόφαση ορόσημο αναδεικνύεται το σοβαρό ζήτημα των επαναπροωθήσεων, το οποίο διερευνήθηκε τον Μάρτιο του 2022 από την Εθνική Αρχή Διαφάνειας (εφεξής: ΕΑΔ). Με βάση την έρευνά της δεν προέκυψαν παρατυπίες στη συμπεριφορά των ελληνικών αρχών. Ωστόσο, η ανεξαρτησία της ΕΑΔ αμφισβητήθηκε και ζητήθηκε η δημοσιοποίηση της πλήρους έρευνας. Λίγους μήνες αργότερα, διέρρευσε έκθεση της OLAF (Ευρωπαϊκή Υπηρεσία Καταπολέμησης της Ευρωπαϊκής Ένωσης). Αντικείμενο της έρευνας αυτής αποτέλεσαν τόσο οι σοβαρές καταγγελίες κατά του Ευρωπαϊκού Οργανισμού Συνοριοφυλακής και Ακτοφυλακής (εφεξής: Frontex) όσο και το ζήτημα της « πιθανής εμπλοκής ή/και συγκάλυψης παράνομων επαναπροωθήσεων» στην Ελλάδα. Τα αποτελέσματα της έρευνας επιβεβαίωσαν την ύπαρξη σημαντικών σφαλμάτων από την πλευρά της 16 Frontex, που θίγουν θεμελιώδη δικαιώματα . 15 Ετήσια έκθεση Διεθνούς Αμνηστίας 2022-2023 για την Ελλάδα, Διεθνής Αμνηστία –https://www.amnesty.gr/, όπου δημοσιεύονται οι ετήσιες εκθέσεις διεθνούς αμνηστίας για τα κράτη [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 16 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή
Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 23 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» Η παρούσα απόφαση δεσμεύει την Ελλάδα η οποία είναι υποχρεωμένη να την εκτελέσει, καταβάλλοντας τα ποσά που επιδικάστηκαν στους προσφεύγοντες ως αποζημίωση για τη ζημία που υπέστησαν είτε οι ίδιοι είτε οι οικογένειές τους. Στη συνέχεια, η Ελλάδα καλείται να συνεργαστεί με Α Ρ το Συμβούλιο της Ευρώπης, για να εξετάσει πώς θα αποφευχθούν ομοειδείς παραβιάσεις της Θ Σύμβασης στο μέλλον. Το ελληνικό κράτος οφείλει να λάβει τα αναγκαία μέτρα, όπως νομοθετικές Ρ Α αλλαγές και εξατομικευμένες ρυθμίσεις, προκειμένου να εξασφαλίσει έμπρακτα την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ειδάλλως, υπάρχει ο κίνδυνος να καταδικαστεί εκ νέου από το ΕΔΔΑ. Τα στατιστικά στοιχεία του ΕΔΔΑ παρουσιάζουν θετικές εξελίξεις και αποτυπώνουν τη σταδιακή συμμόρφωση της Ελλάδας με τις δικαστικές αποφάσεις του. Έτσι, η Ελλάδα, από τρίτη το 2019, κατατάσσεται πέμπτη σε καταδίκες για παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων μεταξύ των κρατών- 17 μελών της ΕΕ για το 2020 . Παρότι έχουν σημειωθεί βήματα προόδου από την Ελλάδα, οι παθογένειες που αναδείχθηκαν με την «M.S.S. κατά Βελγίου και Ελλάδος» εξακολουθούν να 18 υφίστανται . Για τον λόγο αυτό, κρίνεται απαραίτητο να ληφθούν περαιτέρω μέτρα για τη βελτίωση της κατάστασης και τον έμπρακτο σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στην ΕΣΔΑ. 17 European Court of Human Rights Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) – https://www.echr.coe.int/, όπου παρατίθενται πληροφορίες σχετικά με το ΕΔΔΑ, άλλα και στατιστικά για καταδίκες της εκάστοτε χώρας σε αυτό [τελευταία επίσκεψη: 4/11/2023]. 18 ΕΔΔΑ, M.S.S. κατά Βελγίου και Ελλάδας, 21.01.201, European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) – https://www.echr.coe.int/, όπου παρατίθενται πληροφορίες που αφορούν στο ΕΔΔΑ, αλλά και στατιστικά σχετικά με το εν λόγω Δικαστήριο [τελευταία επίσκεψη: 22/10/2023]. Υπαγωγή
ο ο 24 | 2023| 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων Α Ρ Θ Ρ Α Οι αλλαγές που επέφερε ο νέος ΠτωχΚ καταρχήν συνίστανται και ε- κτείνονται σε ζητήματα εξανθρωπισμού της όλης πτωχευτικής διαδικα- σίας, σε τεχνικά ζητήματα των προπτωχευτικών διαδικασιών και στην Χρήστος Τσιώτης εν γένει θετικοποίηση πολλών ήδη αρκετά αποκρυσταλλωμένων νομο- λογιακά και θεωρητικά ρυθμιστικών επιλογών επί του ισχύσαντος νο- Απόφοιτος Νομικής Δ.Π.Θ μοθετικού κειμένου. Η μεταβολή όμως ως προς τα υποκειμενικά όρια Μεταπτυχιακός φοιτητής της πτωχευτικής ικανότητας, η οποία πλέον θετικά αναγνωρίζεται σε Δ.Π.Θ φυσικά πρόσωπα χωρίς εμπορική ικανότητα, επιτρέπει πλέον την με έ- ρεισμα στο νόμο κατάφαση της ενιαίας απεικόνισης της δικαιοπρακτι- κής ικανότητας, τόσο ως προς το ενεργητικό όσο και ως προς το παθη- [email protected] τικό της σκέλος, με όρους κλασικού Αστικού Δικαίου. Τη βάση ως προς την κατανόηση της έννοιας αυτής αποκολλώμενη από τις γνωστές κα- νονιστικές επεμβάσεις του Εμπορικού Δικαίου, προσπαθεί να θεμελιώ- σει το παρόν άρθρο, εκφεύγοντας, όσο το δυνατό, από τις κυρίως πραγ- ματιστικές αντιλήψεις της δογματικής του Εμπορικού Δικαίου, αλλά και του Δικαίου της Ατομικής Εκτέλεσης. Πίνακας περιεχομένων Ι. Η αφηρημένη έννοια της πτώχευσης σε συνάρτηση με τη δικαιοκτητική ικανότητα ................................ 24 ΙΙ. Η ιστορική εξέλιξη της πτωχευτικής ικανότητας συναρτώμενη με την εμπορική και δικαιοκτητική ικανότητα ............................................................................................................................... 26 ΙΙΙ. Η μετά τον ν. 4738/2020 μορφή και απόδοση πτωχευτικής ικανότητας με έμφαση στο φαινόμενο της πτώχευσης μη εμπόρων ......................................................................................................... 28 ΙV.Η θετικιστική παρέμβαση του νομοθέτη με τον ν. 4072/2012 ως αφορμή και η σημερινή αξία της διάταξης αναφορικά με τη φύση της πτωχευτικής ικανότητας ........................................................ 30 V.Summa Summarum ................................................................................................................................... 31 Ι. Η αφηρημένη έννοια της πτώχευσης σε συνάρτηση με τη δικαιοκτητική ικανότητα Δεδομένης της φύσης του Πτωχευτικού Δικαίου ως παρεπόμενου της δικαστικής προστασίας, ως αυτή διαγράφεται στο άρ. 20 Σ, η πτωχευτική ικανότητα προσιδιάζει αρκετά σε μια αντίστοιχη της δικαιοκτητικής ικανότητας έννοια. Εξειδικεύοντας κανείς, μάλιστα, την έννομη προστασία που ο Καταστατικός Χάρτης προβλέπει, αυτή αναγκαίως διαιρείται σε προστασία διαγνωστική, προστα- σία προληπτική της οριστικής και προστασία κατατείνουσα στην «αναστήλωση» της διεστραμμέ- νης οντικής πραγματικότητας, βάσει των υπηγμένων στα πραγματικά περιστατικά αφηρημένων κανόνων δικαίου. Ως εκ τούτου, προκύπτει ακώλυτα ότι τόσο η ατομική αναγκαστική εκτέλεση, ως αυτή θεσπίζεται στα άρ. 904 επ. ΚΠολΔ, όσο και η συλλογική εκτέλεση των άρ. 75 επ. ΚΑφ – λογι- στικά ν. 4738/2020 και ν. 4818/2021 – αποτελούν το τρίτο και πράγματι μη εξαιρετέο πρίσμα του Υπαγωγή
ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 25 1 υπερνομοθετικά προστατευόμενου δικαιώματος σε δικαστική ακρόαση και εν γένει προστασία . Λαμβάνοντας, όμως, παρεμπιπτόντως υπόψη τον χαρακτήρα της διαμορφούμενης υπό της Πολιτι- κής Δικονομίας έννομης σχέσης δίκης (πρβλ. άρ. 215, 222, 237 κ.ά. ΚΠολΔ), θέλουσας κατ’ αρχήν δύο αντιμολούντες διαδίκους, καθώς και το γεγονός ότι το σχήμα αυτό προκύπτει επίσης από τη σχετι- Α Ρ κότητα των ενοχών ή την κλασική ρωμαϊκή του θεσμού περί nexum και nexus, οδηγείται κανείς στο Θ Ρ συμπέρασμα ότι βασική και εκ των ων ουκ άνευ μορφή εκτελεστικής δικαστικής προστασίας είναι Α αυτή της ατομικής εκτέλεσης, όπου κάθε εγνωσμένη και διαμορφωμένη τελικώς ως ενοχική σχέση, καίτοι ενδεχομένως αναφύουσα λ.χ. από το Εμπράγματο Δίκαιο, οδηγείται σε εκτέλεση μεταξύ των δυο ενδιαφερόμενων προσώπων. Την αρχή αυτή δε ο κοινός νομοθέτης δύναται, και συχνά επιλέγει, να αμβλύνει με εμβόλιμα στοιχεία ενεργητικής συλλογικότητας. Ποτέ, όμως, παθητικής, ήτοι ο καθ’ ου παραμένει πάντοτε ένας. Κλασικά δε εμβόλιμα στοιχεία είναι αυτά των άρ. 972 και 973 ΚΠολΔ, που δέχονται την αναγγελία τρίτου εγχειρόγραφου και μη δανειστή κατά την ατομική και, άρα, «δια- δικική» εκτελεστική διαδικασία, αλλά και την υπό ετέρου συνέχιση της ήδη υφιστάμενης από τρίτου 2 επισπεύδοντος, ο οποίος όμως τώρα οκνεί . Εντούτοις, το κατεξοχήν φαινόμενο της πολυεπίπεδης αντίστιξης, ως προς τις παραπάνω ρηθείσες αρχές του Δημοσίου Δικαίου δικαιώματος σε εκτέλεση απαντά στο Δίκαιο της Πτώχευσης, ως θεσμού 3 αρκούντως διαχρονικού, αλλά και, ως διαφαίνεται, προαπαιτούμενου , ανάλογα το οικονομικό πε- ριβάλλον, για την ικανοποίηση της συνταγματικής και γενικώς κοινωνικής επιταγής προς διασφά- λιση της συναλλακτικής οικονομίας. Σε επίπεδο δε τελείως αφηρημένο από στοιχεία κανονιστικού πλαισίου, δικονομικά και ουσιαστικά, αλλά και νομικής φιλολογίας, δυνατόν είναι να προκύψει ένα αμιγώς διακριτό, ως προς το πλαίσιο στο οποίο δρα, περιεχόμενο της έννοιας της παθητικής πτω- χευτικής ικανότητας. Το περιεχόμενο, μάλιστα, αυτό δεν προκύπτει από τη νομική φύση του οφει- 4 λέτη ως νομικού ή φυσικού προσώπου , αλλά ούτε από το πρόσωπο το οποίο θα το επικαλεστεί, προκειμένου να επιτύχει την ικανοποίηση του προρρηθέντος δικαιώματός του. Η πτωχευτική ικανότητα αυτή, λοιπόν, συνίσταται ακριβώς στη δυνατότητα – υπό τους υφιστάμε- νους, βέβαια, κανονιστικούς όρους – προς υπαγωγή ενός φερόμενου οφειλέτη σε διαδικασία ενερ- 5 γητικής συλλογικής εκκαθάρισης (πρβλ. τα άρ. 72 και 765 επ. για την Αστική Εταιρεία ΑΚ, που απαι- τούν πρωτοβουλία του οφειλέτη-προσώπου υποβαλλόμενου σε διαδικασία εκκαθάρισης προς την τελευταία), εφόσον το πρόσωπο αυτό φαίνεται λογικώς ότι δεν βρίσκεται σε θέση να ανταπεξέλθει το ίδιο στις αστικές του υποχρεώσεις, ανεξαρτήτως της αιτίας τους. Όπως, μάλιστα, περιγράφει ο 6 Ψυχομάνης , συναρτώντας την με το κανονιστικό πλαίσιο μέσα στο οποίο αυτή αξιοποιείται: «πτω- χευτική ικανότητα είναι, γενικά, η υποκειμενική προϋπόθεση εφαρμογής του πτωχευτικού δικαίου. Είναι δηλαδή, η νομική δυνατότητα, που διαθέτουν τα καθοριζόμενα από το νόμο πρόσωπα, να υ- παχθούν στις διατάξεις του πτωχευτικού κώδικα και στις προβλεπόμενες στον κώδικα αυτόν (προ- ληπτικές ή πτωχευτική) διαδικασίες, σε περιπτώσεις αδυναμίας πληρωμών των χρεών τους (κατα- 1 η Βλ. μεταξύ πολλών λ.χ. Νίκα Νικόλαο, Εγχειρίδιο Δικαίου Αναγκαστικής Εκτελέσεως, 2 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα– Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 4 επ. 2 Ακριβώς ό.π., σελ. 567. 3 ος Πρβλ. Μπέης Ε. Κώστας, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, τόμος 21 , εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2003, σελ. 26 επ. όπου η συλλογική εκτέλεση αμφισβητείται ως αναγκαίος δικαιοπολιτικά θεσμός, ενώ μάλιστα δεν λείπει το συ- μπέρασμα ότι παραμένει εν ζωή χάρι στους επαγγελματίες ενασχολούμενους δικηγόρους, ήτοι τους Συνδίκους. 4 Κολοτούρος Παναγιώτης, Περί της τριττής διακρίσεως των υποκειμένων του δικαίου, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2021, σσ. 111-116, ενώ αντίθετος αλλά χρονικά προηγούμενος Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Τα «οιονεί» νομικά πρόσωπα ως υποκείμενα δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 40 επ. και 50 επ. 5 η Ρόκας Νικόλαος, Εμπορικές Εταιρίες, 9 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 94 επ. και σσ. 105-111· Ψυχομάνης Σπυρίδων, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2020, σσ. 25-27. 6 η Ψυχομάνης Σπύρος, Πτωχευτικό Δίκαιο, 10 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2003, σσ. 205-206. Υπαγωγή
ο ο 26 | 2023 | 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης στάσεις πτώχευσης), προς τον σκοπό της συλλογικής ικανοποίησης των πιστωτών τους, με ρυθμί- σεις, απλώς, των οφειλών τους ή με διανομές του προϊόντος ρευστοποίησης της περιουσίας τους, καταβάλλομένης, παράλληλα, και προσπάθειας για διάσωση των επιχειρήσεών τους, ενώ παρέχεται Α και δυνατότητα ταχείας απαλλαγής τους από υπόλοιπα χρεών» Ρ (sic). Θ Ρ Παρά τη χρηστικότητα που ο ανωτέρω, συναρτώμενος με το ισχύον κανονιστικό πτωχευτικό πλαί- Α σιο, ορισμός δύναται να προσφέρει, ορθότερη κρίνεται μάλλον μια προσέγγιση νομική και εννοιο- λογική. Η πτωχευτική, δηλαδή, ικανότητα, χαρακτηριζόμενη μάλιστα ως παθητική , είναι το προσόν εκείνο του υποκειμένου δικαίου, να αλλοτριώνεται ανεξαρτήτως ιδίας βούλησης από τη διαθετική εξουσία επί του συνόλου της περιουσίας του, αλλά και από το δικονομικό δικαίωμα προς παράσταση επί της δικαστικής αρχής (άρ. 62 ΚΠολΔ), τα οποία περνούν στην εξουσία τρίτου προσώπου, του συνδίκου. Ο ορισμός αυτός, καίτοι είναι δογματικά και δομικά ορθός, χαρακτηρίζεται από μια εγγενή του Πτωχευτικού Δικαίου μεταβλητότητα. Καίτοι, δηλαδή, στον δεδομένο χρόνο η απαλλοτρίωση αυτή είναι κατ’ αρχήν υφιστάμενη (άρ. 93 ΚΑφ), είναι δυνατό μια απόφαση του δικαστηρίου, πιθα- 7 8 νότατα διαπλαστική (αμφισβ. ), να επιτρέψει στον πτωχό τη διαχείριση (άρ. 94 ΚΑφ), ενώ αντί- στοιχα η απώλεια της διαθετικής εξουσίας —παρειλημμένης και της εξουσίας προς υποσχετικές δι- καιοπραξίες— δεν αναφέρεται στο σύνολο των δυνάμει περιουσιακών αντικειμένων του καθ’ ου, αλλά μόνο στα υπηγμένα στην έννοια της πτωχευτικής περιουσίας (βλ. άρ. 92 ΚΑφ) αντικείμενα. Ως εκ τούτου, ορθότερη κρίνεται η συνάρτηση της έννοιας αυτής κατ’ αρχήν με τη δικαιοκτητική ικανότητα του προσώπου, της οποίας πλέον, μετά τη ρητή περίληψη του συνόλου των εχόντων 9 δικαιοκτητική ικανότητα προσώπων στις πτωχευτικές διαδικασίες, θέλει αποτελεί παρακολούθημα . Πιο απλά, η δικαιοκτητική ικανότητα, όπως αυτή περιγράφεται από τις διατάξεις του ΑΚ (άρ. 34 επ. ΑΚ), αλλά και τις συμπληρωματικές αυτού διατάξεις του ΚΠολΔ (άρ. 62 επ. ΚΠολΔ), είναι εκείνο το προνόμιο που η προϋφιστάμενη των προσώπων έννομη τάξη τους αποδίδει, προκειμένου να συναλ- λάσσονται, ήτοι να αποκτούν, να επιδιώκουν και να γίνονται φορείς ιδιωτικών δικαιωμάτων και υ- ποχρεώσεων. Άλλως, να γίνονται υποκείμενα σε Ιδιωτικού Δικαίου έννομες σχέσεις. Το επιχείρημα δε που προβάλλει, αναφορικά με τη φύση της πτωχευτικής ικανότητας ως βοηθητικού παρακολου- θήματος της πρώτης είναι ακριβώς η σύναψή της στη δυνατότητα επαγωγής υποχρεώσεων, παθητι- κών δηλαδή ενοχών, στο πρόσωπο ενός υποκειμένου δικαίου. Απλούστερα: όπως η ατομική αναγκα- στική εκτέλεση άπτεται σε επίπεδο σχετικό (ήτοι μεταξύ δύο) κάποιας παθητικής ενοχής ενός οφει- λέτη και επιδιώκει την απόσβεσή της βάσει του άρ. 416 ΑΚ, έτσι η περιέλευση σε πτώχευση, υπό τους ρητούς κανονιστικούς όρους του Νόμου, επιδιώκει το αυτό ακριβώς, αντιπαρερχόμενη, όμως, τη σχετικότητα της εκτελεστικής διαδικασίας και αποβλέποντας στην πολλαπλότητα των ενεργητικά νομιμοποιούμενων δανειστών, ήτοι στην ενεργητική συλλογικότητα της διαδικασίας. ΙΙ. Η ιστορική εξέλιξη της πτωχευτικής ικανότητας συναρτώμενη με την εμπορική και 10 δικαιοκτητική ικανότητα Οι ανωτέρω παραδοχές δύναται κανείς να συμπεράνει ότι προκύπτουν, εκτός από αμιγώς δογμα- τικά, και από την ιστορική πορεία που η πτωχευτική ικανότητα έχει διεθνώς διαγράψει. Δεδομένου ότι η μελετώμενη έννοια συναρτάται τελικώς με τη δικαιοκτητική ικανότητα, προκύπτει σαφώς ότι 7 Ακριβώς ό.π, σελ. 248, αλλά και Χατζηιωάννου Βασίλειος, Η δίκη της πτώχευσης και των προληπτικών μέτρων της, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 201 επ. 8 η Περάκης Ευάγγελος, Πτωχευτικό Δίκαιο, 4 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2021, σσ. 262-265. 9 Βλ. αντίθ. Ψυχομάνη Σπύρο, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 45, όπου όμως παρεμπιπτόντως και χωρίς να αποδίδεται η ίδια με την εδώ περιγραφόμενη έννοια, γίνεται αναφορά στις περιπτώσεις δημιουργίας χρεών ένεκα πράξεων νομίμου αντιπροσώπου. 10 Περάκης Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 7 επ. και Ψυχομάνης Σπύρος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 13 επ. Υπαγωγή
ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 27 δυο στοιχεία αποτελούν τα essentialia για τη συγκεκριμένη πλέον – σε αντιδιαστολή με την προη- 11 γουμένως λεγόμενη αφηρημένη – έννοια του απαντώντος σε κάποιο πρόσωπο πτωχευτικού ενδια- φέροντος. Αυτά λογικά οφείλουν να είναι η δικαιοκτητική ικανότητα και η θέση του ως οφειλέτη κάποιας ενοχής, ακόμα και αν δεν αναφύεται εκ του Ενοχικού Δικαίου. Σε κάθε περίπτωση, η κανο- Α νιστική ερμηνευτική διάταξη (βλ. στο υπάρχον καθεστώς άρ. 79 ΚΑφ) που «κατακυρώνει» την πτω- Ρ Θ χευτική ικανότητα είναι μεν συστηματικά χρήσιμη, δεν στερείται όμως τη φύση της ως ερμηνευτικής. Αυτά προκύπτουν και κατά το διαχρονικό δίκαιο, είτε αυτό είναι το ημεδαπό είτε όχι. Ρ Α Όσον αφορά στο ελληνικό πτωχευτικό δόγμα, σαφής είναι, και πρέπει να είναι, η στενή του συγγέ- νεια —πρακτικά επρόκειτο περί μετάφρασης— του γαλλικού Code de Commerce με τον ελληνικό Πτωχευτικό Κώδικα, που ίσχυσε για πλέον του ενός και μισού αιώνα και διέγραφε ρητά την πτωχευ- τική διαδικασία, λαμβάνοντας διαρκώς υπόψη την εμπορική φύση του όλου νομοθετήματος (βλ. άρ. 12 525 ΕμπΝ) . Καίτοι, δηλαδή, δεν θα ήταν δογματικά, συστηματικά αλλά και χρηστικά συνεπής μια «επέκταση» της δυνητικής υπαγωγής οφειλετών στην πτωχευτική διαδικασία πέραν των εμπόρων, η αποφυγή της επιλογής αυτής ουδόλως θίγει την παραδοχή του παρακολουθηματικού της πτωχευτι- κής ικανότητας χαρακτήρα έναντι αυτού της δικαιοκτητικής ως πρωτεύοντος. Το αυτό ακριβώς προ- κύπτει από την προκριματικότητα που η δικαιοκτητική ικανότητα λαμβάνει έναντι της εμπορικής, με μόνη διαφορά ότι στην εκεί περίπτωση η σχέση μεταξύ των δύο δεν είναι παρακολουθηματική αλλά προσθετική. Η διεθνικότητα, μάλιστα, του Εμπορικού Δικαίου ως οικονομικού θεσμού αναγκαίου στο σύνολο τουλάχιστον των ευρωπαϊκών δικαιοταξιών σαφώς διαπνέεται ιστορικά από τις αυτές παραδοχές, ενώ αναγκαίως και σιωπηρώς συνηγορεί στη δογματική παραφωνικότητα της κανονιστικής συρρί- κνωσης της παθητικής νομιμοποίησης όσον αφορά στο ζήτημα της πτωχευτικής ικανότητας και, άρα, της όλης διαδικασίας πτώχευσης. Όπως συνέβη στη Γαλλία – ενδιαφέρον παράδειγμα εξαιτίας της νομοθετικής συνάφειας των χωρών, η υπαγωγή μόνο των εμπόρων στην ανωτέρω διαδικασία ελάχιστα προσέφερε και, ως εκ τούτου, μεταρρυθμίστηκε, πράξη που σαφώς δεν έλαβε χώρα στην εντόνως εμπνευσμένη εκ της πρώτης ελληνική νομική πραγματικότητα. Το αυτό συμπέρασμα ανα- κύπτει και ως προς τις έννομες τάξεις της Αγγλίας (από το 1861), της Ισπανίας, της Γερμανίας, της Ελβετίας κ.ά. Σημειωτέα είναι, βέβαια, η απόπειρα του Έλληνα νομοθέτη να επιλύσει ζητήματα όχι δογματικά, αλλά οικονομικά με τη δυνατότητα υπαγωγής μη εμπόρων σε ειδικό καθεστώς αφερεγ- 13 γυότητας μέσω του ν. 3869/2010, ήτοι καταναλωτών, αγροτών και μη εμπόρων εν γένει . Η διάκριση, μάλιστα, αυτή αναφορικά με το καθεστώς συλλογικής ικανοποίησης δανειστών επαληθεύεται ως προς τη χρηστικότητά της, δεδομένου ότι η παραδοσιακή πτώχευση μετέρχεται ιστορικά αρκετά βάρβαρα, ταχύρρυθμα —και άρα ευκόλως αντικείμενα στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια— και ευτελι- στικά στάδια και διαδικαστικές πράξεις, ένεκα της εμπορικής της επιρροής. Σε αυτό το τελευταίο, μάλιστα, ίσως ορθώς πρέπει να γίνεται μια πιο έντονη και υπογραμμιζόμενη νύξη. Ιστορικά ο θεσμός, δηλαδή το κανονιστικά εδώ και αρκετούς αιώνες περιγραφόμενο σύστημα συλλογικής ικανοποίησης δανειστών, ακολουθεί αρκετά εξαντλητικές και φίλα προσκείμενες στο πρόσωπο – ως ενότητα: ομάδα των δανειστών – των πιστωτών αρχές, οι οποίες ελάχιστη συνάφεια έχουν με την κλασική αστική απόσβεση των ενοχών, αλλά και με την κλασική, επίσης, εκτέλεση του ΚΠολΔ. Σε κάθε, βέβαια, περίσταση, είτε αυτή είναι ενοχή χρηματική ή μη, είτε αυτή κατάγεται σε εκτέλεση μέσω της αναγκαστικής ή της εκουσίας οδού, ενυπάρχει το στοιχείο της καταπίεσης της βούλησης των οφειλετών να προβούν σε δεδομένη πράξη. Η κλασική, όμως, εκτέλεση αξιώσεων του δανειστή (ήτοι κατ’ άρ. 904 επ. ΚΠολΔ) ουδέποτε κατέτεινε, και ούτε πρόκειται, στον στιγματισμό του 11 Βλ. ενότητα Ι. 12 Περάκης Ευάγγελος, ακριβώς ό.π., σσ. 130-131. 13 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή
ο ο 28 | 2023 | 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης οφειλέτη, στη συνολική απαλλοτρίωσή του από το δικαίωμα της διάθεσης και πρόσκτησης περιου- σίας (βλ. άρ. 93 ΚΑφ αλλά και άρ. 997 παρ. 1 και 958 παρ. 1 ΚΠολΔ) και στη γενικότερη περιέλευση της νομικής του μη κατάστασης στη βούληση τρίτων προσώπων. Δεν είναι, μάλιστα, λάθος να παρα- Α πεμφθεί κανείς στον πρόγονο θεσμό της σχέσης Ρ nexum και nexus του Ρωμαϊκού Δικαίου, όπου κατά Θ τη Δωδεκάδελτο (ειδικά το σύνολο της τρίτης δέλτου) επί περιπτώσει διαρκούς υπερημερίας οφει- Ρ Α λέτη, νομικό φαινόμενο αντιστοιχούν στη σημερινή παύση πληρωμών του άρ. 77 παρ. 1 ΚΑφ, το σύνολο των δανειστών πράττοντας από κοινού (πρβλ. τη σημερινή έννοια της ομάδας των πιστω- 14 τών) είχαν πολλαπλές επιλογές. Ειδικά δηλαδή, είτε πωλούσαν πέραν του Τίβερη τον οφειλέτη και ικανοποιούντο από το τίμημα (πρβλ. ενδεχομένως πλην όμως ίσως παρακινδυνευμένα και ατυχώς τον θεσμό του άρ. 79 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΑφ) είτε τεμάχιζαν το σώμα του και παίρναν συμβολικά κάποιο 15 εκ των άκρων κατά την αναλογία της οφειλής τους προς το σύνολο των πιστώσεων . Είναι σαφές ότι οι πρακτικές αυτές, ακόμα και μετά τον έντονο εξανθρωπισμό που επιφύλαξε ο Δια- ου ου φωτισμός και η γενικότερη ευρωπαΐζουσα επαναστατική τάση του 18 και 19 αιώνα, δύσκολα θα μπορούσαν αζημίως να εφαρμοστούν στις περιπτώσεις αμιγώς αστικών ευθυνών, όπου οι απαιτή- σεις των δανειστών παρουσιάζουν μια πιο ανεκτική διάθεση, ενώ δεν απαντούν σε τέτοιο βαθμό η ταχύτητα και τα αλληλοσυμπληρούμενα και εξαρτώμενα αλλήλοις συμφέροντα. Διαφαίνεται, δη- λαδή, τουλάχιστον αναγκαίο, αν όχι λογικό, να νομιμοποιούνται πρακτικές «βάρβαρες», όταν η μη εφαρμογή τους δύναται να παραλύει συστηματικά το οικονομικό και κοινωνικό δόμημα, αν όχι να οδηγεί τελικώς σε αυτοδικίες. Τα σενάρια αυτά είναι αρκούντως δυνατά και ελλοχεύοντα στην περί- πτωση των εμπορικών συναλλαγών. Ως εκ τούτου, συνάγονται αρκετά καίρια συμπεράσματα για την τελική σποραδική εξαίρεση των μη εμπόρων σε ένα σύστημα ταχείας και μάλλον «χονδροειδούς» εκτέλεσης από κάποιες δικαιοταξίες, η οποία όμως (ενν. εξαίρεση) σταδιακά πλέον αρχίζει να περιο- ρίζεται εξαιτίας ενδεχομένως έτερων συμφερόντων, όπως η ρευστότητα των πιστωτικών ιδρυμάτων. ΙΙΙ. Η μετά τον ν. 4738/2020 μορφή και απόδοση πτωχευτικής ικανότητας με έμφαση στο φαινόμενο της πτώχευσης μη εμπόρων 16 Σύμφωνα με μια πανηγυρική διατύπωση, ο νομοθέτης του ν. 4738/2020 προέβη στο «μεγάλο βήμα» της υπαγωγής των προσώπων δικαίου που δεν επιδιώκουν εμπορικό σκοπό, αλλά μόνο οικονομικό, ήτοι τους μη έχοντες εμπορική ιδιότητα βάσει τυπικού ή ουσιαστικού κριτηρίου, αλλά διατηρούντες δικαιοκτητική ικανότητα, στην κοινώς εγνωσμένη πτωχευτική διαδικασία του άρ. 75 επ. ΚΑφ. Ως προς, μάλιστα, το σημείο αναγκαίας συνάφειας μεταξύ δικαιοκτητικής και πτωχευτικής ικανότητας, καίτοι έχει ήδη αναλυθεί ανωτέρω, ανακύπτει έτερη προβληματική αναφορικά με τις οντότητες τις υπαγόμενες στο καθεστώς των άρ. 62 παρ. 1 εδ. β΄ και 951 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ και τη δυνητικά, αν και κατ’ αρχήν αποφατική, δυνατότητα υπαγωγής στην πτωχευτική διαδικασία. Το ζήτημα αυτό θα αναλυθεί παρακάτω. Η διατύπωση, όμως, ότι η υπαγωγή άνευ εμπορικής ιδιότητας προσώπων σε καθεστώς συλλογικής 17 εκτέλεσης αποτελεί μεγάλο βήμα —ειδικά συναρτώντας την με την καινοφάνειά της— πρέπει κα- ταρχήν να μη γίνει δεκτή, ενόψει των διατάξεων του ν. 3869/2010, που δημιούργησε πλαίσιο για 14 Βλ. Νάκο Γεώργιο, Εισηγήσεις Ρωμαϊκού Δικαίου, εκδ. University Studio Press, Θεσσαλονίκη, 1999, σσ. 20-21 αναφορικά με την κατάσταση ελευθερίας στο πρόσωπο του Ρωμαίου πολίτη, ως μέρος της ταυτότητας της personae, καθώς και τη συ- νέπεια της απώλειάς της. 15 Αυτολεξεί η τρίτη δέλτος της Δωδεκαδέλτου: tertiis nundinis partis secanto, si plus minusve secuerunt, se fraude esto(μτφρ: Κατά την τρίτη ημέρα της αγοράς, οι περισσότεροι πιστωτές έκοβαν σε κομμάτια το σώμα του οφειλέτη. Εάν αυτοί έκοβαν περισσότερα ή λιγότερα κομμάτια απ’ όσα ήταν τα δικά τους μερίδια, δεν έφεραν κάποια ευθύνη) βλ. και Aulus Gellius, Attic Nights, 20. 1.48-52. 16 Σωτηρόπουλος Γεώργιος, «Ο νέος πτωχευτικός κώδικας: Από την “πτώχευση” στην “εξυγίανση” του ελληνικού πτωχευ- τικού δικαίου», ΧρΙΔ, 2008, σσ. 289-303, σελ. 291. 17 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή
ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 29 συλλογικού στοιχείου εκτελεστικές διαδικασίες, προσιδιάζουσες και εμπνευσμένες από το Πτωχευ- τικό Δίκαιο. Επιπλέον, συνάγεται και από τις σκέψεις της πρώτης ενότητας ότι η δυνατότητα υπαγω- γής ενός οφειλέτη, άρα ενός προσώπου εγνωσμένου εκ του Ιδιωτικού Δικαίου και γενικώς της εννό- 18 μου τάξεως , σε διαδικασία συλλογικής εκτέλεσης, πέραν από κανονιστικά και αναγκαίως θετικι- Α στικά αναχώματα, δεν φαίνεται να προσκρούει μήδε σε δογματικά μήδε σε συνταγματικής περιωπής Ρ Θ επιχειρήματα. Τουναντίον, φαίνεται καθόλα λογικό κάθε πρόσωπο ικανό προς άνευ περιορισμού Ρ δικαιοπραξίες, και, άρα, απόκτηση αστικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, να δύναται εν πρώτοις Α να υπάγεται σε ένα υγιές καθεστώς αναγκαστικής απόσβεσής τους. Το αυτό, μάλιστα, προκύπτει και από το κοινώς λεγόμενο, ότι τα δικαιώματα του ενός δύνανται να φτάνουν μόνο μέχρι του σημείου αφετηρίας των δικαιωμάτων τρίτων. Πόσω δε μάλλον όταν η προκείμενη σχέση παρουσιάζει τη σχε- τικότητα μιας ενοχικής σχέσης, ήτοι σχετικής. Προκύπτουν εξ αυτής της θετικιστικής νομοθετικής μεταβολής αρκετές νέες παραδοχές, οι οποίες ενδεχομένως επιβεβαιώνουν πλέον θετικά σύνολο συστηματοποιημένων σκέψεων περί την πτωχευ- τική ικανότητα, περί τη φύση και τη θέση της εμπορικής ιδιότητας αναφορικά με τα κτώντα αυτήν πρόσωπα, καθώς και την ταυτότητα φύσης της συλλογικής εκτέλεσης με αυτήν της ατομικής. Εν πάση δε περιπτώσει, ορθό να μην αποσιωπώνται δυνητικές πολιτικές σκοπιμότητας που οδήγησαν στις εν λόγω μεταβολές, αλλά και παραδοχές αναφορικά με τα υποκείμενα σε γενικότερη δικαιοπολιτική εύνοια από τον νομοθέτη. Πιο απτά, με την ευρεία πλέον διατύπωση του αρ. 76 παρ. 1 ΚΑφ, τίθεται εκτός λογικού ενδιαφέροντος και δογματικής σκοπιμότητας κατ’ αρχήν η έννοια της εμπορικής ιδιό- τητας, καθώς και πιθανές διχογνωμίες αναφορικά με την ποιοτική διαφοροποίηση μεταξύ τυπικού και ουσιαστικού κριτηρίου πρόσκτησής της. Αντικαθίσταται, λοιπόν, η προκείμενη έννοια με αυτήν του οικονομικού σκοπού, ενδεχομένως δε με την ακόμα ευρύτερη, περισσότερο ακριβώς αναφερό- μενη όχι στο αφηρημένο στοιχείο του σκοπού αλλά στη μετουσίωσή του σε πράξη, έννοια της οικο- νομικής δραστηριότητας —πρβλ. τη σχέση μεταξύ δικαιοκτησίας και δικαιοκτητικής ικανό- τητας— που δεν απαιτεί σκοπό κέρδους αλλά μόνο συναλλακτική νομικώς ενδιαφέρουσα δραστη- 19 ριότητα . Ως εκ τούτου, αποκτούν πτωχευτική ικανότητα νομικά πρόσωπα όπως τα σωματεία και τα πρόσωπα τα υπαγόμενα στο εξαιρετικό βεληνεκές του ν. 3869/2010, του οποίου η εφαρμογή κα- θίσταται πλέον αμφίβολη στην πλειονότητα των περιπτώσεων. Η έννοια του εμπόρου παραμένει υφιστάμενη μόνο στο φαινόμενο και τις εξαιρετικές διατάξεις της πτώχευσης μικρού αντικειμένου του άρ. 172 επ. ΚΑφ. Σημαντική είναι δε και η διαμορφούμενη πλέον σχέση μεταξύ ατομικής και συλλογικής εκτέλεσης εξ επόψεως υποκειμενικής έκτασης. Τα υποκείμενα στις προκείμενες διαδικασίες αναγκαστικής εκτέλε- σης ενοχών ταυτίζονται εν πολλοίς, ενώ διάκριση χωρεί αναφορικά με την προϋπόθεση της παύσης πληρωμών ως όρου νομικής βασιμότητας του καταγόμενου εις δίκην αντικειμένου του ενδίκου βοη- θήματος (αίτηση) του άρ. 79 συνδ. με το άρ. 77 ΚΑφ. και της λοιπής κανονιστικής διάκρισης που αναπτύσσεται σε έκαστο νομοθέτημα. Ως προς το καθεστώς της περιαγωγής του συνόλου των πλήρως ικανών «κοινωνών» δυνητικά σε 20 διαδικασίες πτώχευσης, όμως, απαντά ικανός αντίλογος αναφορικά με τα προηγουμένως εισφερ- θέντα φαινόμενα ευτελισμού του πτωχού και τη γενικότερη «βαρύτητα» που η εν λόγω διαδικασία συνεπάγεται. Προφανώς, ο αντίλογος κατατείνει στην πτωχευτική ικανότητα των απλών ιδιωτών, οι 18 Βλ. αναφορικά με την προβληματική της δικαιοκτητικής ικανότητα και Μάρκο Ιωάννη, «Βασικά ζητήματα από τις νέες ρυθμίσεις για τις προσωπικές εταιρίες, ΧρΙΔ, 2014, σσ. 173-183, σσ. 173-175. 19 Περάκης Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 9, σσ. 132-133 με παραπομπή και σε νομολογία. 20 Ψυχομάνης Σπύρος, ό.π. υποσημ. 7, σσ. 43-44· Περάκης Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 132· Μιχαλόπουλος Γεώργιος, Το νέο πτωχευτικό δίκαιο – Ουσιαστικά και δικονομικά ζητήματα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σελ. 14 επ.· Κατσάς Θεόδωρος, Ο νέος πτωχευτικός κώδικας ως μεταρρυθμιστική πρόκληση και ευκαιρία, ΣΥΝήΓΟΡΟΣ, τ. 141/2020, σελ. 18 επ. Υπαγωγή
ο ο 30 | 2023 | 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης οποίοι, μεταξύ άλλων, μέχρι πρότινος δεν διανοούνταν τέτοιο ενδεχόμενο. Ενδεχομένως δε αυτή τους η άγνοια απαντά ακόμη. Πιο ειδικά, ενστάσεις παρουσιάζονται αναφορικά κυρίως με τη «δη- κτικότητα» του θεσμού κατά των τελευταίων. Φαίνεται, δηλαδή, ότι με την υπαγωγή τους στο προ- Α κείμενο καθεστώς παραπαίουν σταθερές, όπως αυτή της καλόπιστης εκπλήρωσης των ενοχών κατά Ρ Θ το άρ. 288 ΑΚ και αυτή του άρ. 388 ΑΚ, ήτοι ο clausus servandus rebus sic stantibus, που αποδίδει Ρ Α αξίωση διαπλαστική στο πρόσωπο του οφειλέτη προς μεταγενέστερη δικαστική διάπλαση του πε- ριεχομένου της ενοχής. Προφανώς, τέτοιες ευγενικής καταγωγής δυνατότητες και πρίσματα του φαι- νομένου του ενοχικού δεσμού δεν γίνεται να λαμβάνουν εφαρμογή στο καθεστώς της ταχείας και συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης, οπότε αντικαθίσταται από αυτές της λογιστικής απόδοσης των ενοχών – υπό χρηματικό χαρακτήρα, δεδομένης της αδυναμίας αυτούσιας ικανοποίησης μη χρημα- τικών ενοχών· ενώ ταυτοχρόνως η ισότητα μεταξύ δανειστή και οφειλέτη ως προς τη σχέση τους με την έννομη τάξη και τα προστάγματά της καταλύεται στον βωμό της ρευστότητας των πιστωτικών 21 ιδρυμάτων . 22 Εντούτοις, κατά τον Ψυχομάνη , γίνεται η εξής παρατήρηση: «Το δέλεαρ, βέβαια, για το φυσικό πρό- σωπο, που σήμερα πτωχεύει, είναι η διακηρυσσόμενη απαλλαγή του από τα υπόλοιπα των χρεών του, με την απλή πάροδο προθεσμίας 36 μηνών ή ενός έτους (άρ. 192 επ. ΠτωχΚ), σε κάποιες περι- πτώσεις, αν δεν υπάρξει εν τω μεταξύ, κάποια «προσφυγή» - έτσι λέει ο νόμος – πιστωτή, κατά της απαλλαγής τού. Αλλά μια τέτοια απαλλαγή είναι, μάλλον, πρακτικά, άχρηστη, για τον ήδη απογυμνω- μένο οφειλέτη. Θα ήταν για τους λόγους αυτούς, προτιμότερη μια επιεικέστερη, γενικότερη ρύθμιση, στο πλαίσιο αμφοτέρων, ατομικής και συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης, με εφαρμογή των παρα- πάνω διαχρονικών αρχών επιείκειας». ΙV. Η θετικιστική παρέμβαση του νομοθέτη με τον ν. 4072/2012 ως αφορμή και η σημε- ρινή αξία της διάταξης αναφορικά με τη φύση της πτωχευτικής ικανότητας Επιστρέφοντας κανείς δε στα προλεγόμενα αναφορικά με την παρακολουθηματική ενδεχομένως φύση της πτωχευτικής ικανότητας έναντι εκείνη της – πλήρους πάντοτε – δικαιοκτητικής, ενδιαφέ- ρον παρουσιάζει η θετικιστική παρέμβαση του νομοθέτη με τα άρ. 251 παρ. 3 και άρ. 293 ν. 4072/2012, ο οποίος, για να λύσει ζητήματα αναφυόμενα εκ της νομολογίας – κυρίως δε της βαρύ- 23 νουσας ΟλΑΠ 14/2007 – απέδωσε τόσο στην αδημοσίευτη, πλην όμως δρώσα εμπορικώς ομόρ- ρυθμη εταιρία, όσο και στην κοινοπραξία ικανότητα δικαίου και πτωχευτική, κατά τα λεγόμενα του 24 νόμου, ικανότητα . Χωρεί, μάλιστα, αρκετά μεγάλη συζήτηση αναφορικά με την ετυμολογική και αναγκαίως δογματική επιλογή του νομοθέτη να χαρακτηρίζει την πρώτη αποδιδόμενη ικανότητα ως ικανότητα δικαίου, και όχι δικαιοπρακτική ή δικαιοκτητική. Συναφώς, αναφορικά με αυτό, είναι σαφής η πρόταξη της αρχής pluralitas non ponenda est sine necessitate ή αντιστοίχως tertium non datur, όπερ σημαίνει ότι δεν είναι ανεκτό δογματικά αλλά και λογικά να προκύπτει επιπλέον λύση, όταν η μελετώμενη 21 Ψυχομάνης Σπύρος, ό.π. υποσημ. 7, σσ. 43-45. 22 Ψυχομάνης Σπυρίδων, Το νέο πτωχευτικό δίκαιο-Ουσιαστικά και δικονομικά ζητήματα, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλο- νίκη, 2021, σελ. 32 επ. 23 ΟλΑΠ 14/2007 Δ 38 (2007), 1207 με παρατ. Μπέη Κώστα και ΕΠολΔ 1 (2008), 46 με παράτ. Καλαβρού Κωνσταντίνου. 24 Ρόκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 5 σσ. 124-125· Σωτηρόπουλος Γεώργιος, «Η νομική φύση της αδημοσίευτης ομόρρυθμης εταιρίας», σε: Αναμν. Τομ. Σ. Κουσούλη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 577 επ. αναφορικά με την καθεστηκυία στη θεωρία και νομολογία γνώμη πριν από την νομοθετική αποκρυστάλλωση. Υπαγωγή
ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 31 25 προβληματική δύναται να επιλυθεί από τις ήδη υφιστάμενες . Σαφώς η επιστημονική εκεί συζήτηση άπτε- ται ενός ευρύτερου ευκρινώς ζητήματος, της συνολικής δυνατότητας, δηλαδή, νομικά ενδιαφέρουσας αλ- ληλεπίδρασης με το οικονομικό και συναλλακτικό περιβάλλον του θεωρούμενου προσώπου. Κατά λογική, όμως, και δογματική ακριβολογία, το ζήτημα οφείλει κατά την ακολουθία του προκύπτοντος εκ του Α μείζονος ελάσσονος να γίνεται αντιληπτό και αναφορικά με την πτωχευτική ικανότητα. Πιο απλά, οι Ρ προκύπτουσες εκ των νομοθετικών εκεί επιλογών οφείλουν να αξιοποιηθούν και για την κατανόηση του Θ παρακολουθηματικού πλέον χαρακτήρα της πτωχευτικής έναντι της δικαιοκτητικής ικανότητας. Ρ Α Δεδομένης λοιπόν της τελικής παραδοχής της αδυναμίας κάθετης διαίρεσης της δικαιοκτητικής ικανότητας αφενός στην τελευταία αφετέρου στη μερικότερη έννοια της δικαιοκτησίας26, της δυνατότητας δηλαδή να προβαίνει κάποιος εγνωσμένα εκ του δικαίου σε ορισμένες μόνο δικαιοπραξίες, γίνεται κατανοητό ότι δεν ανακύπτει αποχρών λόγος να θεωρήσει κανείς πως αναφορικά με την παθητική έκφανσή της, την απόκτηση δηλαδή υποχρεώσεων, θα πρέπει να γίνει δεκτή αντίστοιχη κατάτμηση μεταξύ ικανότητας πε- ριέλευσης σε ατομική ή συλλογική εκτελεστική διαδικασία. Δεν μπορεί , άλλως, να γίνει δεκτή η εξής παρα- δοχή: αφενός μεν η απόδοση σε κάποιον της παθητικής ικανότητας να αποκτά υποχρεώσεις, η παθητική δηλαδή νομιμοποίησή του να εκτελείται στο πρόσωπό του ατομικώς το καθαυτό αντικείμενο της υποχρέ- ωσης, να γίνεται στο σύνολό της δεκτή σε κάθε περίπτωση, εντούτοις όμως να προκύπτει αφηρημένα δια- μετρική – και εξ επόψεως ταυτότητας – διαφοροποίηση ως προς τη δυνατότητα περιέλευσης του αυτού εγνωσμένου προσώπου σε μια ειδικότερη και, μάλιστα, ταχύτερη διαδικασία σκοπούσα στο αυτό ακριβώς αποτέλεσμα. Η αυτή, μάλιστα, ως προκύπτει, παραδοχή γίνεται αισθητή ορώμενη και βάσει αναλογικής ερμηνευτικής προσέγγισης. Όπως, δηλαδή, δεν είναι δυνατό να δεχτεί η έννομη τάξη κάποια τρίτη οντότητα δρώσα στον συναλλακτικό βίο χρώμενη τον ίδιο με τις ήδη υπάρχουσες τρόπο, όταν το σύνολο των πραγματικών περι- πτώσεων δύναται ικανοποιητικώς να υπαχθεί στις τελευταίες, ούτως ακριβώς δε δύναται κανονιστικά να επιτραπεί συρρίκνωση των νομικών δυνατοτήτων ρύθμισης της παθητικής όψης του ανωτέρω δικαιακού και ρυθμιστέου βίου. V. Summa Summarum Παρά, δηλαδή, τις ενδεχόμενες χρησιμοθηρικές και συστηματικά ωφελιμιστικές ενστάσεις27 που κανείς δύ- ναται να προβάλει έναντι των ανωτέρω δογματικών παρατηρήσεων, ήτοι της πραγματιστικής δυσκολίας υπαγωγής φυσικών κυρίως προσώπων, που δεν έχουν εμπορική ιδιότητα, στο καθεστώς της συλλογικής εκτελεστικής διαδικασίας και της κατά μείζονα λόγο περιγραφής της τελευταίας αποβλέπουσας σε «κρού- σματα» εμπορικού χαρακτήρα, δεν δύναται τελικώς να υποστηριχθεί —ειδικά σήμερα— ικανοποιητικά και με δογματικά ερείσματα η επιχειρηματολογία η αναγνωρίζουσα διαφορές φύσης και ταυτότητας μεταξύ πτωχευτικής και πλήρους δικαιοκτητικής ικανότητας. Δεν δύναται, δηλαδή, να παραγνωρίζεται η, πάντως ενδεικτική ως υποχρεωτική (βλ. ρητή διαφοροποίηση των ανωτέρω δύο εννοιών στην περίπτωση του άρ. 251 παρ. 3 ν. 4072/2012, ένεκα της τότε ανάγκης απόδοσης αμφοτέρων των ικανοτήτων), δογματική από- δοση εννοιών από τον νομοθέτη, όταν αυτή αφίσταται από τις αποβλεπόμενες έννομες συνέπειες. Χαρα- κτηριστική είναι δε η εξής απόδοση της ανωτέρω σκέψης, ανεξαρτήτως διαφοράς δογματικού πεδίου: « Αλλά η κατάταξις αυτή δεν είναι υποχρεωτική διά τον ερμηνευτήν του δικαίου, διότι ούτος δεν δεσμεύεται από τας δογματικάς παραστάσεις του νομοθέτου αλλ’ από τας εννόμους συνεπείεας, τας οποίας ο νομοθέ- 28 της προέβλεψε και ηθέλησε να επέλθουν» . 25 Κολοτούρου Παναγιώτη, ό.π υποσήμ. 4, σελ. 23-24, αναφορικά, όμως, με την προβληματική του αδιαιρέτου της πτωχευ- τικής ικανότητας, η οποία αναλογεί ευκρινώς με το εδώ ενδιαφέρον ζήτημα, Καραγκουνίδης Απόστολος, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 1ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2020, σελ. 101 επ. με τις εκεί παραπομπές, αντίθ. Τσολακίδης Ζαφείριος, «Η αναγνώριση «ικανότητας δικαίου» σε στερούμενες νομικής προσωπικότητας ενώσεις στον ν. 4072/2012, ΧρΙΔ, 2013, σσ. 12-23, σελ. 12 επ. 26 Ακριβώς ό.π., σελ. 12 επ. αναφορικά με την ταυτότητα της έννοιας. 27 Βλ. ενότητα 3η in fine. 28 Κολοτούρος Παναγιώτης, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 126. Υπαγωγή
ο ο 32 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής Μ Ε Λ Ε Τ Ε Σ Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύπαρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση Η παρούσα μελέτη πραγματεύεται το εφαρμοστέο πλαίσιο διατάξεων των συμβά- σεων ακριβόχρονης εκτέλεσης με ιδιαίτερη ανάλυση των δύο υποκατηγοριών αυ- ΜΕ τών, ήτοι των συμβάσεων σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης και απόλυτα ακριβό- Ανδρέας Γεωργαντής χρονης εκτέλεσης, καθώς και των συνεπειών σε περίπτωση υπαίτιας καθυστέρησης Λ Προπτυχιακός φοιτητής της παροχής σε αυτές. Αναλύεται το πλέγμα των διατάξεων οι οποίες μπορούν να Ε Νομικής ΔΠΘ ΤΕ εφαρμοστούν, καθώς και οι προϋποθέσεις υπαγωγής στις διατάξεις αυτές. Στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης, αν και υφίσταται ειδική διάταξη (ΑΚ Σ [email protected] 401) από την οποία, άλλωστε, αντλείται και ο ορισμός τους, δεν ρυθμίζεται η πε- ρίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης είναι υπαίτιος για την καθυστέρηση της πα- ροχής. Όσον αφορά στις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης, μολονότι δεν έχουν θεσπιστεί ειδικές διατάξεις που να περιέχουν τον ορισμό τους, αναγνω- ρίζονται τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία, για αυτό η επιλογή των εφαρμοστέων διατάξεων καθίσταται εμφανώς λιγότερο δυσχερής. Τέλος, παρατί- θεται περίπτωση από τη νομολογία σχετική με το θέμα. Πίνακας Περιεχομένων I.Εισαγωγή .................................................................................................................................................... 32 ΙI. Συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης ........................................................................................... 33 ΙI. Α. Το είδος της υπαναχώρησης .............................................................................................. 33 ΙI. B. Προϋποθέσεις εφαρμογής ΑΚ 401 εδ.α΄ ............................................................................ 34 IΙ. Β. 1. Αμφοτεροβαρής σύμβαση ............................................................................ 34 ΙI. Β. 2. Συμβατική ρήτρα .......................................................................................... 34 ΙI. Β. 3. Καθυστέρηση της εκπλήρωσης .................................................................... 35 ΙI. Γ. Έννομες συνέπειες ............................................................................................................. 35 ΙI. Δ. Ειδικότερα η ΑΚ 401 εδ.β΄ ................................................................................................ 35 IΙ. Ε. Υπαιτιότητα ....................................................................................................................... 36 ΙΙI. Συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης ........................................................................................ 37 ΙV. Περίπτωση από τη νομολογία ................................................................................................................ 38 V. Συμπεράσματα ......................................................................................................................................... 39 Ι. Εισαγωγή Ιδιαίτερη μορφή ενοχικής υποσχετικής σύμβασης αποτελούν οι συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης ή ακριβόχρονης εκπλήρωσης. Σύμφωνα με την AK 401: « Αν στη σύμβαση συνομολογήθηκε ότι η πα- ροχή πρέπει να εκπληρωθεί αποκλειστικά σε ορισμένο χρόνο ή αποκλειστικά μέσα σε ορισμένη προ- θεσμία, σε περίπτωση αμφιβολίας ο δανειστής έχει το δικαίωμα να υπαναχωρήσει για μόνη την κα- θυστέρηση ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα του οφειλέτη. Αν ο δανειστής προτιμά την απαίτηση της παροχής, οφείλει να το ανακοινώσει αμέσως στον οφειλέτη, αλλιώς δεν έχει την απαίτηση αυτή ». Η συγκεκριμένη εξαιρετική διάταξη παρέχει αυξημένη προστασία στον δανειστή, ο οποίος έχει τέ- τοιο ιδιαίτερο συμφέρον από την εμπρόθεσμη εκτέλεση, ώστε να του αναγνωρίζεται η δυνατότητα Υπαγωγή
Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 33 να απαλλαγεί από τη σύμβαση απλώς και μόνο με την καθυστέρηση, χωρίς να προσφύγει στην εφαρ- μογή των διατάξεων υπερημερίας οφειλέτη ή, ενδεχομένως, αδυναμίας παροχής. Θεμελιώδης αρχή της παρούσας ανάλυσης είναι ότι η ΑΚ 401 εδ. α΄ είναι a priori μια εξαιρετική διάταξη που, όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις της, λειτουργεί υπέρ του δανειστή και όχι εναντίον του, όπως συνάγε- ται από το γράμμα της ίδιας, αλλά και από τον σκοπό του νομοθέτη. Οι ανωτέρω συμβάσεις χαρα- κτηρίζονται ως σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης όταν η παροχή είναι δυνατή και μετά την πάροδο του συμφωνηθέντος χρόνου. Αντίθετα, ως προς τις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης, κατά τις οποίες η παροχή είναι αδύνατη μετά την πάροδο του ταχθέντος χρόνου, αυτές δεν ρυθμί- ζονται ξεχωριστά από τον νόμο και υπάγονται σε διαφορετικό πλέγμα διατάξεων. ΙI. Συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης Σ ΤΕ Ως σύμβαση σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης ορίζεται η ενοχική υποσχετική σύμβαση κατά την ο- Ε Λ ποία η εκπλήρωση της υποχρέωσης, που προκύπτει από την ενοχική σχέση, πρέπει να πραγματο- ποιηθεί εντός ορισμένου χρόνου ή προθεσμίας· ιδιαίτερης σημασίας για τον δανειστή, καθώς έχει ΜΕ 1 τεθεί και ως ουσιώδες στοιχείο της σύμβασης (ΑΚ 401 εδ. α΄) . Στην περίπτωση που παρέλθει το χρονικό διάστημα ή η προθεσμία και δεν έχει εκπληρωθεί η παροχή, αυτή είναι ακόμη δυνατό να εκτελεστεί, έστω και αν ο δανειστής έχει απωλέσει το ιδιαίτερο συμφέρον που είχε από την εμπρό- θεσμη εκπλήρωση. Σε αυτές τις περιπτώσεις, η ΑΚ 401 εδ. α΄ προβλέπει ότι ο δανειστής και μόνο με την καθυστέρηση μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση χωρίς να απαιτείται πταίσμα του οφει- λέτη ως προς την καθυστέρηση. II. A. Το είδος της υπαναχώρησης Γενικότερα, η υπαναχώρηση αποτελεί διαπλαστικό δικαίωμα του ενός (ή του καθενός) συμβαλλομέ- νου σε ενοχική σύμβαση, που ασκείται με μονομερή δήλωσή του, και έχει ως έννομα αποτελέσματα τη λύση της σύμβασης, την απόσβεση των εκατέρωθεν υποχρεώσεων και τη γένεση υποχρέωσης 2 απόδοσης όσων εκπληρώθηκαν σύμφωνα με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό . Πα- λαιότερη διχογνωμία ως προς το αν η υπαναχώρηση λειτουργεί αναδρομικά ή για το μέλλον, με αποτέλεσμα τη διατήρηση όσων έχουν ήδη καταβληθεί, φαίνεται πλέον να έχει κατασταλάξει στην 3 ex tunc λύση της συμβατικής σχέσης και στην αναζήτηση όσων αποδόθηκαν από αιτία που έληξε λόγω υπαναχώρησης με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Τα αποτελέσματά της επέρ- χονται ipso iure και είναι δικαιοπρακτικά, στηρίζονται, δηλαδή, στη δικαιοπρακτική βούληση του συμβαλλομένου που υπαναχωρεί. Η υπαναχώρηση διακρίνεται σε νόμιμη και συμβατική. Συμβατική είναι η υπαναχώρηση όταν έχει προβλεφθεί στην ίδια την ενοχική σύμβαση ή και σε διαφορετική (ενδεχομένως άτυπη σύμβαση) ως μονομερές δικαίωμα των συμβαλλομένων. Αυτή ενδέχεται να εξαρτάται από τη συνδρομή κάποιου όρου (π.χ. επέλευση γεγονότος, πάροδος προθεσμίας) ή και διαφορετικών όρων στο πρόσωπο κάθε συμβαλλομένου, οπότε θα πρέπει να εξετάζεται και η ισορροπία των συμφερόντων των μερών, για να αποφευχθεί η καταχρηστικότητα. Δεν αποκλείεται η συμφωνία υπαναχώρησης να τεθεί και τε- 4 λείως ελεύθερη . Αντίθετα, στις περιπτώσεις νόμιμης υπαναχώρησης προβλέπεται απευθείας από 1 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σελ. 578ꞏ Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, Επιτομή Γενικού Ενοχικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Αθήνα, 2016, σελ. 485ꞏ Κουμάνης Ι. Σταμάτης, «Συμβατική υπαναχώρηση (άρ. 389-401)», σε: Γεωργιάδης Σ. Απόστολος (επιμ.), Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2023, σελ. 956ꞏ ΑΠ 1369/2007, ΔΕΕ, 2008. 2 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ακριβώς ό.π., σελ. 564. 3 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 487. 4 Ακριβώς ό.π., σσ. 483-484. Υπαγωγή
ο ο 34 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής τον νόμο ότι, με τη συνδρομή των προϋποθέσεων που τίθενται σε αυτόν, γεννάται δικαίωμα υπανα- χώρησης ex lege. Αν και η άσκηση της νόμιμης υπαναχώρησης δεν ρυθμίζεται στον νόμο, γίνεται 5 δεκτό ότι εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις της συμβατικής υπαναχώρησης . Διχογνωμία επικρατεί ως προς την ένταξη της ΑΚ 401 στη μία ή στην άλλη περίπτωση. Σύμφωνα με 6 7 μια άποψη πρόκειται για νόμιμη υπαναχώρηση , ενώ κατά την κρατούσα για συμβατική . Στην πραγ- ματικότητα και οι δύο απόψεις μπορούν να στηριχθούν στο γράμμα του νόμου· αφενός πρόκειται για περίπτωση που δίνεται το δικαίωμα αυτό απευθείας από τον νόμο στον δανειστή και χωρίς να έχει προβλεφθεί ρητά δικαίωμα υπαναχώρησής του στη σύμβαση, αφετέρου η ΑΚ 401 εντάσσεται στο κεφάλαιο της συμβατικής υπαναχώρησης, το οποίο προϋποθέτει το ακριβόχρονο της εκτέλεσης ΜΕ να έχει γεννηθεί συμβατικά. Λ Ε Η διχογνωμία δεν είναι μόνο δογματική, αλλά και ουσιώδης. Αυτό γιατί, αν πράγματι θεωρηθεί ότι ΤΕ η υπαναχώρηση είναι νόμιμη, τότε τίθεται εντός του εφαρμοστέου πλαισίου της ΑΚ 387 παρ. 1 και ο Σ δανειστής πέραν από την υπαναχώρηση έχει δικαίωμα να ζητήσει και εύλογη, κατά την κρίση του δικαστηρίου, αποζημίωση. Στην αντίθετη περίπτωση ο δανειστής δεν έχει το δικαίωμα αυτό. Η νο- 8 μολογία φαίνεται να συντάσσεται με την άποψη της συμβατικής υπαναχώρησης . II. B. Προϋποθέσεις εφαρμογής ΑΚ 401 εδ. α΄ ΙI. Β. 1. Αμφοτεροβαρής σύμβαση Διχογνωμία υφίσταται αν η διάταξη εφαρμόζεται μόνο σε αμφοτεροβαρείς συμβάσεις ή μπορεί να 9 εφαρμοστεί και σε ετεροβαρείς. Υπέρ της πρώτης, κρατούσας άποψης , συνηγορεί ότι η υπαναχώ- ρηση αποτελεί θεσμό των αμφοτεροβαρών συμβάσεων, αφού μόνο σε αυτές προκύπτει η ανάγκη προστασίας των συμφερόντων του δανειστή. Σε αυτές υπάρχει περίπτωση ο οφειλέτης (για οποιο- δήποτε υπαίτιο ή ανυπαίτιο λόγο) να μην εκπληρώσει τη δική του παροχή και παρίσταται η ανάγκη αποδέσμευσής του από τη σύμβαση, ώστε να μπορεί να συνάψει σύμβαση κάλυψης. Ταυτόχρονα, στις ετεροβαρείς συμβάσεις, αν και μπορεί να λάβει χώρα υπαναχώρηση, δεν παρουσιάζεται με την ίδια ένταση η ανάγκη προστασίας του δανειστή, λόγω της φύσης τους ως ετεροβαρών. Αντίθετα, η άποψη που θέλει η διάταξη να εφαρμόζεται ανεξαιρέτως τόσο σε αμφοτεροβαρείς όσο και σε ετερο- βαρείς συμβάσεις στηρίζεται στο ίδιο το γράμμα του νόμου, το οποίο δεν κάνει διάκριση10 . Επι- πλέον, επί χρηματικών απαιτήσεων, οι περιπτώσεις που ανακύπτει η εφαρμογή της διάταξης είναι 11 σπανιότερες και πρέπει να στηρίζονται σε ιδιαίτερες και εξαιρετικές περιστάσεις . IΙ.Β.2. Συμβατική ρήτρα Για την καθεαυτήν ύπαρξη σύμβασης ακριβόχρονης εκτέλεσης δεν επιβάλλεται μόνο ο χρόνος ή η προθεσμία εκτέλεσης να υφίσταται, αλλά πρέπει να έχει τεθεί ως ουσιώδης όρος της ενοχικής σύμ- βασης, ιδίως για τον δανειστή, ώστε μόνη η καθυστέρηση να αρκεί για τη γένεση του δικαιώματος 5 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 565, όπου συναντώνται και περεταίρω παραπομπές για ερμηνευτικά προ- βλήματα που ανακύπτουν από τη νομοθετική αυτή τεχνική. 6 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 484. 7 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 564ꞏ Φίλιος Χρ. Παύλος, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 6η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα-Κομοτηνή, Αθήνα, 2011, σελ. 512. 8 ΕφΔωδ 8/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣꞏ ΠΠρΑθ 644/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 9 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 484ꞏ Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 957. 10 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 513. 11 ΠΠρΑθ 2567/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Υπαγωγή
Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 35 12 υπαναχώρησης . Όπως αναφέρει η ίδια η διάταξη, ο χρόνος πρέπει να έχει συνομολογηθεί, εντού- 13 τοις μπορεί να συνάγεται και από τις περιστάσεις . Η πρόβλεψη της ρήτρας αυτής δικαιολογεί την ύπαρξη και εφαρμογή της εξαιρετικής διάταξης της ΑΚ 401, παρέχοντας μεγαλύτερη ελευθερία στον δανειστή να αποδεσμευτεί από τη σύμβαση με την πάροδο του χρόνου που έχει συμφωνηθεί. Ταυ- τόχρονα, η αυτή ρήτρα πρέπει να αναφέρεται σε χρόνο ορισμένο και όχι απλώς οριστό (π.χ. σε η- 14 μέρα) . Σε περίπτωση αμφιβολίας, όμως, η σύμβαση δεν είναι ακριβόχρονης εκτέλεσης και δεν μπο- ρεί να εφαρμοστεί η εξαιρετική ΑΚ 401. Το βάρος απόδειξης ύπαρξης της ρήτρας φέρει ο δανειστής. ΙI. Β. 3. Καθυστέρηση της εκπλήρωσης Σ Η απλή ημερολογιακή καθυστέρηση είναι αρκετή για την εφαρμογή της διάταξης και δεν απαιτείται ΤΕ 15 να συντρέχουν προϋποθέσεις υπερημερίας . Η καθυστέρηση πρέπει να αφορά στην κύρια παροχή. Ε Λ Αν αφορά σε παρεπόμενη εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις, εφόσον μπορεί να δικαιολογηθεί η εφαρμογή τους. Υπαιτιότητα ως προς την καθυστέρηση δεν απαιτείται. ΜΕ ΙI.Γ. Έννομες συνέπειες Η μόνη έννομη συνέπεια που προβλέπεται από την ΑΚ 401 εδ. α΄ είναι το δικαίωμα υπαναχώρησης του δανειστή από τη σύμβαση. Όσον αφορά στην εφαρμογή των γενικών διατάξεων της υπερημερίας οφειλέτη εντός του πλαισίου της ανυπαίτιας καθυστέρησης εκτέλεσης της σύμβασης, θα πρέπει κατ’ αρχήν να αποκλειστεί η εφαρμογή τους. Αλλά, σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας, στη συ- γκεκριμένη περίπτωση συνδυασμός αντικειμενικής (ανυπαίτιας) υπερημερίας με γένεση υποχρέω- σης αποζημίωσης αποκλείεται. Κατά την άποψη του γράφοντος, στη συγκεκριμένη περίπτωση, παρά τη θεμελίωση της ιδιόμορφης αντικειμενικής υπερημερίας οφειλέτη, δεν μπορούν να εφαρμοστούν οι γενικές διατάξεις περί υπε- ρημερίας οφειλέτη ως προς τη γένεση αποζημίωσης. Λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της διάταξης της ΑΚ 401, που υπερισχύει ως ειδικότερη των γενικών διατάξεων της υπερημερίας, αλλά και λόγω της έλλειψης υπαιτιότητας σε αυτή την περίπτωση, η οποία (ενν. υπαιτιότητα) στο ελληνικό Αστικό Δίκαιο αποτελεί conditio sine qua non για τη γένεση αξίωσης αποζημίωσης —και δη ενδοσυμβατι- κής—, θα πρέπει να αποκλειστεί η δυνατότητα θεμελίωσης αξίωσης αποζημίωσης. Σε αυτό συνηγο- ρεί και η ίδια η βούληση του νομοθέτη, ο οποίος με τη θέσπιση της διάταξης δεν σκόπευε στη δη- μιουργία ενός καθεστώτος (νόθου) αντικειμενικής ευθύνης του οφειλέτη, αλλά στην παροχή ευνοϊ- κής δυνατότητας αποκλειστικά στον δανειστή να απαλλαγεί από την ενοχική σύμβαση. Μια ερμηνεία που θα δικαιολογούσε εύλογη αποζημίωση θα ήταν contra legem στην ΑΚ 342. Άλλωστε, αν ο νομο- θέτης επιθυμούσε τις ανωτέρω συνέπειες, θα είχαν συμπεριληφθεί στην —ήδη εξαιρετική— ΑΚ 401. IΙ. Δ. Ειδικότερα η ΑΚ 401 εδ. β΄ Ταυτόχρονα, όμως, με μόνη την ύπαρξη της καθυστέρησης εκπλήρωσης, ο δανειστής δεν χάνει το δικαίωμά του να απαιτήσει την εκτέλεση. Εφόσον υφίσταται η ρήτρα εμπρόθεσμης εκτέλεσης, προ- βλέπεται στο εδ. β΄ ότι ο δανειστής, αν επιθυμεί την παροχή, θα πρέπει να το απαιτήσει αμέσως16 . 12 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 578ꞏ ΑΠ 1636/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 13 ΕφΘεσ 1994/1988, ΕΝΔ, 1989. 14 ΑΠ 1369/2007, ΔΕΕ, 2008. 15 ΕφΑθ 9334/1984, ΝοΒ, 1985, σελ. 1427. 16 ΑΠ 1410/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Υπαγωγή
ο ο 36 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής Πρόκειται για μονομερή δήλωση βούλησης του δανειστή, η οποία, ούσα άτυπη δικαιοπραξία, έχει ως στόχο να άρει την αβεβαιότητα του οφειλέτη για το αν, παρά την καθυστέρηση, θα πρέπει να εκτελέσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις. Η δυσμενής αυτή συνέπεια δικαιολογείται από το γεγο- νός ότι ο νομοθέτης, αναγνωρίζοντας τη σημασία της ακριβόχρονης εκτέλεσης για τον δανειστή, χωρίς την προσθήκη αυτή, θα αναιρούσε την εξαιρετική ρύθμιση του εδ. α΄ που θέτει a priori ότι ο δανειστής επιθυμεί την εκτέλεση της σύμβασης μόνο εντός του προκαθορισμένου χρονικού διαστή- 17 ματος . IΙ.Ε. Υπαιτιότητα ΜΕ Διαφορετική, ωστόσο, θα πρέπει να είναι η αντιμετώπιση του ζητήματος στην περίπτωση που πλη- Λ ρούνται όλες οι ανωτέρω προϋποθέσεις, όμως ο οφειλέτης υπαίτια καθυστερεί την εκτέλεση της Ε σύμβασης. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατ’ αρχήν, ο δανειστής δεν θα προσφύγει στην ΑΚ 401, ΤΕ αλλά στις γενικές διατάξεις περί υπερημερίας οφειλέτη. Στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέ- Σ λεσης, σε αντίθεση με τις υπόλοιπες συμβάσεις που ο δανειστής βαρύνεται με την απόδειξη της καθυστέρησης εκτέλεσης της σύμβασης από τον οφειλέτη, κατά την άποψη του γράφοντος, ο χρόνος εκτέλεσης λειτουργεί ως ακραία δήλη ημέρα, ως, δηλαδή, το ύστατο χρονικό σημείο στο οποίο ο οφειλέτης μπορεί να εκπληρώσει την παροχή του εμπρόθεσμα. Δικαιολογητικό λόγο αποτελεί ότι έχει τεθεί στα θεμέλια της σύμβασης, ως ουσιώδες στοιχείο αυτής, ο χρόνος παροχής της, ο οποίος μάλιστα προσδιορίζεται, ως ανωτέρω αναλύθηκε, σε χρονικό σημείο ή προθεσμία. Η δήλη ημέρα, εν προκειμένω, τίθεται ταυτόχρονα με την ενοχική υποχρέωση που καθιστά τη σύμβαση ως σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Επιπλέον, δεν απαιτείται περαιτέρω όχληση και ο δανειστής αρκείται στην απόδειξη της ύπαρξης σύμβασης σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης, εφόσον η πάροδος της ημερομη- 18 νίας αποτελεί ημερολογιακό πραγματικό γεγονός . Όσα αναφέρθηκαν αποκρίνονται στον σκοπό του νομοθέτη, ο οποίος θέλει η υπερημερία οφειλέτη να επέρχεται έπειτα από γνώση εκ μέρους του τελευταίου του καταληκτικού χρονικού σημείου που μπορεί να αποδώσει την παροχή εμπρόθεσμα, αλλά και στην ιδιάζουσα προστασία που τυγχάνει το ιδιαίτερο συμφέρον του δανειστή, το οποίο τέθηκε στα θεμέλια της σύναψης της ενοχικής σύμβα- σης. Η ύπαρξη του πταίσματος για την καθυστέρηση του οφειλέτη ή των προσώπων για τα οποία αυτός ευθύνεται τεκμαίρεται μαχητά και η ευθύνη του είναι νόθος αντικειμενική. Ο νομοθέτης, προ- κειμένου να περιορίσει τις αξιώσεις του δανειστή στην ΑΚ 401 και να αποκλείσει τις δυσμενείς συ- νέπειες της υπερημερίας, καλεί τον οφειλέτη να ανατρέψει το τεκμήριο, αποδεικνύοντας ότι οφείλε- ται σε γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη, ώστε να ενεργοποιηθεί η ΑΚ 342. Από τα δικαιώματα τα οποία δίνονται εκ των γενικών διατάξεων περί υπερημερίας οφειλέτη, εφόσον αυτή θεμελιωθεί, ο δανειστής μπορεί να εφαρμόσει διαζευκτικά τα ακόλουθα στις εν λόγω συμβά- σεις. Δικαιούται κατ’ αρχάς, σύμφωνα με την ΑΚ 343 εδ. α΄, να αποδεχθεί την παροχή, η οποία συνε- 19 χίζει να οφείλεται, καταβάλλοντας την αντιπαροχή και ζητώντας ταυτόχρονα αποζημίωση . Διαφο- ρετικά, μπορεί να επιλέξει να αποκρούσει την καθυστερημένη παροχή εντελώς, ζητώντας αποζημί- 20 ωση (που συνίσταται στο θετικό διαφέρον ως δευτερογενής αξίωση), σύμφωνα με το εδ. β της ίδιας διάταξης, εφόσον δεν έχει πλέον συμφέρον στην εκπλήρωση και αυτό τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την καθυστέρηση της παροχής. 17 Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 958. 18 ΠΠρΑθ 644/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου γίνεται λόγος για ακραία δήλη ημέρα. 19 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 295ꞏ ΑΠ 104/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 20 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 471. Υπαγωγή
Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 37 Επιπρόσθετα, κατά την ΑΚ 383, όταν πρόκειται για αμφοτεροβαρή σύμβαση, που ο οφειλέτης έχει καταστεί υπερήμερος και έχει ταχθεί προθεσμία από τον δανειστή, ο οποίος ταυτόχρονα έχει δηλώ- σει ότι με την πάροδό της θα αποκρούσει την παροχή, δύναται να την αποκρούσει, απαιτώντας α- ποζημίωση για μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση (ζητώντας παράλληλα και εύ- λογη αποζημίωση κατά την ΑΚ 387). Επιπλέον, στην περίπτωση της γενικής διάταξης υπερημερίας οφειλέτη της ΑΚ 343 παρ. 2, που αναγνωρίζεται απευθείας το δικαίωμά του σε απόκρουση της πα- ροχής και αξίωση αποζημίωσης για μη εκπλήρωση, αν έχει απωλέσει το συμφέρον του στην παροχή, δεν θα πρέπει να απαιτείται η απόδειξη έλλειψης συμφέροντος από τον δανειστή, εφόσον η πάροδος της ημερομηνίας έχει τεθεί συμβατικά ότι θα συνεπάγεται και την έλλειψη συμφέροντός του. Η επιλογή του δανειστή ως προς την άσκηση της ΑΚ 401 ή ΑΚ 343 παρ. 2 ή ΑΚ 383, εφόσον υφίστανται οι αντίστοιχες προϋποθέσεις τους, είναι ουσιώδης. Στην πρώτη περίπτωση υπαναχωρεί και —κατά Σ την κρατούσα άποψη— δεν έχει δικαίωμα σε (εύλογη) αποζημίωση, ενώ στις άλλες δύο δεν πρόκειται ΤΕ Ε για υπαναχώρηση αλλά για απόκρουση της παροχής, με την οποία θεμελιώνεται και η αξίωση απο- Λ ζημίωσης, όταν υφίσταται ζημία που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την καθυστέρηση για τον δανει- στή. ΜΕ Κατά την άποψη του γράφοντος, η διάταξη της ΑΚ 383 θα πρέπει να εφαρμοστεί στο συγκεκριμένο είδος συμβάσεων σε συνδυασμό με τις ΑΚ 401 και ΑΚ 385. Ο νομοθέτης αναγνωρίζει στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης το ιδιαίτερο συμφέρον του δανειστή για εμπρόθεσμη εκπλήρωση, το οποίο μάλιστα αποδεικνύεται περίτρανα στο εδ. β΄, που προβλέπει ότι κατά πάσα πιθανότητα ο δανειστής δεν επιθυμεί πλέον την εκτέλεση της παροχής, αφού έχει χάσει το συμφέρον του. Για αυτό το λόγο, πρέπει η απώλεια του συμφέροντός του να αναγνωρίζεται ακόμα και αν δεν τυγχάνει εφαρ- μογής η συγκεκριμένη διάταξη λόγω ύπαρξης υπαιτιότητας. Συγκεκριμένα, θα πρέπει ήδη από τη στιγμή που αποδεικνύεται ύπαρξη σύμβασης σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης, η οποία δεν εκπλη- ρώθηκε εμπρόθεσμα, με υπαιτιότητα του οφειλέτη ως προς την καθυστέρηση, να εφαρμόζεται απευ- θείας και χωρίς περαιτέρω απόδειξη της ΑΚ 385, να τεκμαίρεται η έλλειψη συμφέροντος του δανει- στή στην εκπλήρωση της σύμβασης και να λαμβάνει παράλληλα χώρα η εφαρμογή της ΑΚ 383, χωρίς ταχθείσα προηγούμενη προθεσμία, παρά μόνο με την πάροδο του χρόνου εμπρόθεσμης εκτέλεσης. Η αντίθετη περίπτωση υφίσταται όταν η καθυστέρηση προκλήθηκε από υπαιτιότητα του δανειστή, εφόσον η σύμπραξή του είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση της παροχής. Εν προκειμένω, αποκλεί- 21 εται η εφαρμογή της διάταξης, κατ’ εφαρμογή της αρχής της ΑΚ 381 , καθώς σε αυτήν την περίπτωση ο δανειστής βρίσκεται σε υπερημερία αποδοχής και δεν δικαιολογείται η απαλλαγή του από τη σύμ- βαση, δηλαδή η προσφορά για την εκπλήρωση ήταν εμπρόθεσμη και ο ίδιος με δικό του πταίσμα προκάλεσε την μετέπειτα απώλεια συμφέροντός του στην εκτέλεση της σύμβασης. Τέλος, και στη συγκεκριμένη περίπτωση μπορεί να λάβει χώρα η εφαρμογή της ΑΚ 401 με όλες τις ανωτέρω αναλυθείσες συνέπειές της, παρά την ύπαρξη υπαιτιότητας. Η εφαρμογή της διάταξης, άλ- λωστε, γίνεται κατ’ αρχήν και a majori ad minus, εφόσον η έλλειψη υπαιτιότητας δίνει ευνοϊκότερες συνέπειες στον οφειλέτη από ότι η ύπαρξη αυτής, όμως και απευθείας από το γράμμα του νόμου, εφόσον η διάταξη εφαρμόζεται «ανεξαρτήτως υπαιτιότητας». III. Συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης 21 Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 958ꞏ ΑΠ 866/1997, ΕλλΔνη, 1999. Υπαγωγή
ο ο 38 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής Σύμβαση απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης, σύμφωνα με τον ορισμό που επικρατεί, είναι η σύμ- 22 βαση, η οποία, κατά το περιεχόμενο της συμφωνίας, είναι δυνατή μόνο σε ορισμένο χρόνο . Χαρα- κτηριστικό παράδειγμα —πολύ συχνά χρησιμοποιούμενο στη θεωρία— είναι η αγοραπωλησία ενός νυφικού: η εκπλήρωση της σύμβασης με την παράδοση του νυφικού μετά την ημερομηνία του γάμου δεν είναι δυνατή. Ωστόσο, για τη ρύθμιση αυτών των συμβάσεων δεν προβλέπεται ειδική διάταξη, οπότε το κενό καλύπτεται από τη θεωρία. Όσον αφορά στο συγκεκριμένο είδος σύμβασης, η απολύ- τως κρατούσα γνώμη δέχεται ότι δεν εφαρμόζεται η ΑΚ 401, αλλά οι διατάξεις για την αδυναμία παροχής, αφού μετά την πάροδο του χρόνου η παροχή δεν είναι δυνατή, άρα θα πρέπει να επέλθει η απαλλαγή του δανειστή από την αντιπαροχή, καθώς και η γέννηση υπέρ αυτού των δικαιωμάτων 23 της ΑΚ 381 . Έτσι, εδώ θα πρέπει να κριθεί η αρχική ή τελική αδυναμία, αλλά σε κάθε περίπτωση η ΜΕ ύπαρξη αξίωσης αποζημίωσης θα κριθεί με βάση την υπαιτιότητα του οφειλέτη (αν αυτή υφίσταται). Λ Στη συγκεκριμένη περίπτωση, επίσης, κατά μια άποψη, εφαρμογή μερικής αδυναμίας θα πρέπει να Ε αποκλειστεί μετά την πάροδο της προθεσμίας, αφού το πραγματικό γεγονός της παρόδου του χρό- ΤΕ νου εκπλήρωσης καθιστά την αδυναμία ολική. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ανεξαρτήτως των ανωτέρω, Σ ήδη με την πάροδο του ταχθέντος χρόνου και τη μη εκπλήρωση του οφειλέτη, μπορεί να εφαρμοστεί ο κανόνας της κοινής απαλλαγής αν η καθυστέρηση είναι ανυπαίτια (ΑΚ 380). Ωστόσο, μια δεύτερη άποψη υποστηρίζει πως δεν είναι ορθός ο ορισμός που θέλει την παροχή μετά το χρόνο να μην είναι δυνατή, αφού και μετά την πάροδο αυτού είναι δυνατή, απλώς είναι άχρηστη 24 για τον δικαιούχο . Προτείνει, έτσι, την αναδιαμόρφωση του ορισμού ως εξής: «Συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης πρέπει να χαρακτηριστούν οι συμβάσεις στις οποίες το συμφέρον του δα- νειστή στην παροχή είναι αποκλειστικά συνδεδεμένο με ορισμένο χρονικό σημείο, κατά τρόπο ώστε η μεταγενέστερη εκπλήρωση να καθίσταται άχρηστη για τον δικαιούχο ». Η παρούσα άποψη μπορεί να στηριχθεί και στο ανωτέρω παράδειγμα ως εξής: ακόμα και μετά την παρέλευση του γάμου ο πωλητής-οφειλέτης μπορεί να εκπληρώσει την παροχή και να παραδώσει το νυφικό, γεγονός που αίρει τον ισχυρισμό περί αδυναμίας. Όμως, παρόλο που η παροχή είναι δυνατή, το νυφικό μετά την παρέλευση της ημερομηνίας του γάμου είναι εντελώς άχρηστο για τον αγοραστή-δανειστή. Κατά την άποψη αυτή, λοιπόν, μπορεί —και πρέπει να λάβει χώρα— η εφαρμογή της ΑΚ 401, όπως αυτή πε- ριγράφηκε για τις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης το μοναδικό απαραίτητο στοιχείο είναι η αποκλειστική σύνδεση του συμφέροντος στην παροχή με χρόνο ορισμένο, η οποία, μάλιστα, σύνδεση συνιστά πραγματικό περιστατικό και δεν αρκεί να συνάγεται από τη συμβατική 25 ρήτρα , όπως συμβαίνει στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Το καθεαυτό πραγματικό γεγονός, στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι εκείνο που καθιστά και τη σύμβαση άξια αυξημένης προστασίας, ενώ, όσον αφορά στη συμβατική ρήτρα, είναι πιθανό να συνάγεται και από την ίδια τη φύση της (βλ. στο παραπάνω παράδειγμα τόσο για τον οφειλέτη όσο και για τον δανειστή σιωπηρώς τίθεται στα θεμέλια της σύμβασης ότι πρέπει να εκτελεστεί εμπρόθεσμα και δη πριν τον γάμο). IV. Περίπτωση από τη νομολογία Το κάτωθι απόσπασμα από τη νομολογία οριοθετεί τη χρήση της ΑΚ 401. Στον δικανικό συλλογισμό αναλύονται οι προϋποθέσεις και οι έννομες συνέπειες των συμβάσεων ακριβόχρονης εκτέλεσης. Συ- γκεκριμένα, η σημασία της απόφασης έγκειται στα εξής σημεία: αρχικά, ο ΑΠ διαφοροποιείται από 22 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 578ꞏ Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 485ꞏ Παντελίδου Δ. Καλλιρόη, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σελ. 198. 23 ΑΠ 1636/ 2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 24 Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 956, παραπέμποντας σε ΑΠ 1369/2007, ΔΕΕ, 2008. 25 Ακριβώς ό.π., σελ. 957. Υπαγωγή
Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 39 την κρατούσα θέση της θεωρίας, που οριοθετεί τις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης από τις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης με κριτήριο το αν είναι δυνατή η παροχή και μετά τον ταχθέντα χρόνο, ενώ διακρίνει τη χρησιμότητα της παροχής μετά τον ταχθέντα χρόνο για τον δανειστή. Επίσης, χρησιμοποιείται ο όρος « δήλος χρόνος» για τον προσδιορισμό του ταχθέντος χρό- νου εκπλήρωσης, γεγονός που υπονοεί την πιθανή απευθείας εφαρμογή των γενικών διατάξεων περί υπερημερίας οφειλέτη (βλ. με δήλη ημέρα), στην περίπτωση που το επιλέξει ο οφειλέτης. Τέλος, επι- σημαίνεται ότι σε περίπτωση αμφιβολίας εφαρμόζεται η μικρότερη δυνατή δέσμευση για τους συμ- βαλλομένους και δεν πρόκειται για σύμβαση ακριβόχρονης εκτέλεσης, αλλά για απλή ενοχή. 26 : ΑΠ 1636/2018 (απόσπασμα της απόφασης) Σ ́ ́ « (…) κατά την έννοια του άρθρου 401 ΑΚ, είναι η αμφοτεροβαρής σύμβαση, κατά την οποία οι συμβαλλό- ΤΕ Ε ́ ́ ́ ́ μενοι ορίσαν ότι η παροχή πρέπει να εκπληρωθεί αποκλειστικά σε ορισμένο χρόνο ή αποκλειστικά μέσα σε Λ ́ ορισμένη προθεσμία, πλην, όμως, η καθυστερημένη εκπλήρωση της παροχής είναι δυνατή (και, ενδεχομέ- ́ ́ ́ ́ ΜΕ νως, χρήσιμη για το δανειστή) και σε μεταγενέστερο χρόνο, παρότι έχει συμφωνηθεί ότι αυτή δεν μπορεί ́ ́ να αποτελέσει εκπλήρωση. Αντιδιαστέλλεται αυτή η σύμβαση, που πρόκειται για γνήσια - σχετική , στην ́ οποία μόνο εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 401 ΑΚ, κατά την οποία ο δανειστής δικαιούται, σε περί- ́ πτωση αμφιβολίας, να υπαναχωρήσει για μόνη την καθυστέρηση, ανεξάρτητα από υπαιτιότητα του οφει- ́ λέτη, αν δεν προτιμά την απαίτηση της παροχής, οπότε οφείλει να ανακοινώσει τούτο αμέσως στον οφει- ́ λέτη, από τη μη γνήσια - απόλυτη , που υπάρχει όταν ο χρόνος παροχής είναι έτσι καθορισμένος, ώστε η ́ ́ ́ ́ εκπλήρωση της παροχής από τη φύση της μόνο μέσα στο χρόνο αυτόν να είναι, κατά τον συμβατικό σκοπό, ́ ́ δυνατή, οπότε η καθυστερημένη εκπλήρωση, μετά την πάροδο του χρόνου παροχής, την καθιστά αδύνατη ́ ́ ́ ή άχρηστη για το δανειστή και δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση αυτή η διάταξη του άρθρου 401 ΑΚ, αλλά οι διατάξεις για την αδυναμία παροχής των άρθρων 335 επ. του ιδίου Κώδικα (ΑΠ 1369/2007, πρβλ. ΑΠ 1410/2013, ΑΠ 67/1998). Ειδικότερα, ο καθορισμός ορισμένου χρόνου εκπλήρωσης της παροχής είναι μεν ́ αναγκαίος, δεν αρκεί όμως για να προσδώσει στη σύμβαση την έννοια της ακριβόχρονης εκτέλεσης, κατ` ́ ́ άρθρ. 401 ΑΚ. Απαιτείται, επιπλέον του καθορισμού δήλου χρόνου, και συμφωνία (υποκειμενικό στοιχειό) ́ ́ ́ ότι η παροχή θα εκτελεστεί αποκλειστικά ή ακριβώς ή το αργότερο ή μόνο τον ορισμένο χρόνο ή μέσα στην ορισμένη προθεσμία. Ο αποκλειστικός χρονικός προσδιορισμός εκπλήρωσης της παροχής πρέπει να απο- ́ ́ ́ ́ ́ τελεί, κατά το σκοπό των συμβαλλομένων, τέτοιο ουσιώδες στοιχειό της συμβάσης, ώστε, κατά τη θέλησή ́ ́ τους, αν αυτή είναι καθυστερημένη, να μη συνιστά εκπλήρωση και να επέρχεται η πτώση όλης της συμβά- σης, την οποία τα μέρη δεν θα είχαν συνάψει χωρίς την πιστή για την τήρηση του χρόνου εκπλήρωσης. Οι ́ ́ ́ διατυπούμενες στη σύμβαση ρήτρες, όπως "η παροχή πρέπει να εκτελεστεί ακριβώς" ή "αποκλειστικά" ή "μόνο" ή "το αργότερο μέχρι ορισμένης προθεσμίας", δηλώνουν, κατ` αρχήν, ακριβόχρονη εκτέλεση, η ύ- ́ παρξη όμως τέτοιων ορών δεν αποδίδει, αυτόματα, πάντοτε στη σύμβαση το εννοιολογικό στοιχειό της ́ ακριβόχρονης εκτέλεσης. Με την κατά την καλή πιστή ερμηνεία της συμβάσης θα εξακριβώνεται αν τα μέρη ́ ́ θελήσαν σχετικά ή απόλυτα ακριβόχρονη εκπλήρωση ή τίποτε από τα δυο. Σε περίπτωση αμφιβολίας, θα ́ προτιμάται η λιγότερο έντονη για τα μέρη δέσμευση. Κρίσιμο κριτήριο για το χαρακτηρισμό της σύμβασης ́ ́ ως γνήσιας – σχετικής πρέπει να αποτελεί η ειδική συμφωνία των μερών που αποτυπώνει τη σύνδεση του ́ ́ συμφέροντος του δανειστή στη χρήση της παροχής με ορισμένο χρονικό σημείο, χωρίς βέβαια η παρέ- ́ ́ ́ ́ ́ λευση αυτού να καθιστά την παροχή άχρηστη για το δανειστή, αφού τότε θα επρόκειτο για απόλυτα α- κριβόχρονη εκτέλεση. Σε μία τέτοια περίπτωση που, εξαιτίας της καθυστέρησης εκπλήρωσης της παροχής, ́ ματαιώνεται το συμφέρον χρήσης (ο σκοπός της χρήσης) της παροχής για το δανειστή, επέρχεται, κατ` επι- ́ ́ λογή του, η έννομη συνέπεια με ευθεία εφαρμογή της ΑΚ 401. Σε κάθε άλλη περίπτωση που δεν υπάρχει ́ ́ ́ ́ ειδική συμβατική σύνδεση του συμφέροντος χρήσης του δανειστή με ορισμένο χρονικό σημείο εκπλήρω- ́ ́ σης, πρόκειται για απλή ενοχή, στην οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 340 επ. και 383 επ. ΑΚ. ́ ́ ́ ́ Επομένως, αν η παροχή μπορεί να εκπληρωθεί και αργότερα χωρίς να καταστεί άχρηστη για το δανειστή, ́ προκύπτει όμως συμβατικά ενδιαφέρον του τελευταίου για εκπλήρωση μόνο στον συγκεκριμένο χρόνο, η 26 Δημοσιευμένη σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Υπαγωγή
ο ο 40 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής ́ σύμβαση χαρακτηρίζεται ως σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης , ενώ, σε κάθε άλλη περίπτωση και όταν υ- ́ πάρχει αμφιβολία, η σύμβαση δεν είναι ακριβόχρονης εκτέλεσης. Για την, κατ` εφαρμογή της διάταξης του ́ ́ άρθρου 401 ΑΚ, άσκηση του προς υπαναχώρηση δικαιώματος του δανειστή, κατά τους όρους των άρθρων ́ 383 επ. ΑΚ, δεν απαιτείται να συντρέχουν οι προϋποθέσεις της υπερημερίας του οφειλέτη, αλλά το δικαί- ́ ́ ́ ωμα του δανειστή γεννιέται από μόνη την καθυστέρηση, ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα του οφειλέτη. Ο ́ δανειστής βαρύνεται με την απόδειξη της φύσης της σύμβασης ως ακριβόχρονης εκτέλεσης, από την οποία ́ και αντλεί το δικαίωμα της υπαναχώρησης (πρβλ. ΑΠ 1369/2007).» V. Συμπεράσματα Η αναγνώριση από τον ίδιο τον νομοθέτη της ιδιαιτερότητας των ανωτέρω συμβάσεων είναι ένα ΜΕ βήμα προς τη σωστή κατεύθυνση. Η εξέλιξη της κοινωνίας με την ένταξη της τεχνολογίας στις συ- Λ ναλλακτικές συνήθειες, η ανάγκη για εμπρόθεσμες και ταχύτατες συναλλαγές, αλλά και η ενσωμά- Ε ΤΕ τωση του νόμου προστασίας του καταναλωτή (ν. 2251/1994) στον κλάδο του Εμπορικού Δικαίου και όχι στον ελληνικό ΑΚ —ενώ με την αυτή νομοτεχνική τοποθέτηση θα μπορούσε να ρυθμίζεται διε- Σ ξοδικά ένα μεγάλο μέρος της ύλης των συμβάσεων αυτών—, συνεπάγονται την ανάγκη ιδιαίτερης νομοθετικής αντιμετώπισης των συμβάσεων που, για οποιονδήποτε λόγο, έχει συμφέρον ο δανει- στής να εκτελεστούν μέσα σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Η ανάγκη ρύθμισης καθίσταται ακόμα μεγαλύτερη όταν εντάσσεται σε ένα αστικό πλαίσιο συναλλαγών και ο δανειστής έχει την ανάγκη για σύναψη αλυσιδωτών συμβάσεων, που η ύπαρξη κάθε επόμενης σύμβασης στηρίζεται στην εμπρό- θεσμη εκτέλεση της προηγούμενης και κάθε καθυστέρηση συνεπάγεται την καθυστέρηση όλων των επομένων πραγματικών ή δυνητικών συμβάσεων. Το γεγονός αυτό, εκτός από την πιθανή οικονο- μική ζημία που μπορεί να προκαλέσει, δύναται, επιπλέον, να δυσχεράνει τη θέση του δανειστή ως προς τους επόμενους αντισυμβαλλομένους του. Ταυτόχρονα, όμως, ζήτημα προκύπτει ως προς τις περιπτώσεις που μπορεί να γεννηθεί αξίωση α- ποζημίωσης, λόγω της αναγνώρισης από τον νομοθέτη των ιδιαιτεροτήτων αυτών των συμβάσεων, ειδικά των σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Στις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης η θε- ωρία και η πάγια θέση της νομολογίας συνηγορούν στην εφαρμογή διατάξεων αδυναμίας παροχής, έστω και αν δεν πρόκειται κατά κυριολεξία για αδυναμία. Αντίθετα, στις περιπτώσεις ανυπαίτιας καθυστέρησης, η νομολογία υιοθετεί την άποψη περί μη εφαρμογής της ΑΚ 383, που θα δικαιολο- γούσε εύλογη αποζημίωση, όπως αυτά αναλύθηκαν παραπάνω. Η αναγνώριση, όμως, της ιδιαιτερότητας των συμβάσεων αυτών από τον νομοθέτη επιβάλλει την ξεκάθαρη νομοθετική αναγνώριση του ιδιαίτερου συμφέροντος του δανειστή στις συγκεκριμένες συμβάσεις, ώστε να μπορεί να αξιοποιηθεί αυτό και στις περιπτώσεις υπαίτιας καθυστέρησης της παροχής, οι οποίες είναι άλλωστε και συχνότερες. Σε κάθε περίπτωση, ελλείψει αυτής και μόνο με την πάροδο του κρίσιμου χρόνου για την εκπλήρωση της σύμβασης από τον οφειλέτη θα πρέπει ο δανειστής να αξιοποιεί τις διατάξεις υπερημερίας οφειλέτη, οι οποίες κρίνεται αναγκαίο να προσαρ- μοστούν στις ιδιαιτερότητες των συμβάσεων αυτών. Τέλος, η συμφωνία ακριβόχρονης εκτέλεσης πρέπει να αποτελεί ακραία δήλη ημέρα και η πάροδός της να καθιστά με νόθο αντικειμενική ευθύνη υπερήμερο τον οφειλέτη· ταυτόχρονα, αν ο δανειστής επιλέξει την εφαρμογή αυτής της διάταξης, πρέπει να μπορεί να αποκρούσει την παροχή και να ζητήσει αποζημίωση, αφού η έλλειψη συμφέρο- ντός του στην εκτέλεση συναποδεικνύεται με την ύπαρξη σύμβασης σχετικά ακριβόχρονης εκτέλε- σης. Υπαγωγή
Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» 2023 | 1ο & 2ο | 41 της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ Ραφαήλ-Θεόδωρος Στην παρούσα μελέτη επιχειρείται μια συγκριτική προσέγγιση του φαινομένου Τοπαλίδης της άρσης του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας, ανάμεσα στο δίκαιο που Προπτυχιακός φοιτήτής Νομικής Σχολής ΔΠΘ. ίσχυε στην Αθήνα της κλασικής εποχής και στο σημερινό Ποινικό Δίκαιο. Επι- σημαίνονται οι θεμελιώδεις διαφορές και οι αξιοσημείωτες ομοιότητες ως προς Σ την αντιμετώπιση του δράστη από τα δύο δικαϊκά συστήματα. [email protected] ΤΕ Ε Λ ΜΕ Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγικά ............................................................................................................................................... 41 ΙΙ. Ο νόμιμος φόνος στην κλασική Αθήνα .................................................................................................... 42 ΙΙ. Α. Το υπόβαθρο της αθηναϊκής φονικής νομοθεσίας ............................................................. 42 ΙΙ. Β. Οι διακρίσεις των ανθρωποκτονιών και ο τρόπος δίωξής τους .......................................... 42 ΙΙ. Γ. Οι περιπτώσεις του νόμιμου φόνου ειδικότερα .................................................................. 43 ΙΙΙ. Η άρση του αδίκου στην ανθρωποκτονία σήμερα .................................................................................. 44 ΙΙΙ. Α. Το άδικο και οι λόγοι άρσης του στον ΠΚ ....................................................................... 44 ΙΙΙ. Β. Η εφαρμογή των λόγων άρσης του αδίκου στην ανθρωποκτονία ..................................... 44 ΙΙΙ. Β. 1. Η εκπλήρωση καθήκοντος (άρ. 20 ΠΚ) και η ακροτελεύτια διάταξη του Συντάγματος (άρ. 120 Σ) ........................................................................................... 45 ΙΙΙ. Β. 2. Προσταγή (άρ. 21 ΠΚ) .............................................................................. 45 ΙΙΙ. Β. 3. Άμυνα (άρ. 22 ΠΚ) ..................................................................................... 46 ΙΙΙ. Β. 4. Σύγκρουση καθηκόντων ............................................................................. 46 ΙV. Συμπερασματικά .................................................................................................................................... 46 Ι. Εισαγωγικά Η πεποίθηση της, σε ορισμένες εκ πρώτης όψεως άδικες πράξεις, τελικής άρσης του αδίκου αποτελεί διαχρονικά ένα μείζον ζήτημα για τους νομοθέτες, που αντιλήφθηκαν από πολύ νωρίς ότι ένα έγκλημα, πόσω μάλλον μια ανθρωποκτονία, η οποία είναι από τα σοβαρότερα, δεν τελείται πάντοτε κάτω από τις ίδιες συνθήκες. Ο ψυχισμός του δράστη, η όποια σχέση, ενδεχομένως, τον συνδέει με το θύμα, η εν γένει επικρατούσα κατάσταση τη δεδομένη χρονική στιγμή είναι παράγοντες που καθιστούν ιδιάζουσα την εκάστοτε περίπτωση και για αυτό απαιτείται να ληφθούν υπόψη κατά την εξέταση και αξιολόγηση της τελεσθείσας —ή αποπειραθείσας— ανθρωποκτονίας. Η αντίληψη αυτή είναι τόσο παγιωμένη, που δεν φαίνεται να μεταλλάσσεται ιδιαίτερα κατά το πέρας των αιώνων. Οι αρχαίοι Αθηναίοι νομοθέτες προέβησαν, όπως είναι σήμερα γνωστό, σε μια σειρά τυποποιήσεων επιμέρους περιπτώσεων ανθρω ποκτονίας, στις οποίες αναγνώριζαν ότι ο δράστης του τελούμενου εγκλήματος δεν δρούσε τελικά άδικα, καθιερώνοντας για αυτές την ονομασία δίκαιοι φόνοι. Λειτουργώντας αντίστροφα και επιδιώκοντας να αποφύγουν την περιττή πολυνομία, τα σύγχρονα ηπειρωτικά νομικά συστήματα, μεταξύ αυτών και το νεοελληνικό κράτος, έχουν διαμορφώσει και ενσωματώσει στους Ποινικούς τους Κώδικες τους λόγους άρσης του αδίκου, με γενικό περιεχόμενο, έτσι ώστε να μπορεί να υπαχθεί από τον εφαρμοστή του δικαίου το κάθε νομικά ενδιαφέρον περιστατικό στους κανόνες που του αντιστοιχούν. Σε γενικές, όμως, γραμμές, παρατηρούνται και αξιοπρόσεκτες ομοιότητες, εκτός από διαφορές, ανάμεσα στα δύο δικαϊκά συστήματα, των οποίων οι περίοδοι εφαρμογής απέχουν κατά πολύ μεταξύ τους. Υπαγωγή
ο ο 42 | 2023 | 1 & 2 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης ΙΙ. Ο νόμιμος φόνος στην κλασική Αθήνα ΙΙ. Α. Το υπόβαθρο της αθηναϊκής φονικής νομοθεσίας Το δίκαιο της κλασικής Αθήνας έχει ως κορμό του τη νομοθεσία του Σόλωνα. Μία νομοθεσία, που στην πραγματικότητα δεν είναι τίποτα περισσότερο από μια πανσπερμία, αφενός μεν παλαιότερων κανόνων και σολώνειων νεωτερισμών, αφετέρου δε διαφορετικών κλάδων δικαίου που συνυπάρχουν στις διατάξεις, 1 χωρίς να είναι πολλές φορές εφικτή η διάκριση μεταξύ τους . Η εικόνα, συνεπώς, που παρουσιάζει το αθηναϊκό, αλλά και όχι μόνο, δίκαιο της εποχής εκείνης είναι η πολύ μεγάλη περιπτωσιολογία, επομένως ΜΕ και πολυνομία, καθώς και η δυσκολία ταξινόμησης των κανόνων σε επιμέρους δικαϊκούς κλάδους. Όσον αφορά συγκεκριμένα στη φονική νομοθεσία, ο Σόλων φαίνεται πως διατήρησε τον —αυστηρότατο— Λ 2 Ε προϊσχύσαντα Φονικόν Νόμον του Δράκοντα . Η ανάδειξη, όμως, των διαφορετικών περιπτώσεων των ΤΕ φόνων και ταυτόχρονα των έξι διαφορετικών φονικών δικαστηρίων αποτελεί την πρακτική απόδειξη της Σ σταδιακής μεταβολής του νομικού τοπίου σχετικά με την πρότερη ακαμψία και αυστηρότητα του δρακόντειου δικαίου. ΙΙ. Β. Οι διακρίσεις των ανθρωποκτονιών και ο τρόπος δίωξής τους Οι ανθρωποκτονίες στην κλασική Αθήνα είχαν αρκετές διακρίσεις, όπως για παράδειγμα μεταξύ φόνων εκ προμελέτης (ἐκ προνοίας) και μη (ἀκούσιοι), δίκαιων και μη, αλλά και κάποιες άλλες, που μάλλον θα ξένιζαν τον σημερινό κοινωνό. Πιο συγκεκριμένα, υπήρχαν και διακρίσεις μεταξύ φόνων Αθηναίων πολιτών και ξένων, μετοίκων ή δούλων, καθώς, επίσης, και φόνων από άγνωστο δράστη, ζώο ή αντικείμενο. Όταν ένας Αθηναίος επιθυμούσε να κάνει καταγγελία για ανθρωποκτονία, ζητούσε από τον ἄρχοντα 3 βασιλέα να κινήσει την ποινική διαδικασία. Εκείνος, στη συνέχεια, έπρεπε να ενεργήσει τρεις προδικασίες, μέσα σε τρεις διαφορετικούς μήνες πριν από τη δίκη, η οποία οριζόταν στον τέταρτο μήνα. Δεν είναι απόλυτα σαφές το περιεχόμενο της καθεμίας προδικασίας· βέβαιο είναι ότι από αυτές προέκυπτε 4 το αρμόδιο δικαστήριο, ανάλογα με το είδος της ανθρωποκτονίας . Οι φόνοι εκ προμελέτης δικάζονταν από τον Ἄρειον Πάγον. Οι κατηγορούμενοι για ακούσιο φόνο ή για τη δολοφονία ξένου ή δούλου δικάζονταν στο Παλλάδιον, οι κατηγορούμενοι που διέπραξαν εκούσιο φόνο, ενώ είχαν ήδη καταδικαστεί σε εξορία για προηγούμενο ακούσιο φόνο, στη Φρεαττύδα, ενώ οι δίκες για ανθρωποκτονίες που τελέστηκαν από άγνωστο δράστη, ζώο ή αντικείμενο διεξάγονταν ενώπιον του Πρυτανείου. Οι δράστες που προέβαλαν ως ισχυρισμό, με την προϋπόθεση ότι αυτός γινόταν δεκτός από τον αρμόδιο άρχοντα, ότι διέπραξαν έναν νόμιμο φόνο δικάζονταν στο Δελφίνιον 5. Πρόκειται για τον ναό των Δελφινίων 6 Απόλλωνος και Αρτέμιδος, νοτιοανατολικά της Αθήνας . 1 Π.χ. διάταξη νόμου που τυποποιούσε, με αστικούς όρους, μια δικαιοπραξία, ήταν δυνατό να προβλέπει επιπροσθέτως και ποινή από την Πολιτεία στον συμβαλλόμενο που εν τέλει δεν την τηρούσε· βλ. Δημόπουλο Χαράλαμπο, Ποινική Δικαιοσύνη και Έγκλημα [Τα ελληνικά θεμέλια], εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2020, σελ. 99. 2 Ακριβώς ό.π., σελ. 97. 3 Ο ἄρχων βασιλεῦς ήταν ένας εκ των εννέα αρχόντων, που μεταξύ των αρμοδιοτήτων του ήταν να προεδρεύει του Αρείου Πάγου. Στην δικαιοδοσία του περιλαμβάνονταν υποθέσεις διεκδίκησης ιερατικών αξιωμάτων, ασέβειας και ανθρωποκτο- νιών., Θησαυρός Ανθρωπιστικών Επιστημών ΔΥΑΣ – https://humanitiesthesaurus.academyofathens.gr/ , όπου δίδεται η επε- ξήγηση ιστορικών όρων. [Tελευταία επίσκεψη: 26.10.2023]. 4 MacDowell Douglas, Το Δίκαιο στην Αθήνα των κλασικών χρόνων, 6η έκδοση, εκδ. Δ.Ν. Παπαδήμα, Αθήνα, 2015, σσ. 183- 184 5 Γιούνη Μαρία, Ιστορία Δικαίου και Πολιτικών Θεσμών στην Αρχαιότητα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 182· Ακριβώς ό.π., σσ. 182-183. 6 Το Δελφίνιον ήταν ένα από τα τρία δικαστήρια (μαζί με το Παλλάδιον και της Φρεαττύδος) που απαρτιζόταν από ἐφέτας, οι οποίοι ήταν πενήντα ένας (51) πολίτες, ηλικίας άνω των πενήντα ετών, που επιλέγονταν με κλήρο. Ο Ἄρειος Πάγος και το Πρυτανεῖον αποτελούνταν αντίστοιχα από όλους τους διατελέσαντες άρχοντες και από τον ἄρχοντα βασιλέα με τους ηγέτες των τεσσάρων αρχαίων αθηναϊκών φυλών («φυλοβασιλεῖς»), βλ. MacDowell Douglas, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 181-183. Υπαγωγή
Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ο ο 2023 | 1 & 2 | 43 ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ ΙΙ. Γ. Οι περιπτώσεις του νόμιμου φόνου ειδικότερα Οι φόνοι που κατά το αθηναϊκό δίκαιο δεν θεωρούνταν παράνομοι, αλλά, αντιθέτως, ήταν καθόλα νόμιμοι, μπορούν να διαιρεθούν με τη σειρά τους σε τρεις υποκατηγορίες. Η πρώτη αφορά σε αυτούς οι οποίοι δεν θεωρούνται άδικοι, εξαιτίας των ισχυουσών συνθηκών κατά την τέλεσή τους, η δεύτερη σε αυτούς που διαπράττονται στο πλαίσιο σύννομης αυτοδικίας —υπό την έννοια της απονομής δικαιοσύνης με ιδία πρωτοβουλία του θιγόμενου—, ενώ η τρίτη είναι μια εντελώς ιδιαίτερη και μεμονωμένη περίπτωση. Στην πρώτη υποκατηγορία ανήκαν: α) ο ακούσιος φόνος αντιπάλου κατά τη διεξαγωγή αγώνων αθλήματος, όπως η πάλη και η πυγμαχία, β) ο ακούσιος φόνος συμπολεμιστή που λανθασμένα εκλαμβανόταν ως εχθρός 7 κατά τη διάρκεια της μάχης και γ) ο φόνος σε κατάσταση άμυνας, εφόσον αποδεικνυόταν πως ο τελικά φονευθείς είχε επιτεθεί πρώτος. Στη δεύτερη περιλαμβάνονταν: α) ο φόνος μοιχού ή γενικότερα άνδρα που συλλαμβανόταν να συνευρίσκεται ερωτικά με γυναίκα του οίκου του φονεύοντος (μητέρα, αδελφή, κόρη, Σ παλλακίδα), β) ο φόνος όποιου εμφανιζόταν εντός της αττικής επικράτειας, αν προηγουμένως είχε καταδικαστεί σε ποινή εξορίας, γ) ο φόνος ληστή, είτε αυτός έστηνε ενέδρα είτε επιχειρούσε δια της βίας ΤΕ Ε την αφαίρεση ξένης περιουσίας, αλλά και όποιου εν γένει πιανόταν επ’ αυτοφώρω να διαπράττει κλοπή τη νύχτα και δ) ο φόνος όποιου επιχειρούσε καθ’ οποιονδήποτε τρόπο να καταλύσει το δημοκρατικό Λ ΜΕ πολίτευμα. Την τρίτη υποκατηγορία συνιστούσε ο θάνατος ασθενή ενώ βρισκόταν υπό την περίθαλψη γιατρού, με τον τελευταίο να τύγχανε απαλλαγής από κάθε ποινή, ανεξαρτήτως της ευθύνης του για τον θάνατο του ασθενούς8. Για την πρώτη υποκατηγορία των δίκαιων φόνων, αν αυτή επιχειρηθεί να αναλυθεί με σημερινά δεδομένα, κρίνεται σκόπιμο να επισημανθούν τρία διαφορετικά σημεία. Πρόκειται για μία ειδική περίπτωση φόνου εξ αμελείας, μία περίπτωση πλάνης περί το πρόσωπο του θύματος με τη συνδρομή κατάστασης έκτακτης ανάγκης, ενώ η τρίτη περίπτωση εμπίπτει εν μέρει στον ισχύοντα και σήμερα κανόνα της άρσης του αδίκου λόγω άμυνας, με τη διαφορά ότι δεν υπήρχε κατά το παρελθόν η προϋπόθεση της μη υπέρβασης των αναγκαίων ορίων της άμυνας για την αποτροπή της επίθεσης (βλ. παρακάτω ΙΙΙ.Β.3). Απεναντίας, η δεύτερη είναι ολότελα ξένη προς το εν ισχύι νομικό σύστημα. Πλέον η αυτοδικία αποδοκιμάζεται απόλυτα ως πρακτική, συνεπώς δεν υφίστανται σχετικές προβλέψεις στη σύγχρονη ποινική νομοθεσία. Η μόνη περίπτωση που παρουσιάζει αντιστοιχία με σημερινό κανόνα δικαίου είναι η τέταρτη, που νοηματικά εμπεριέχεται στην ακροτελεύτια διάταξη του ισχύοντος ελληνικού Συντάγματος (βλ. παρακάτω ΙΙΙ.Β.1). Η τρίτη υποκατηγορία άπτεται ζητημάτων ιατρικής ποινικής ευθύνης, έννοιας ανύπαρκτης, όπως φαίνεται, για το αρχαίο αθηναϊκό δίκαιο, καθώς δεν αναγνωρίζεται, ενώ υπάρχει αμάχητο τεκμήριο υπέρ της αθωότητας του θεράποντος ιατρού, αν ο ασθενής δεν επιβιώσει. Στη σημερινή εποχή δεν υφίσταται τέτοιο τεκμήριο. Με βάση τα ως εδώ εκτεθέντα, προκύπτει το συμπέρασμα ότι η πρώιμη νομική σκέψη της κλασικής περιόδου είναι ουσιωδώς ελαστικότερη υπέρ του δράστη σε σχέση με τη σύγχρονη εποχή, δίνοντάς του σαφώς μεγαλύτερη ευχέρεια να προβεί σε φόνο όταν τον αξιολογεί ως «δίκαιο». Με την συνολική εξέταση, όμως, της εξελικτικής πορείας της ποινικής μεταχείρισης, δεν θα ήταν υπερβολή να υποστηριχθεί ότι υπάρχει αξιοπρόσεκτη πρωτοπορία ως προς τη διαμόρφωση των περιπτώσεων που η Πολιτεία δικαιολογούσε τον φόνο. Αιώνες αργότερα, με αντίστοιχο πνεύμα, αλλά εκκινώντας από διαφορετική βάση, οι συντάκτες των νεότερων ποινικών κωδίκων έθεσαν τα όρια της άρσης του αδίκου στην ανθρωποκτονία. 7 Ο φόνος του εχθρού κατά τη διάρκεια της μάχης θεωρούνταν απόλυτα φυσικός και αυτονόητος, σε σημείο να μη φέρεται να ρυθμίζεται καθόλου νομικά. Φυσικά, η έννοια του «δικαίου του πολέμου» με τη σημερινή μορφή του ήταν εντελώς ανύ- παρκτη. 8 MacDowell Douglas, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 177. Υπαγωγή
ο ο 44 | 2023 | 1 & 2 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης ΙΙΙ. Η άρση του αδίκου στην ανθρωποκτονία σήμερα ΙΙΙ. Α. Το άδικο και οι λόγοι άρσης του στον ΠΚ Ο σύγχρονος ΠΚ έλκει την καταγωγή του από τον αντίστοιχο γερμανικό. Πρόδρομός του ήταν ο Ποινικός Νόμος, έργο κατεξοχήν βαυαρικό, που συντάχθηκε από τον αντιβασιλέα του Όθωνα, Georg Ludwig von Maurer. Έχοντας αυτό το νομοθέτημα ως βάση και δεδομένη γνώση, οι Έλληνες συντάκτες του ΠΚ, που τέθηκε σε εφαρμογή ύστερα από πολύχρονη επεξεργασία (αμέσως μετά την Απελευθέρωση της Ελλάδας το 9 1944), δεν διαφοροποιήθηκαν από τη γερμανική ποινική νοοτροπία . ΜΕ Σήμερα, η διερεύνηση του αδίκου μιας πράξης είναι ευνόητα μια πολύ πιο σύνθετη διαδικασία και περιλαμβάνει πολλά επίπεδα αξιολόγησης. Σε πρώτο επίπεδο, αξιολογείται το γενικό ουσιαστικό άδικο, Λ Ε που αφορά σε κάθε ανθρώπινη πράξη που βλάπτει κάποιο έννομο αγαθό, ασχέτως αν τυποποιείται ως ΤΕ έγκλημα. Σε δεύτερο επίπεδο, το εγκληματικό ουσιαστικό άδικο, που αφορά στην ύπαρξη βλαπτικής Σ συμπεριφοράς, η οποία τυποποιείται ως έγκλημα σε ποινικό νόμο και προβλέπεται ποινή για αυτήν. Τέλος, στο τρίτο επίπεδο ελέγχεται το τελικό εγκληματικό άδικο, δηλαδή το κατά πόσο πρέπει να αξιολογηθεί η συμπεριφορά αρνητικά με βάση τη συγκεκριμένη κάθε φορά περίσταση τέλεσής της. Άξια αναφοράς επισήμανση είναι και η ακόλουθη: Η αξιολόγηση μιας πράξης ως προς το άδικό της πρέπει να έχει ως αφετηρία την ίδια την πράξη και όχι τη λογική διεργασία του δράστη μέχρι την τέλεσή της. Η αντίστροφη πορεία μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα της ύπαρξης «υποκειμενικού αδίκου», κάτι που δεν μπορεί να 10 γίνει δεκτό . Η παραδοχή της αναγκαιότητας και των τριών σταδίων αξιολόγησης, ιδιαίτερα του τελευταίου, υπήρξε η γενεσιουργός αιτία της διατύπωσης των λόγων άρσης του αδίκου. Η σύγχρονη ποινική επιστήμη αναγνωρίζει συνολικά οκτώ λόγους άρσης του αδίκου, τους οποίους κατανέμει σε δύο κατηγορίες, σε εκείνους που απορρέουν από τη γενική σχετικότητα της αξίας των εννόμων αγαθών και σε εκείνους που απορρέουν από την κατά περίπτωση σχετικότητα της αξίας αυτών. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν: η ενάσκηση δικαιώματος και η εκπλήρωση καθήκοντος Δημοσίου Δικαίου (άρ. 20 ΠΚ), η προσταγή (άρ. 21 ΠΚ), η άμυνα (άρ. 22-24 ΠΚ) και η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση. Στη δεύτερη κατηγορία ανήκουν: η συναίνεση του παθόντος (άρ. 308 παρ. 2 ΠΚ), η ενάσκηση δικαιώματος και η εκπλήρωση καθήκοντος Ιδιωτικού Δικαίου (άρ. 20 ΠΚ), η κατάσταση ανάγκης (άρ. 25 ΠΚ) και η σύγκρουση 11 καθηκόντων . ΙΙΙ. Β. Η εφαρμογή των λόγων άρσης του αδίκου στην ανθρωποκτονία Από τους παραπάνω λόγους άρσης του αδίκου, δεν μπορούν να τύχουν όλοι εφαρμογής στο αδίκημα της ανθρωποκτονίας, λόγω της πολύ μεγάλης σπουδαιότητας, επομένως και αυξημένης προστασίας που τυγχάνει το έννομο αγαθό της ζωής. Ειδικότερα, αποκλείονται από τους ως άνω εκτεθέντες λόγους άρσης του αδίκου, τόσο η κατάσταση ανάγκης όσο και η συναίνεση του παθόντος. Ο πρώτος λόγος αποκλείεται από τη διατύπωση του άρ. 25 ΠΚ, στο οποίο αναφέρεται πως το θυσιαζόμενο αγαθό θα πρέπει να είναι σημαντικά κατώτερο από το σωζόμενο, κάτι το οποίο δεν μπορεί να συμβεί με την ανθρώπινη ζωή, καθώς, όπως προαναφέρθηκε, είναι το υπέρτατο υφιστάμενο ατομικό αγαθό και δεν υπάρχει άλλο ανώτερο του, για να προτιμηθεί σε μια τέτοια κατάσταση. Η συναίνεση του παθόντος αποκλείεται από καθεαυτή την ύπαρξη του άρ. 300 ΠΚ, όπου τυποποιείται ως εγκληματική συμπεριφορά η ανθρωποκτονία κατ’ 12 απαίτηση . 9 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Οι κανόνες του ποινικού δικαίου στην εθνική μας έννομη τάξη – η ευρωπαϊκή εναρμόνιση», σε: Μανωλεδάκης Ιωάννης (επιμ.), Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, Άρθρα 1-49 ΠΚ, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2005, σσ. 116-119. 10 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, «Το άδικο», σε: Μανωλεδάκη Ιωάννη (επιμ.), ακριβώς ό.π., σσ. 597-599. 11Ακριβώς ό.π., σσ. 607-608. 12 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλο- νίκη, 2020, σελ. 35. Υπαγωγή
Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ο ο 2023 | 1 & 2 | 45 ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ ΙΙΙ. Β. 1. Η Εκπλήρωση καθήκοντος (άρ. 20 ΠΚ) και η ακροτελεύτια διάταξη του Συντάγματος (άρ. 120 Σ) Ο άδικος χαρακτήρας μιας ανθρωποκτονίας δύναται να αρθεί, εφόσον αυτή συντελείται ως εκπλήρωση καθήκοντος. Το καθήκον που επιτάσσει αφαίρεση ζωής μπορεί να υφίσταται αφενός εν μέσω πολεμικής, αφετέρου εν μέσω ειρηνικής περιόδου. Στην πολεμική περίοδο τα πράγματα είναι ασφαλώς πιο ξεκάθαρα· το άδικο αίρεται όταν εκτελείται θανατική ποινή για τα κακουργήματα που αυτή προβλέπεται στον 13 Στρατιωτικό Ποινικό Κώδικα (ΣΠΚ) , καθώς και όταν φονεύεται εχθρός κατά τη διάρκεια της μάχης, πάντοτε δεδομένης της τήρησης του Διεθνούς Δικαίου. Σε ειρηνική περίοδο, όμως, ζήτημα εγείρεται ως προς τη χρήση όπλου από τα κρατικά όργανα, εκ της οποίας προκαλείται ο θάνατος, ως προς τις εξής περιπτώσεις που προβλέπονται στο το άρ. 2 ΕΣΔΑ: νόμιμη σύλληψη, παρεμπόδιση απόδρασης κρατουμένου και καταστολή στάσης ή ανταρσίας. Για τη σύλληψη ισχύει εκ της φύσεως της η Σ προϋπόθεση ο συλληφθείς να είναι ζωντανός. Σύλληψη δικαιούται να πραγματοποιήσει κάθε πολίτης και ΤΕ Ε υποχρεούνται τα κρατικά όργανα όταν αυτό επιτάσσουν οι συνθήκες (επί αυτόφωρων εγκλημάτων, άρ. 275 Λ ΚΠΔ). Γίνεται αμέσως αντιληπτό ότι, τόσο στη μία περίπτωση όσο και στην άλλη, και πάντοτε με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας, αν χρειαστεί να γίνει χρήση θανατηφόρας βίας, θα συντρέχουν πάντα οι ΜΕ προϋποθέσεις της άμυνας (άρ. 22 ΠΚ), η οποία και επικρατεί ως λόγος άρσης του αδίκου, έναντι του εδώ εξεταζομένου, που είναι γενικότερος και επικουρικός. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, ήτοι παρεμπόδιση απόδρασης και καταστολή, τα κρατικά όργανα καλύπτονται από το άρ. 20 ΠΚ μόνο εφόσον η ανθρωποκτονία είναι απολύτως απαραίτητη, για να αποφευχθεί κίνδυνος θανάτου ή βαριάς σωματικής βλάβης ή κλονισμού της πολιτειακής εξουσίας, ενώ υπάρχει, επιπροσθέτως, και η ειλικρινής πεποίθηση 14 της αναγκαιότητας της χρησιμοποιούμενης βίας . Υπάρχει όμως και μία διάταξη, η οποία αποτελεί τη μοναδική περίπτωση θεσμοθετημένου ατομικού δικαιώματος για την αφαίρεση ζωής, όπου κατά συνέπεια πληρούνται και οι δύο διαζευκτικά αναφερόμενες στο άρ. 20 ΠΚ προϋποθέσεις, στις οποίες εφαρμόζεται. Το άρ. 120 παρ. 4 Σ αναφέρει ότι «η τήρηση του Συντάγματος επαφίεται στον πατριωτισμό των Ελλήνων, που δικαιούνται και υποχρεούνται να αντιστέκονται με κάθε μέσο εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί να το καταλύσει με τη βία ». Πρόκειται για σαφές δικαίωμα, αλλά και υποχρέωση αντίστασης, που παραχωρεί ο συντακτικός νομοθέτης σε όλους τους Έλληνες. Η αντίσταση αυτή, μπορεί να γίνει « με κάθε μέσο», συνεπώς δύναται να έχει τόσο παθητικό όσο 15 και ενεργητικό χαρακτήρα . Καθώς, δε, δεν υφίσταται περιορισμός στο γράμμα της διάταξης, στην ενεργητική μορφή αντίστασης συγκαταλέγεται και η χρήση βίας, ακόμα και ένοπλης, με όποια αποτελέσματα μπορεί αυτή να έχει, χωρίς να εξαιρείται και αυτό της αφαίρεσης ζωής άλλου προσώπου, 16 εφόσον καθίσταται αναμφίβολο ότι εκτελεί επιχείρηση ανατροπής του δημοκρατικού πολιτεύματος . ΙΙΙ. Β. 2. Προσταγή (άρ. 21 ΠΚ) Στον συγκεκριμένο λόγο άρσης του αδίκου, εμπίπτει η εξής περίπτωση: όταν υπάρχει τυπικά νόμιμη, αλλά ουσιαστικά παράνομη προσταγή, δηλαδή όταν προστάζει η αρμόδια αρχή το αρμόδιο όργανο κατά τον προσήκοντα τύπο, όμως αυτή είναι ως προς το περιεχόμενό της παράνομη, με το όργανο να μην είναι σε θέση να ελέγξει την παρανομία· αν διαπράξει ανθρωποκτονία, το άδικό της αίρεται δυνάμει του άρ. 21 ΠΚ. Η διαφοροποίηση από τον προηγούμενο λόγο έγκειται στην ύπαρξη του ουσιαστικού παρανόμου, το 13 Με εξαίρεση το άρ. 46 ΣΠΚ (στάση), για το οποίο δεν απαιτείται η συνθήκη της εμπόλεμης κατάστασης. 14 Μπέκας Ιωάννης, «Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα», σε: Παύλου Στέφανος, Μπέκας Ιωάννης, Αποστολίδου Άννα, Ποινικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σσ. 562-565· Τζήκας Γεώργιος, «Χρήση βίας από αστυνομικά όργανα», ΕπετΑρμ, 2011-2012, σσ. 101-111, ειδικότερα σσ.106-107. 15 Ως παθητική και ενεργητική αντίσταση θεωρούνται η άρνηση εκτέλεσης ενεργειών και η ανάληψη τέτοιων αντίστοιχα, που φανερώνουν αντίθεση στη νέα καθεστηκυία τάξη. 16 η Δημητρόπουλος Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, 2 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2011, σσ. 274-276. Υπαγωγή
ο ο 46 | 2023 | 1 & 2 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης οποίο δεν υφίσταται στην εκπλήρωση καθήκοντος. Το παράνομο αυτό, τονίζεται ότι, αν γίνεται να ελεγχθεί και να διαπιστωθεί από το όργανο που εκτελεί, επειδή είναι προφανές, παύει να υφίσταται ο λόγος άρσης του αδίκου. Τέλος, όσον αφορά στον προστάζοντα, αυτός ευθύνεται ως έμμεσος αυτουργός στην 17 τελεσθείσα ανθρωποκτονία . ΙΙΙ. Β. 3. Άμυνα (άρ. 22 ΠΚ) Η άμυνα είναι ο πλέον διαχρονικός λόγος άρσης του αδίκου, πόσω δε μάλλον όσον αφορά στο έγκλημα της ανθρωποκτονίας. Η άμυνα ορίζεται ως η αναγκαία προσβολή κατά επιτιθέμενου, για να αποτραπεί η επίθεση που αυτός διεξάγει. Η προσβολή που αποτελεί άμυνα πρέπει να είναι εντός του αναγκαίου μέτρου, ΜΕ δηλαδή το αγαθό που προσβάλλεται να μην είναι υπέρτερο αυτού που απειλείται από την επίθεση. Ειδάλλως, συνιστά υπέρβαση άμυνας. Η ανθρώπινη ζωή, λόγω της αυτονόητης σπουδαιότητάς της, Λ Ε αποτελεί εξ ορισμού το έννομο αγαθό που, για να αρθεί το άδικο της προσβολής του, είναι εξαιρετικά ΤΕ περιορισμένο το εύρος των απειλών, εξαιτίας των οποίων επιτρέπεται να προσβληθεί. Πρέπει να απειλείται Σ κίνδυνος ζωής ή, κατά την κρατούσα άποψη, τουλάχιστον πρόκληση βαριάς σωματικής βλάβης του αμυνόμενου. Κάθε άλλη επίκληση της άμυνας ως λόγου άρσης του αδίκου της ανθρωποκτονίας εξετάζεται με βάση το άρ. 23 ΠΚ 18. ΙΙΙ. Β. 4. Σύγκρουση καθηκόντων Ο τελευταίος λόγος άρσης του αδίκου δεν προκύπτει από το γράμμα του ΠΚ, αλλά συνίσταται σε μια in concreto εξεταζόμενη παράμετρο. Πρόκειται για την ορθή επίλυση της σύγκρουσης καθηκόντων. Προκειμένου να αρθεί το άδικο σε αυτήν την περίπτωση, θα πρέπει να υφίσταται τραγικό ηθικό δίλημμα, το οποίο μπορεί να εμφανιστεί με δύο μορφές: στην πρώτη, ο δράστης αδυνατεί να αντεπεξέλθει στην ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει περισσότερους επερχόμενους θανάτους· στη δεύτερη, υπάρχει διαβαθμισμένος κίνδυνος για περισσότερες ζωές και πρέπει με ενέργειά του να θυσιάσει κάποιες, για να σωθούν οι υπόλοιπες. Καίριο είναι να μη διαδραματίσει ο δράστης τον ρόλο της «καταστροφικής μοίρας». Για την πρώτη μορφή, αρκεί απλώς να αναφερθεί το αξίωμα που ισχύει σε όλο το δίκαιο, ιδιαίτερα δε στο ποινικό, “impossibilium nulla est obligatio”19. Για τη δεύτερη, χρήζει διασαφήνισης ότι οι ζωές που πρόκειται να θυσιαστούν, για να σωθούν κάποιες άλλες, πρέπει να είναι αυτές που ήδη βρίσκονται σε κατάσταση μεγαλύτερου κινδύνου από εκείνες που πρόκειται να σωθούν. Έτσι, αν οι ζωές των ανθρώπων που εν τέλει θυσιάστηκαν κινδύνευαν λιγότερο ή καθόλου, η σύγκρουση καθηκόντων έχει επιλυθεί 20 λαθεμένα και το άδικο των ανθρωποκτονιών που συντελούνται δεν αίρεται . ΙV. Συμπερασματικά Όπως γίνεται εύκολα αντιληπτό, οι διαφορές ανάμεσα στο νομικό σύστημα της κλασικής Αθήνας και του σύγχρονου ελληνικού κράτους είναι πολύ μεγάλες. Παρόλα αυτά, παρατηρούνται και σημαντικές ομοιότητες, οι οποίες φανερώνουν την ύπαρξη κοινών σημείων αναφοράς μεταξύ των νομοθετών της μίας και της άλλης εποχής. Η πιο θεμελιώδης διαφορά έγκειται στον τρόπο αντίληψης της έννοιας της άρσης του αδίκου. Διαφαίνεται ότι το δίκαιο της κλασικής εποχής είναι, οπωσδήποτε, λιγότερο ανθρωπιστικά προσανατολισμένο σε σχέση με το σύγχρονο. Για τον Αθηναίο της κλασικής εποχής ήταν δικαιολογημένη η αφαίρεση της ζωής για λόγους εκδίκησης ή ιδιωτικής απονομής δικαιοσύνης, πεποίθηση που σήμερα είναι παρωχημένη. Παράλληλα, εκείνη την εποχή ήταν εντελώς άγνωστη η έννοια του κώδικα με γενικό και ειδικό μέρος, οπότε είναι λογική η ενδελεχής περιπτωσιολογία, ενώ με τον ΠΚ έχει εισαχθεί η λογική του καταρχήν και τελικά αδίκου της πράξης. Η ανθρωποκτονία, αφ’ ης στιγμής τυποποιείται μέσα στον νόμο, έχει πάντοτε καταρχήν 17 Μπέκας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 14, σσ. 565-566. 18 Ακριβώς ό.π., σσ. 566-568. 19 «Ουδείς υποχρεούται στα αδύνατα». 20 Μπέκας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 14, σσ. 569-570. Υπαγωγή
Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ο ο 2023 | 1 & 2 | 47 ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ άδικο χαρακτήρα, μέχρι να αποδειχτεί ότι έχει και τελικά άδικο χαρακτήρα, έτσι, ώστε να οδηγηθεί ο εφαρμοστής του δικαίου στην τιμωρία του δράστη. Στον αντίποδα, έννοιες όπως η άμυνα και η εκπλήρωση καθήκοντος φαίνεται ότι αποτελούν ζητήματα που διαχρονικά απασχόλησαν —και απασχολούν— τους νομοθέτες, οι οποίοι αναγνωρίζουν την ιδιάζουσα φύση εκείνων και το πώς μπορούν να αποτελέσουν αιτία διαφορετικής αντιμετώπισης ενός δράστη σε σχέση με αυτήν που φυσιολογικά θα είχε. Υπάρχει, ακόμα, η μία και μοναδική κοινή περίπτωση αναγνώρισης δικαιώματος για αφαίρεση ζωής: αυτής όποιου απειλεί να καταλύσει τη δημοκρατία, ως απόδειξη του πόσο βαθιά παγιωμένη (πρέπει να) είναι στη συνείδηση του πολίτη η ανάγκη υπεράσπισης του πολιτεύματός του (άρ. 120 Σ). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, αν και ο νομικός πολιτισμός έχει εμφανώς εξελιχθεί, υπάρχουν κοινοί άξονες αντίληψης ορισμένων ζητημάτων. Ένα εξ αυτών είναι αναντίρρητα και οι λόγοι άρσης του αδίκου Σ μιας ανθρωποκτονίας. Καταδεικνύεται, συνεπώς, ότι σε δημοκρατικά διοικούμενες κοινωνίες, αφενός η ΤΕ ανθρώπινη ζωή χαίρει μεγάλου σεβασμού, αφετέρου, όμως, όταν τίθεται ζήτημα κοινού συμφέροντος, Ε υπάρχει η μοναδική, αλλά επιτακτική, ανάγκη εξαίρεσης από την εν λόγω αρχή. Λ ΜΕ [Η Ασέβεια στην αρχαία Ελλάδα] «[…] η δημοκρατία της εποχής του Περικλή και της εποχής του Λάχη έβλεπε την ασέβεια σαν έγκλημα και την κατέστελλε με αυστηρή τιμωρη- τική και αποτρεπτική βούληση. Στην πραγματικότητα, δεν υπήρχε ένας νόμος να προβλέπει με σαφή και ακριβή ορολογία όλες τις ανθρώπινες ενέργειες που καθιστούσαν τους δράστες τους ενόχους και κατ΄ επέκταση τους άξιους καταδίκης. Η Α- θήνα φυσικά γνώριζε την αρχή της νομιμότητας […]. Αλλά σε μία τέτοια αρχή […] δεν συσχετιζόταν η περιγραφή κάθε μεμονωμένου εγκλήματος ούτε με την αναγκαιότητα της επιβολής και της μη αοριστίας ούτε με την ο αναγκαιότητα […] της πρόβλεψης συγκεκριμένης ποινής. […] Τον 4 αιώνα οι αθηναïκοί νόμοι ασκούσαν δίωξη στην ασέβεια, χωρίς να ξε- καθαρίσουν τι είναι αυτή […], χωρίς να προσδιορίσουν την ποινή της.» Πηγή: Carlo Pelloso, Σωκράτης, η δημοκρατία εναντίον της ελέυθερης σκέψης, εκδ. Πεδίο Α.Ε., Αθήνα, 2021, σσ. 75-76 Υπαγωγή
ο ο 48 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης Σ Χ Ο Λ Ι Α Σ Μ Ο Ι Δ Ι Κ Α Σ Τ Ι Κ Ω Ν Α Π Ο Φ Α Σ Ε Ω Ν ΑΠ 241/2023: Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου Στον παρόντα σχολιασμό της απόφασης υπ’ αριθμ. 241/2023 του Αρείου Πάγου (εφεξής: ΑΠ) αναδεικνύεται η δυναμική της ελληνικής έννομης τάξης να ανατρέψει ανά πάσα στιγμή τα δεδομένα της ποινικής διαδικασίας μέσα από βασικούς της πυλώνες. Σε πρώτη φάση, Σάββας Θεοδωρίδης αναλύεται η πορεία, εντός του χρονικού πλαισίου που εκτυλίσσεται η υπόθεση, των μεταρ- ρυθμίσεων του άρ. 338 ΠΚ και η, μέσω ερμηνείας των διατάξεων, επισήμανση των βασικών Προπτυχιακός Φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. σημείων διαφοροποίησής τους στον παλαιό και τον νέο ΠΚ. Εν συνεχεία, γίνεται μνεία στη μείζονος σημασίας αρχή του ευμενέστερου νόμου, ως ένα απαραίτητο προστάδιο της υπαγω- γής των πραγματικών περιστατικών στον αντίστοιχο κανόνα δικαίου. Τέλος, παρατίθενται οι [email protected] λόγοι που οδηγούν, μέσα από την αρχή αυτή, στην εφαρμογή του άρ. 338 ΠΚ του προϊσχύ- σαντος ΠΚ, και που έκριναν αναγκαία, λαμβανομένων υπόψη των πραγματικών περιστατι- κών, την αναίρεση της καταδικαστικής απόφασης 3/2022 του Μικτού Ορκωτού Εφετείου ΣΧΟΛ (εφεξής: ΜΟΕ) Δυτικής Μακεδονίας. Πίνακας Περιεχομένων Ι ΑΣΜ Ασπασμα της απόφασης ............................................................................................................................... 48 I. Εισαγωγή .................................................................................................................................................. 50 Ο Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά ................................................................................................ 50 Ι Ι. Β. Η εκδίκαση της υπόθεσης ................................................................................................... 51 II. Το άρ. 338 υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ………………………………………………………....................51 III. Το άρ. 338 υπό τον νέο ΠΚ .................................................................................................................... 52 IV. Η αρχή του ευμενέστερου νόμου............................................................................................................ 53 V. Συμπέρασμα ............................................................................................................................................ 54 Αποσπάσματα της απόφασης1 «ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ […] Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων με την υπ' αρ. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 29 και 30/2017 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Καστοριάς, κηρύχθηκε- κατά πλειοψηφία (4-3)- αθώος της αποδιδόμενης σ' αυτόν αξιόποινης πράξης της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση. Κατά της ως άνω αθωωτικής απόφασης, ο Αντεισαγγελέας Εφετών Δυτικής Μακεδονίας άσκησε την με αριθμό εκθέσεως 6/2017 εμπρόθεσμη και νομότυπη έφεσή του, με την οποία ζητούσε να εξαφανισθεί η ως άνω εκκαλούμενη αθωωτική απόφαση και να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, διότι το Δικαστήριο έσφαλε στην εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού. Το δικάσαν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, με παρεμπίπτουσα απόφαση των τακτικών δικαστών αυτού, απέρριψε τον ισχυρισμό του αναιρεσείοvτος περί απαραδέκτου της εφέσεως του Αντεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας κατά της ως άνω αθωωτικής αποφάσεως του Μ.Ο.Δ. Καστοριάς, λόγω ελλείψεως αιτιο- λογίας, και αφού δέχτηκε τυπικά την έφεση αυτή, στη συνέχεια κήρυξε ένοχο -κατά πλειοψηφία τον αναι- ρεσείοντα-κατηγορούμενο της ως άνω αποδιδομένης σ' αυτόν κακουργηματικής πράξης της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση, αναγνωρίζοντας δε σ' αυτόν τις ελαφρυντικές περιστάσεις του σύννομου 1 Αντλήθηκε από την ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – http://www.areiospagos.gr/, όπου παρατίθενται αποφάσεις του εν λόγω δικαστηρίου, καθώς και πληροφορίες για αυτό. [Τελευταία επίσκεψη: 15.07.2023]. Υπαγωγή
Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 49 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου βίου, της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και της μη εύλογης διάρκειας της ποινικής διαδικασίας, του επέβαλε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών, ανασταλείσα επί τριετία. […] Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν.4619/2019 και ισχύοντος από την 1η-7- 2019 (άρθρο δεύτερο ν. 4619/2019) νέου ΠΚ "αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. […] Με το άρθρο 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ (Π.Δ.283/1985), με τίτλο "κατάχρηση σε ασέλγεια", όπως αντικ. από το άρθρο 2 του Ν. 3064/2002 (ΦΕΚ 248/15-10-2002),και ίσχυε κατά το χρονικό διάστημα τέλεσης της ένδικης πράξης (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) ορίζεται ότι "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, Ι Ο ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". […] Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια, ο προϊσχύσας ΠΚ, απαιτεί: […] β) ε- ΣΜ νέργεια από τον δράστη "επί" του παθόντος (άνδρα ή γυναίκας) εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλ- Α γειας (μέχρι 24-1-2007), συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξεως (από 24-1-2007 και εφεξής),με κατάχρηση Ι Λ Ο της ανικανότητας κλπ. του παθόντος προσώπου, η οποία υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την τοιαύτη κατάσταση, η οποία κατά τις περιστάσεις καθιστά δυνατή ή διευκολύνει την πράξη. ΣΧ Μετά την ισχύ του νέου ΠΚ (ο οποίος κυρώθηκε με το Ν. 4619/1-7-2019 ΦΕΚ Α 95/11-6-2019) στο άρθρο 338 παρ.1 με τίτλο "κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη" ορίζεται ότι "όποιος με κατά- χρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη". Ήδη, το ίδιο ως άνω άρθρο, τροποποιήθηκε από το άρθρο 73 του Ν. 4855/12-11-2021 (ΦΕΚ Α 215/12-11-2021, και ορίζει ότι: "παρ. 1. Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη", ήτοι πλέον προβλέπεται για την ανωτέρω πράξη αυστηρότερη ποινή από την έως τότε προβλεπόμενη, και δη πρό- σκαιρη κάθειρξη διαρκείας από πέντε έως δεκαπέντε έτη κατ' άρ. 52 παρ.2 του ν. ΠΚ. Κρίσιμα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη είναι: [...] δ) ενέργεια γενετήσιας πράξης του δράστη με το θύμα, υπό την έννοια ότι καλύπτονται όλες οι γενετή- σιες πράξεις, ανάμεσα στον καταχρώμενο την αδυναμία και τον παθόντα, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται και με ποιο ρόλο (παθητικό ή ενεργητικό). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικει- μενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια προϋποθέτει, μεταξύ των άλλων στοι- χείων που προαναφέρθηκαν, συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη που ο δράστης ενεργεί "επί" του παθόντος ("επ' αυτού), χωρίς να περιλαμβάνεται η επιχείρηση πράξεων από τον παθόντα στον δράστη, με συνέπεια η παθητική στάση του δράστη (ανοχή) να αποκλείει τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Το ίδιο άρθρο, όπως έχει διατυπωθεί στο νέο ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη, απαιτεί, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, γενετήσια πράξη που ο δράστης ενεργεί "με αυτόν", δηλ. με τον παθόντα, με συνέπεια να περιλαμβάνονται όλες οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ δράστη και παθόντος, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται, και με ποιο ρόλο (ενεργητικό ή παθητικό). Συνεπώς, από τη σύγκριση των ως άνω διατάξεων του προϊσχύσαντος και του νέου Ποινικού Κώδικα, συ- νάγεται ότι στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως αυτής (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) και της διάταξης του άρ. 2 παρ.1 ΠΚ, εφαρμοστέα ως ευμενέστερη ως προς τη νομοτυπική μορφή του αδικήματος - και την απειλούμενη ποινή είναι η διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, Υπαγωγή
ο ο 50 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης όπως αυτή ίσχυε από 15-10-2002 έως 23-1-2007, που ορίζει ότι "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού ε- ξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". […] Συνεπώς, οι συναφείς από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ. λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους η προσβαλλόμενη απόφαση πλήττεται, έστω και με διαφορετικές αιτιάσεις, ως στερούμενη της απαιτούμενης αιτιολογίας, καθώς και για ευθεία και εκ πλαγίου παράβαση του νόμου, ένεκα των ασαφειών, αντιφάσεων και λογικών κενών ως προς τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων θεμελίωσε τα στοιχεία της ανωτέρω αξιόποινης πράξης για την οποία καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, είναι βάσιμοι. Κατ` ακολου- θίαν των ανωτέρω, πρέπει η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης να γίνει δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη, αφού η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης είναι πλέον αλυσιτελής, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικα- στές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρα 519 και 522 του Κ.Π.Δ.). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί την υπ' αρ. 3/2022 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. ΣΧ Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, συντιθέμενο από άλλους δι- Ο καστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.» Λ Ι Α ΣΜ Ι. Εισαγωγή Ο Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά Ι Στην εν λόγω υπόθεση, έπειτα από έρευνες που διεξήχθησαν από την εκκλησία και την Ανακριτική Επι- τροπή της Ιεράς Μητρόπολης (λόγω του γεγονότος πως ο κατηγορούμενος διατελούσε εφημέριος), αλλά και κατά την προκαταρκτική εξέταση, ύστερα από παραγγελία της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Κοζάνης, ασκή- θηκε ποινική δίωξη εις βάρος του αναιρεσείοντος για κατάχρηση σε ασέλγεια κατ’ εξακολούθηση (άρ. 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ). Βάσει των καταθέσεων του θύματος, το τελευταίο, γεννηθέν το 1989, γνω- ρίστηκε με τον κατηγορούμενο το 2001, καθώς σύχναζε στον ναό όπου διέμενε ο κατηγορούμενος. Από τις αρχές του 2003, επισκεπτόταν τον εφημέριο στο κελί του και συνέχισε και μετά την μετάθεσή του. Ακολού- θησαν γνωριμίες του με άλλους δύο κατηγορούμενους, το όνομα του ενός εκ των οποίων φερόταν ως απο- στολέας σε ερωτικού περιεχομένου μηνύματα. Τα μηνύματα αυτά αντιλήφθηκε η αδερφή του θύματος με- ταγενέστερα, κατά το χρονικό εκείνο διάστημα που ο παθών βρισκόταν σε στρατιωτική άδεια. Από εκείνο το σημείο, η αδερφή του, με τη βοήθεια ενός ιερέα με τον οποίο διατηρούσε καλές σχέσεις, αλλά δεν γνώ- ριζε για τις επισκέψεις του θύματος, κατήγγειλε το περιστατικό και ξεκίνησε η διαδικασία συλλογής απο- δεικτικού υλικού. Ως χρόνος τέλεσης της κατ’ εξακολούθηση πράξης ορίζεται το διάστημα από τις αρχές του 2003 έως το καλοκαίρι του 2006. Σημαντικά στοιχεία ανευρίσκονται στην ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη, με την οποία επιβεβαιώνεται η ελλιπής νοητική ανάπτυξη του θύματος, η αποδοχή άνευ δυνατότητας βουλητικής αντίδρασης παραγγε- λιών κατά τον χρόνο τέλεσης των αξιοποίνων πράξεων και, ως εκ τούτου, η εκμετάλλευση της κατάστασης από τους κατηγορουμένους. Τα βασικά σημεία εντοπίζονται στις μαρτυρικές καταθέσεις του θύματος, από τις οποίες διαφαίνεται ότι στην τέλεση των πράξεων εις βάρος του συναινούσε (χωρίς κάποια έννομη επί- 2 δραση επί του παρόντος ) και κατείχε ενεργητικό ρόλο. Η ενεργητική του στάση είναι καθοριστική, καθώς είναι αυτή που αποτελεί ειδοποιό διαφορά μεταξύ του νέου και παλαιού άρ. του 338 του ΠΚ και επιφέρει διαφορετικές ερμηνευτικές προσεγγίσεις, όπως θα αναλυθεί παρακάτω. 2 Βλ. ΑΠ 19/2014: «Η συναίνεση του θύματος δεν αναιρεί την αξιόποινη συμπεριφορά (του 338 ΠΚ) σε βάρος του από το δράστη». Βλ. επίσης ΣυμβΕφΘεσ. 292/2014, σύμφωνα με το οποίο: «[…] τελώντας (ο δράστης) σε γνώση πως αν το άτομο βρισκόταν σε φυσιολογική κατάσταση και είχε την δυνατότητα αντιδράσεως δεν θα συναινούσε στην επίτευξη της συνουσίας», ως προσπάθειας τονισμού και του δικαιώματος των ατόμων με αναπηρίες στην συμμετοχή στην κοινωνική (και κατ’ επέ- κταση σεξουαλική) ζωή του άρ. 21 παρ. 6 Σ. Διατίθενται σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2023]. Υπαγωγή
Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 51 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου Οι τρεις κατηγορούμενοι αρνούνταν τις ανωτέρω κατηγορίες περί ασελγών πράξεων, οι οποίες αποτελούν, κατά τους ίδιους, αποκύημα της φαντασίας του θύματος. Μάλιστα, ο αναιρεσείων, αρνούμενος τους ισχυ- ρισμούς περί επισκέψεων, αποδέχεται ως συμβάν μόνο μία επίσκεψη του θύματος, αλλά με τους γονείς του και όχι στον κοιτώνα του. Ι. Β. Η εκδίκαση της υπόθεσης Ακολούθησε η εκδίκαση της υπόθεσης σε πρώτο βαθμό από το Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο (εφεξής: ΜΟΔ) Καστοριάς, στην οποία ο αναιρεσείων αθωώθηκε, με πλειοψηφία τέσσερα προς τρία (4-3). Κατά της αθωω- τικής αυτής απόφασης ασκήθηκε η υπ’ αριθμ. εκθέσεως 6/2017 εμπρόθεσμη και νομότυπη έφεση από τον Αντιεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας, λόγω εσφαλμένης εκτίμησης των αποδεικτικών μέσων. Πράγματι, το ΜΟΕ Δυτικής Μακεδονίας, απορρίπτοντας τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί απαραδέ- κτου της εφέσεως λόγω έλλειψης αιτιολογίας, κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο, με πλειοψηφία έξι προς ένα (6-1), για το αδίκημα της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ’ εξακολούθηση (άρ. 338 παρ. 1 του ΠΚ) με την απόφαση υπ’ αριθμ. 3/2022. Καταδικάστηκε σε φυλάκιση τριών ετών με τριετή αναστολή, υπό τις ελαφρυ- ντικές περιστάσεις του σύννομου βίου, της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και της μη εύλογης διάρ- κειας της ποινικής διαδικασίας (άρ. 84 παρ. 2 περ. α΄, ε΄ και παρ. 3 του ΠΚ). Έτσι, ο αναιρεσείων άσκησε Ι Ο παραδεκτώς αίτηση αναίρεσης κατά της τελεσίδικης αυτής απόφασης, προβάλλοντας τους λόγους του άρ. 510 παρ. 1 περ. Δ, Ε, Θ του ΚΠΔ. ΣΜ Α Ι Το Ε’ Ποινικό Τμήμα του ΑΠ με την απόφαση αυτή απορρίπτει τον λόγο αναίρεσης της τελεσίδικης απόφα- σης λόγω υπέρβασης εξουσίας ως αβάσιμο. Σημασία, όμως, στον παρόντα σχολιασμό έχει η κρίση του ΑΠ Λ Ο περί της βασιμότητας των λόγων αναίρεσης αναφορικά με την έλλειψη ειδικής αιτιολογίας (άρ. 93 παρ. 3 Σ ΣΧ 3 και 139 ΚΠΔ) και την εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης . Γίνεται λόγος στην απόφαση για «ασάφειες, αντιφάσεις και λογικά κενά ως προς τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων θεμελίωσε (η τελεσίδικη απόφαση) τα στοιχεία της ανωτέρω αξιόποινης πράξης», κάτι το οποίο επιλύεται πρώτιστα από την ορθή ερμηνεία της —υποκείμενης σε πλείστες τροποποιήσεις— διάταξης του άρ. 338 παρ. 1 του ΠΚ και την εφαρμογή της αρχής του ευμενέστερου νόμου. ΙΙ. Το άρ. 338 υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ Επιτακτικός καθίσταται, σε πρώτο στάδιο, ο εντοπισμός βασικών διαφοροποιήσεων του άρ. 338 ΠΚ, που θα απασχολήσουν στην υπόθεση αυτή, μεταξύ του παλαιού ΠΚ, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο της τέλεσης της αξιόποινης πράξης (αρχές 2003), και του νέου ΠΚ. Στο άρ. 338 ΠΚ του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αντικα- ταστάθηκε από το άρ. 2 του ν. 3064/2002, αναφέρεται πως «Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλ- λου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώ- γαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Προϋποθέσεις, βάσει της απόφασης, συνιστούσαν: α) ο παθών να είναι παράφρων ή ανίκανος προς αντίσταση από οποιαδήποτε 4 αιτία , β) ο δράστης να τελεί εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια «επί» του παθόντος, γ) να έχει γνώση 3 Όπως αναφέρεται και στην ΟλΑΠ 3/2008: «Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως». 4 Σύμφωνα με την απόφαση: «Ως παραφροσύνη νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια, που εμποδίζει το θύμα ν' αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου. Ακολού- θως, ανικανότητα προς αντίσταση υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει την άμυνά του για επαρκή βούληση αντιστάσεως, όταν δέχεται την σε βάρος της γενετήσιας ελευθερίας του επίθεση του δράστη». Βλ. και απόφαση 1662/2018 ΑΠ: «[…] δεν είναι ανάγκη η παραφροσύνη να είναι διαρκής και πλήρης αλλά αρκεί να είναι σε τέτοιο βαθμό, ώστε το προσβαλλόμενο πρόσωπο να μην έχει την ικανότητα να διακρίνει τη σπουδαιότητα της γενετήσιας προσβολής για να προβάλει τη δέουσα αντίσταση». Άρειος Πάγος, ό.π. υποσημ. 1 [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2023]. Υπαγωγή
ο ο 52 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης περί της παραφροσύνης ή ανικανότητας προς αντίσταση του θύματος και να καταχράται την κατάσταση αυτή και δ) να έχει δόλο εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας. Ως προς τη δεύτερη προϋπόθεση, με την παρ. 2 του άρ. 8 του ν. 3500/2006, από την έννοια «εξώγαμη συνουσία» αφαιρέθηκε η λέξη «εξώγαμη» όπως και η έννοια «παρά φύση ασέλγεια» αντικαταστάθηκε με 5 την έννοια «άλλη ασελγή πράξη» . Η ασελγής πράξη, ως μία έννοια ευμετάβλητη στις κοινωνικές συνθήκες 6 που επικρατούν σε κάθε εποχή, οδήγησε τα δικαστήρια σε μια προσπάθεια οριοθέτησής της . Έτσι, σύμ- φωνα με την απόφαση υπ’ αριθμ. 1008/1996 του ΑΠ, ασελγής πράξη είναι «[…] ενέργεια, που ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμε- νικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη»7. Επίσης, κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, ασελγής πράξη δεν είναι μόνο η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος· «[…] ήτοι σοβαρές προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος, οι οποίες κατατείνουν στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσια επιθυμίας του δράστη, διακρινόμενες από τη συνουσία κατά φύση»8. Η έννοια «επ’ αυτού», που αποτελεί επίκεντρο της συγκεκριμένης απόφασης, αναφέρεται, βάσει της ΑΠ 241/2023, στην τέλεση των ανωτέρω πράξεων από τον δράστη «επί» του θύματος, χωρίς να περιλαμβάνε- ΣΧ ται, όπως προκύπτει από τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης, η επιχείρηση ενεργειών από τον παθόντα Ο στον δράστη. Αυτό έχει ως συνέπεια να καθίσταται ανεπίτρεπτη η θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος με Λ Ι μόνη την παθητική στάση του δράστη (ανοχή). Α ΣΜ ΙΙΙ. Το άρ. 338 υπό τον νέο ΠΚ Ο Ι Αντίθετα, με τον νέο ΠΚ, όπως κυρώθηκε με τον ν. 4619/2019, επήλθαν πολλές διορθωτικές παρεμβάσεις από τον νομοθέτη. Το άρ. 338 παρ. 1, με τίτλο «Κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη», είχε ως εξής: « Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη ». Η διάταξη παρέμεινε ως έχει ως προς το πραγματικό του κανόνα δικαίου, ενώ με το άρ. 73 του ν. 4855/2021, όπως ισχύει σήμερα, οδηγήθηκε σε αυστηροποίηση της ποινής σε κάθειρξη (από πέντε έως δεκαπέντε έτη, βάσει του άρ. 52 παρ. 2 του ισχύοντος ΠΚ). Προϋποθέσεις του εν ισχύι άρθρου αποτελούν κατά την απόφαση: α) η ύπαρξη διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας ή ανικανότητας αντίστασης του θύ- 9 ματος από οποιαδήποτε αιτία , β) η γνώση περί της κατάστασης του θύματος και η κατάχρησή της από τον δράστη, και γ) η θέληση και τέλεση γενετήσιων πράξεων με το θύμα, ασχέτως του ενεργητικού ή παθητικού ρόλου του δράστη. Ως προς το έννομο αγαθό δεν υπάρχουν αποκλίσεις, καθώς για κάθε διάταξη που συντρέχει στην υπόθεση ο 10 αυτή, άξια προστασίας κρίνεται η γενετήσια ελευθερία, όπως τυποποιείται στο 19 Κεφάλαιο του ΠΚ . Συ- 5 Άξια αναφοράς, όντας το θύμα ανήλικο κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, είναι και η τροποποίησή του από το άρ. 3 παρ.1 του ν.3727/2008, που προβλέπει ότι «Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχό- μενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν ο παθών είναι ανήλικος, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών». Αυτό, βέβαια, συνεπάγεται δυσμενέστερες συνέπειες σε σχέση με τις υπόλοιπες μορφές του 338 ΠΚ και δεν θα τύχει εφαρμογής, υπαρχουσών και ευμενέστερων, κατά την πράξη, διατάξεων για τον κατηγορούμενο. 6 Παπαγεωργίου-Γονατάς Δ. Στυλιανός, Η έννοια της ασέλγειας στο Ποινικό Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα- Κομοτηνή, 1997, σελ. 42. 7 Όπως αυτή δημοσιεύεται σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 8 Βλ. και ΟλΑΠ 3/2018, ΑΠ 241/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 9 Κατά την απόφαση, υφίσταται «[…] όταν το θύμα αδυνατεί να διαμορφώσει ή να εκδηλώσει ή να πραγματώσει τη βούλησή του απέναντι σε μία γενετήσια πράξη». 10 Η αλλαγή επήλθε το 1984, με το άρ. 8 του ν. 1419/1984, καθώς έως τότε αυτό που θεωρούσε η Πολιτεία ότι προσβάλλεται με την τέλεση ασελγών πράξεων ήταν τα ήθη. Με τον τρόπο αυτό, ο νομοθέτης ήρθε να εξυπηρετήσει πληρέστερα τους σκοπούς της αντεγκληματικής πολιτικής, εστιάζοντας στην προστασία των θυμάτων από τα σεξουαλικά εγκλήματα, αλλά και να εναρμονιστεί με τις επιταγές του Συντάγματος (με τα άρ. 2 και 7 Σ). Βλ. Στυλιανός Δ. Παπαγεωργίου-Γονατάς, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 33. Υπαγωγή
Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 53 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου γκεκριμένα, στο προστατευτικό πεδίο της διάταξης αυτής εμπίπτουν άτομα, τα οποία, εξαιτίας της αδύνα- μης θέσης τους, δύνανται να καταστούν ευκολότερα αντικείμενα γενετήσιας εκμετάλλευσης. Έτσι η διάταξη αυτή περιλαμβάνει τις περιπτώσεις, όπου ο δράστης προβαίνει σε γενετήσιες πράξεις με το θύμα, δίχως να χρειαστεί να φέρει το θύμα σε αδυναμία αντίστασης ή αντίληψης της πράξης του, λόγω του γεγονότος 11 ότι η αδυναμία αυτή προϋπάρχει (από οποιαδήποτε άλλη αιτία) και, απλώς, την καταχράται . Γενετήσια πράξη είναι, όπως τυποποιείται στην παρ. 2 του άρ. 336 του ΠΚ, η συνουσία και οι ίσης βαρύτη- τας με αυτήν πράξεις. Προτιμήθηκε η έννοια της «γενετήσιας πράξης» αντί της «ασελγούς», καθώς περιλαμ- βάνει και την αναπαραγωγή (εν αντιθέσει με την «ασελγή πράξη») και σχετικές µε αυτήν πράξεις, συνυφα- σμένες με την ερωτική ζωή των ανθρώπων και τις ορμές τους12. Στη διάταξη αυτή, κρίνεται απαραίτητο η 13 τέλεση της γενετήσιας πράξης να αποτελεί αιτιατό της κατάχρησης . Ως προς την τρίτη προϋπόθεση, παρατηρείται η βασική διαφορά με τον παλαιό ΠΚ της καθιέρωσης της έννοιας «γενετήσια πράξη», η οποία καθίσταται αξιόποινη, πλέον, ακόμα και αν το θύμα αποκτά ενεργητικό ρόλο στην τέλεσή της. Για το τροποποιημένο άρθρο, δηλαδή, θα πρέπει να διαπράττονται καταρχάς «γενε- τήσιες πράξεις», έννοια ευρύτερη από την «εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια» που σωρευτικώς αυτές να λαμβάνουν χώρα έναντι του θύματος. Οι ισχυρισμοί του θύματος στην παρούσα υπόθεση σχετικά Ι Ο με την ενεργητική ή μη στάση του δεν δημιουργούν κάποιο νομικό έρεισμα, στο οποίο μπορεί να στηριχθεί ο δράστης προκειμένου να ελαφρύνει τη θέση του. Επομένως, η προσβολή του εννόμου αγαθού επέρχεται ΣΜ δίχως να ενδιαφέρει ποιος πραγματικά ενήργησε τις γενετήσιες πράξεις, δίνοντας βαρύτητα πλέον στην Α Ι εκμετάλλευση από τον δράστη της κατάστασης του θύματος, από την οποία κατάσταση διευκολύνεται η Λ τέλεση γενετήσιων πράξεων, αποδοκιμαστέων —με τη συρροή και των λοιπών προϋποθέσεων— από την Ο Πολιτεία. Το παράδοξο αναφορικά με την ύπαρξη πλειόνων νόμων και, εν προκειμένω, ευμενέστερων για ΣΧ τον κατηγορούμενο κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης, επιλύεται με το άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ. IV. Η αρχή του ευμενέστερου νόμου Μια από τις θεμελιώδεις αρχές του ελληνικού ποινικού συστήματος είναι η αρχή της αναδρομικής ισχύος του ευμενέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου και καθιερώνεται στο άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, όπως ισχύει σήμερα: «Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέ- στερη μεταχείριση του κατηγορουμένου ». Ερείδεται στο άρ. 7 παρ. 1 Σ (όπως και στο άρ. 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ), ως εξαίρεση στην αρχή nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege και στην αρχή της αναλογικότητας του άρ. 25 Σ· οδηγεί, κατά αυτόν τον τρόπο, σε μια in concreto αξιολόγηση των ευμενέστερων ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και όχι των δικονομικών14. Σκοπός της αρχής είναι η κάμψη της απαγόρευσης αναδρομικής ισχύς νόμου, με την πρόταξη της προστα- σίας του κατηγορουμένου από ενδεχόμενες νομοθετικές μεταρρυθμίσεις, οι οποίες θα οδηγούσαν σε αντι- φάσεις ως προς τη μεταχείριση των εγκληματιών. Θα ήταν, δηλαδή, αδικαιολόγητα επιβαρυντικό να τιμω- ρηθεί ο δράστης για μία πράξη, η οποία κατά τον χρόνο αμετάκλητης εκδίκασης επιφέρει (με πρωτοβουλία του νομοθέτη – άρ. 26 παρ.1 Σ) δυσμενείς συνέπειες για τον ίδιο, ενώ κατά τον χρόνο τέλεσής της δεν απο- δοκιμαζόταν από την Πολιτεία (ή αποδοκιμαζόταν μεν, αλλά με ευνοϊκότερους για τον κατηγορούμενο ό- 15 ρους) . Μέσω της διατύπωσης του άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ, διαπιστώνεται η δυνατότητα του δικαστηρίου να 11 Αντίθετα με τα όσα ορίζονται στο έγκλημα του βιασμού (άρ. 336 ΠΚ). Βλ. Κωστάρας Αλέξανδρος, Ποινικό Δίκαιο- Επι- τομή Ειδικού Μέρους, 2ος Τόμος, 3η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα- Κομοτηνή, 2007, σελ. 865. 12 Σύμφωνα και με την Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου «Κύρωση του Ποινικού Κώδικα»: «[…] όπως είναι η “παρά φύσιν” συνεύρεση, ο ετεροαυνανισµός ή πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων µέσων». 13 Βλ. και Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 192, όπου αναφέρεται στον αναγκαίο αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ κατάχρησης και ασελγούς πράξης. 14 ΟλΑΠ 390/1992: «Το γεγονός ότι οι ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του παραπάνω νόμου δεν δύνανται να εφαρμόζονται στις πράξεις που είχαν τελεστεί προ της ισχύος αυτού ως δυσμενέστερες, δεν επηρεάζει την επί των αυτών εγκλημάτων εφαρμογή των δικονομικών διατάξεων και η οποία εφαρμογή ρητά επιβάλλεται από το νόμο», ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 15 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, Επιτομή Ποινικού Δικαίου- Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σελ. 66. Υπαγωγή
ο ο 54 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης επιλέξει (μεταξύ των ισχυουσών από την τέλεση πράξης έως την αμετάκλητη καταδίκη του δράστη διατά- ξεων) τις ευμενέστερες διατάξεις μεταξύ των πλειόνων νόμων και όχι απαραίτητα έναν εκ των νόμων ως 16 σύνολο . Όπως αναγράφεται και στην παρούσα απόφαση: «[…] ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέ- χει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσότερων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές». Στη συγκεκριμένη υπόθεση, η μετατροπή της (ευμενέστερης) έννοιας «επ’ αυτού» του παλαιού ΠΚ στην έννοια «με αυτόν» του νέου ΠΚ και της (στενότερης) έννοιας «εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια» στην έννοια «γενετήσιες πράξεις» οδηγεί σε δυσμενέστερα αποτελέσματα για τον κατηγορούμενο. Επομένως, η καταδίκη του αναιρεσείοντος με τα νέα δεδομένα, χωρίς να ανατρέξει ο δικαστής στην ερμηνεία της ισχύουσας, κατά την πράξη, διάταξης οδηγεί πρώτιστα σε καταπάτηση των δικαιωμάτων του κατηγορούμενου και, κατ’ επέκταση, σε δικονομική σύγχυση. ΣΧ V. Συμπέρασμα Ο Βάσει των ανωτέρω και λαμβάνοντας υπόψη το ιστορικό της απόφασης, ο ΑΠ ορθώς τείνει πρώτα να επι- Λ Ι σημάνει τη σημαντική θέση που κατέχει στο Ποινικό Δίκαιο η αρχή του ευμενέστερου νόμου, αναφερόμε- Α ΣΜ νος στις αντίστοιχες μεταρρυθμίσεις της νομοτυπικής υπόστασης του εγκλήματος, και, έπειτα, να υπαγάγει την υπόθεση στην αντίστοιχη διάταξη και να κρίνει εάν στοιχειοθετείται ή όχι το έγκλημα. Παρατηρείται Ο ότι μεταξύ των τροποποιήσεων του άρ. 338 ΠΚ, οι οποίες ίσχυαν από τις αρχές του 2003, από τον χρόνο Ι τέλεσης της πράξης έως σήμερα, ευμενέστερη διάταξη είναι η ισχύουσα κατά την τέλεση της πράξης. Επο- μένως, βάσει του άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ, σε συνδυασμό με την αρχή απαγόρευσης αναδρομικής ισχύος νόμου —αφού οι μεταγενέστερες διατάξεις εδώ δεν είναι ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο—, εφαρμοστέα καθίσταται η διάταξη, σύμφωνα με την οποία «Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Κατά την κρίση του ΑΠ, όμως, η ύπαρξη ενεργειών (δηλαδή εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας) μόνο από την πλευρά του θύματος —όχι από τον δράστη «επί» του θύματος— δεν μπορεί να οδηγήσει, κατά τη διάταξη αυτή, σε καταδίκη του κα- τηγορουμένου. Έτσι, προς κάλυψη των κενών και των ασαφειών ως προς τα απαραίτητα πραγματικά περι- στατικά, που στοιχειοθετούν την αντικειμενική υπόσταση του άρ. 338 του προϊσχύσαντος ΠΚ, δέχεται τους λόγους αναίρεσης του άρ. 510 παρ.1 περ. Δ και Ε και επιστρέφει την υπόθεση στο ΜΟΕ Δυτικής Μακεδονίας. 16 Παρά τις παλαιότερες αντιθέσεις της νομολογίας, λόγω της δημιουργίας, κατά αυτό τον τρόπο, ενός πλασματικού νομικού καθε- στώτος, αντίθετο στη βούληση του νομοθέτη. Ομοίως Μυλωνόπουλος, με την άποψη περί δημιουργίας και τρίτης διάταξης κατά αυτό τον τρόπο, κατά παράβαση της αρχής διάκρισης των λειτουργιών του άρ. 26 του Συντάγματος. Βλ. Μυλωνόπουλος Χ. Χρίστος, Ποι- η νικό Δίκαιο- Γενικό Μέρος, 2 έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σελ. 111. Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 55 Ε Π Ι Λ Ο Γ Ε Σ Α Π Ο Τ Η Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α Συμβούλιο της Επικρατείας 2/2023 (Τμήμα Δ’) Υποχρέωση πιστωτικών ιδρυμάτων προς πληροφόρηση των καταναλωτών Επιμέλεια: Προκόπιος Παναγόπουλος Επιμέλεια: Προκόπιος Παναγόπουλος Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 55Α του Καταστατικού ΤτΕ, άρ. 7 Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ, Οδηγία (Ε.Ε.) 2023/2225. 1 Απόσπασμα κειμένου απόφασης «[…] 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε με το από 15.1.2016 δικόγραφο προσθέτων λόγων, ζητεί- ται η ακύρωση της ...../11.4.2014 (θέμα 2ο) απόφασης της Επιτροπής Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων της Τράπεζας της Ελλάδος, με την οποία επιβλήθηκε στην αιτούσα τραπεζική εταιρεία διοικητική κύρωση προστίμου, ύψους 2.500 ευρώ, για παράβαση των, περί της τέταρτης αρχής, διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 7.1 του Κώδικα Δεοντολογίας Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (12263/Β.500/1997 κυρωτική απόφαση του Υπουρ- γού Εθνικής Οικονομίας). 3. Επειδή, η προσβαλλόμενη πράξη της Επιτροπής Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων (ΕΠΑΘ) εκδόθηκε κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 55Α του Καταστατικού της Τράπεζας της Ελλάδος (ΤτΕ) καθώς και του ν. 2396/1996 και της 12263/Β.500/1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, οι οποίες παρέχουν στην Τρά- πεζα της Ελλάδος ή στα εξουσιοδοτημένα όργανά της -όπως είναι, στην προκειμένη περίπτωση, η ΕΠΑΘ (βλ. κατω- τέρω, Πράξη της Εκτελεστικής Επιτροπής της Τράπεζας της Ελλάδος- ΠΕΕ/ΤΕ 1/2012, όπως τροποποιήθηκε και συ- μπληρώθηκε με την 4/2013 Πράξη της ίδιας Επιτροπής)- αρμοδιότητες συνδεόμενες με την άσκηση δημόσιας εξου- σίας και ειδικότερα την εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων σε σχέση με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Ενόψει αυτών, η προσβαλλόμενη αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, από την αμφισβήτηση της νομιμότητας της οποίας γεννάται ακυρωτική διαφορά, υπαγόμενη στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία διατηρείται και μετά την ισχύ του ν. 4055/2012 (Α΄ 51, βλ. άρθρο 66 παρ. 2 περ. γ του ν. 4055/2012). Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση παραδεκτώς εισάγεται ενώπιον του Δικαστηρίου, ασκείται δε και κατά τα λοιπά παραδεκτώς και είναι περαιτέρω εξεταστέα. […] 6. Επειδή, δυνάμει της […] εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 2396/1996 εκδόθηκε ο κυρωθείς, με την 12263/ Β.500/1997 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (Β΄ 340), Κώδικας Δεοντολογίας Επιχειρή- Σ σεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Κώδικας Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ.). Ο ισχύων, κατά τον κρίσιμο εν προκει- μένω χρόνο (βλ. ειδικότερα την επόμενη σκέψη), εν λόγω Κώδικας διαλαμβάνει στο, υπό τον τίτλο «ΣΚΟΠΟΣ-ΟΡΙ- ΓΕ ΣΜΟΙ-ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΔΕΟΝΤΟΛΟΓΙΑΣ», κεφάλαιο Α΄ ότι «[…] 3.2 Οι βασικές αρχές δεοντολογίας είναι οι εξής: (α) ... Ο (δ) Τέταρτη Αρχή: Οι εταιρίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν ΠΙΛ στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεών τους με Ε αυτούς. […] Σχετικώς, το τιτλοφορούμενο «ΕΞΕΙΔΙΚΕΥΣΗ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΩΝ ΚΑΙ ΥΠΟΔΕΙΞΗ ΜΕΤΡΩΝ» κεφάλαιο Β΄ του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. περιλαμβάνει άρθρο 7 το οποίο, σύμφωνα με τον ομώνυμο τίτλο του, αναφέρεται στην «Εξειδίκευση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την τέταρτη αρχή και [στα] ενδεικνυόμενα μέτρα για την εκπλήρωση των σχετικών υποχρεώσεων των εταιριών». Ειδικότερα, το άρθρο 7 ορίζει στην παράγραφο 7.1 - για παραβίαση της οποίας επιβλήθηκε η επίδικη διοικητική κύρωση-, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Η τέταρτη αρχή προσδιορίζει ότι η απόφαση του πελάτη για την ανάθεση στην εταιρία της παροχής των υπηρεσιών αυτών θα πρέπει να βασίζεται σε πλήρη και επαρκή πληροφόρηση ως προς τα επιμέρους στοιχεία της συναλλαγής … Θα πρέπει επίσης να προσδιορίζονται με σαφήνεια τα επιμέρους στοιχεία των προσφερομένων υπηρεσιών και οι όροι της συμβατικής σχέσης μεταξύ της εταιρίας και του πελάτη». 1 Δημοσιευμένη σε ΤΝΠ NOMOΣ [τελευταία επίσκεψη: 25/11/2023]. Υπαγωγή
ο ο 56 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία […] 8. Επειδή, με τις διατάξεις του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. θεσπίζεται σειρά υποχρεώσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων περί προσήκουσας ενημέρωσης των συναλλασσόμενων, αποσκοπούσα, σύμφωνα με το άρθρο 1 αυτού, στη διασφάλιση της διαφάνειας των συναλλαγών και στην προστασία των αντισυμβαλλόμενων πελατών, οι οποίοι, στερούμενοι ειδικών γνώσεων, ευρίσκονται σε μειονεκτική θέση έναντι των πιστωτικών ιδρυμάτων. Η υποχρέωση αυτή ενημέρωσης καθίσταται εντονότερη προκειμένου περί σύνθετων τραπεζικών προϊόντων, όπως είναι τα ομό- λογα. Ειδικώς σε ό,τι αφορά το στάδιο των διαπραγματεύσεων, ήτοι πριν από τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, με τις παρατιθέμενες στην έκτη σκέψη διατάξεις του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. επιβάλλεται στα πιστωτικά ι- δρύματα η υποχρέωση πλήρους και επαρκούς έγγραφης πληροφόρησης των πελατών τους, ώστε αυτοί, ήδη κατά το προσυμβατικό στάδιο, να ενημερώνονται εγγράφως και κατά τρόπο σαφή και λεπτομερή, ως προς τα επιμέρους στοιχεία και τους όρους της συναπτόμενης με τα πιστωτικά ιδρύματα σχετικής σύμβασης -μεταξύ των οποίων η ημερομηνία λήξης του τίτλου και ο τρόπος απόδοσης- ιδίως δε για τους κινδύνους που συνδέονται με τα προϊόντα που αποτελούν το αντικείμενο της συναλλαγής (Σ.τ.Ε.107-109/2021, 2578/2020, 1642/2019, 3423/2014). […] 12. Επειδή […] [ο]ι, κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας (Σ.τ.Ε. 2080/1987 Ολ., κ.α.), αρμοδιότητες της καταργηθεί- σης με το άρθρο 1 του ν. 1266/1982 Νομισματικής Επιτροπής περιήλθαν αρχικώς στον Διοικητή της ΤτΕ, ασκούνται δε, σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο, με πράξεις του ιδίου ή με πράξεις εξουσιοδοτημένων από αυτόν οργάνων της ΤτΕ. Τέτοιο εξουσιοδοτημένο όργανο για την άσκηση, μεταξύ άλλων, εποπτικών και κυρωτικών αρμοδιοτήτων επί των τραπεζικών ιδρυμάτων ήταν η συσταθείσα, με την 336/1984 Πράξη του Διοικητή της ΤτΕ, Επιτροπή Νομισμα- τικών και Πιστωτικών Θεμάτων, η οποία μετονομάσθηκε, με την ΠΔ/ΤΕ 2435/1998, σε Επιτροπή Τραπεζικών και Πιστωτικών Θεμάτων και είχε τα οριζόμενα, κατά τον αριθμό και την ιδιότητά τους, μέλη καθώς και τις ανατιθέμε- νες σε αυτήν αρμοδιότητες από τις διαδοχικώς εκδοθείσες, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 του ν. 1266/ 1982, Πράξεις του Διοικητή της ΤτΕ, τροποποιητικές της ΠΔ/ΤΕ 336/1984, όπως ίσχυε (βλ. σκέψη 10). Ακολούθως, δυνάμει του άρθρου 1 του ν. 1266/1982 και του αντίστοιχου, ως προς την άσκηση από την ΤτΕ των σχετικών αρμοδιοτήτων, άρθρου 55Α (εδάφιο τελευταίο) του καταστατικού της ΤτΕ, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 165 παρ. 7 περ. η του ν. 4099/2012, μνεία των οποίων γίνεται στο προοίμιό της, εκδόθηκε η ΠΔ/ΤΕ 2638/2010, με την οποία μετονομάσθηκε η Επιτροπή Τραπεζικών και Πιστωτικών Θεμάτων σε Επιτροπή Πιστωτικών και Ασφαλι- στικών Θεμάτων και τροποποιήθηκαν οι σχετικές με την ΕΤΠΘ προαναφερόμενες ρυθμίσεις της ΠΔ/ΤΕ 336/1984, όπως ίσχυαν, οι οποίες, όσον αφορά στον αριθμό και την ιδιότητα των μελών της ΕΠΑΘ, τροποποιήθηκαν στη συνέχεια με την προεκτιθέμενη ρύθμιση της ΠΔ/ΤΕ 2662/2012. Επακολούθησε στις 20.12.2012 η δημοσίευση στην ΕτΚ και η, συμπίπτουσα με αυτήν, έναρξη ισχύος του ν. 4099/2012, ο οποίος διέλαβε στο άρθρο 165 παρ. 7 περ. η, σε αντικατάσταση του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 55Α του καταστατικού της ΤτΕ, διάταξη σύμφωνα με την οποία, όπως έχει ήδη εκτεθεί, οι προβλεπόμενες από το άρθρο 55Α εποπτικές και κυρωτικές αρμοδιότητες της ΤτΕ «ασκούνται με πράξεις της Εκτελεστικής Επιτροπής ή εξουσιοδοτούμενων από αυτήν οργάνων». Ενόψει της επελ- θούσης μεταβολής αναφορικά με το αρμόδιο εξουσιοδοτούν όργανο (δηλαδή εφεξής η Εκτελεστική Επιτροπή της ΤτΕ αντί του Διοικητή της ΤτΕ) για την ανάθεση, κατ’ άρθρο 55Α, αρμοδιοτήτων σε άλλα όργανα της ΤτΕ, όπως η ΕΠΑΘ, εκδόθηκε, βάσει του μνημονευόμενου στο προοίμιό της άρθρου 55Α, όπως ίσχυε, η 1/20.12.2012 Πράξη της αρμόδιας πλέον, καθ’ ύλην και κατά χρόνον, Εκτελεστικής Επιτροπής. Η Πράξη αυτή του εν λόγω συλλογικού ορ- Ε γάνου της ΤτΕ δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ την ίδια ημερομηνία με εκείνη του ν. 4099/2012 (20.12.2012) και περιλαμ- ΠΙΛ βάνει διάταξη καθορίζουσα τον αριθμό και την ιδιότητα των αποτελούντων την ΕΠΑΘ μελών, ταυτόσημου περιε- χομένου με την, προϊσχύσασα του ν. 4099/2012, διάταξη της 2662/2012 Πράξης του Διοικητή της ΤτΕ. Επίσης ο- Ο μοίου περιεχομένου, προς την περί αρμοδιοτήτων της ΕΠΑΘ προϊσχύσασα του ν. 4099/2012 διάταξη της ΓΕ 2638/2010 Πράξης του Διοικητή, είναι η διάταξη της ως άνω 1/2012 Πράξης της Εκτελεστικής Επιτροπής, όπως Σ αυτή, τροποποιηθείσα με την 4/2013 Πράξη της ίδιας Επιτροπής, ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της προσβαλλό- μενης με την κρινόμενη αίτηση απόφασης της ΕΠΑΘ (11.4.2014), εν σχέσει με την επίδικη εποπτική και κυρωτική αρμοδιότητά της (βλ. τις παρατιθέμενες στις σκέψεις 10 και 11 σχετικές διατάξεις). 13. Επειδή, υπό το φως των ανωτέρω δεδομένων και των γενομένων δεκτών ως προς τον δικαιολογητικό λόγο έκδοσης της 1/2012 Πράξης της Εκτελεστικής Επιτροπής, όπως και της τροποποιητικής 4/2013 Πράξης της ίδιας Επιτροπής, καθίσταται σαφές ότι με την Πράξη της Εκτελεστικής Επιτροπής δεν εχώρησε, όπως εσφαλμένως υπο- λαμβάνει η αιτούσα, κατάργηση και εκ νέου σύσταση της ΕΠΑΘ, η οποία εξακολουθούσε υφιστάμενη, αλλά ανακα- θορισμός από την Εκτελεστική Επιτροπή, ως αρμόδιο εξουσιοδοτούν όργανο, του αριθμού και της ιδιότητας των αποτελούντων την ΕΠΑΘ μελών και των αρμοδιοτήτων της, ο οποίος μάλιστα, κατά τα ανωτέρω, δεν διέφερε του ήδη επελθόντος με, προϊσχύσασες του ν. 4099/2012, Πράξεις του Διοικητή. […] Συνεπώς, ενόψει αυτών, πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να απορριφθεί ο προβαλλόμενος με το πρόσθετο δικόγραφο λόγος ακυρώσεως κατά τον οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει ως εκδοθείσα από τη στερούμενη σχετικής αρμοδιότητας ΕΠΑΘ, άλλως με κακή συγκρότηση και κακή σύνθεση αυτής, καθόσον «έχει ως έρεισμα την 1/20.12.2012 Πράξη της Εκτελεστικής Επιτρο- πής … που αναφέρει στο προοίμιό της ...», με την οποία, κατά τα υποστηριζόμενα, η εν λόγω Επιτροπή αναρμοδίως προέβη -αντί του αρμόδιου προς τούτο Διοικητή- στην κατάργηση και ανασύσταση της ΕΠΑΘ και καθορισμό, το Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 57 πρώτον, της συγκρότησης και σύνθεσής της καθώς και στην ανάθεση αρμοδιοτήτων σε αυτήν, κατά παράβαση του, μη περιέχοντος ρητή περί τούτου πρόβλεψη, άρθρου 55Α του Καταστατικού της ΤτΕ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 165 παρ. 7 περ. η του ν. 4099/2012. Εξάλλου, η 2673/30.5.2014 Πράξη του Διοικητή της ΤτΕ (Β΄ 1559/13.6.2014), την οποία επικαλείται η αιτούσα προς επίρρωση του ανωτέρω ισχυρισμού της, ουδεμία σχέση έχει με την, κατ’ επίκληση της 1/2012 Πράξης της Εκτελεστικής Επιτροπής, όπως ισχύει, ασκηθείσα από την ΕΠΑΘ, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, εποπτική και κυρωτική αρμοδιότητα. […] […] 15. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει διότι, «αρκούμενη σε μια άκρως επιγραμματική αιτιολογία εν είδει συμπεράσματος», δεν θεμελιώνει επαρκώς την αποδοθείσα στην αι- τούσα παράβαση και δεν αντικρούει τους προβληθέντες ενώπιον της ΤτΕ ισχυρισμούς περί του ότι, κατά τα ειδι- κότερα αναφερόμενα στο δικόγραφο, είχε παράσχει στους καταγγείλαντες την απαιτούμενη από το άρθρο 7 παρ. 7.1. του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. προσυμβατική ενημέρωση. 16. Επειδή, εν προκειμένω, σύμφωνα με το εκτιθέμενο στη δέκατη τέταρτη σκέψη ιστορικό της υπόθεσης, η προ- σβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων της Τράπεζας της Ελλάδος -στο σώμα της οποίας ρητώς αναφέρονται η καταλογισθείσα στην αιτούσα παράβαση της, απορρέουσας από την τέ- ταρτη αρχή του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ., υποχρέωσης περί προσήκουσας προσυμβατικής ενημέρωσης των επενδυτών πελατών της, καθώς και οι παραβιασθείσες σχετικές διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 7.1. του εν λόγω Κώ- δικα (υ.α. 12263/Β.500/1997)-, φέρει αιτιολογία, η οποία νομίμως και επαρκώς συμπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλου. Περαιτέρω, από το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, σε συνδυασμό με τα συνοδεύοντα αυτήν προπαρασκευαστικά στοιχεία και ιδίως τα ειδικώς μνημονευόμενα, στο προοίμιο και στο αιτιολογικό της, έγγραφο με τις διαπιστώσεις του ελέγχου και εισηγητικό σημείωμα με το μνησθέν περιεχόμενο, προκύπτει ότι η ΕΠΑΘ της ΤτΕ εξέφερε την κρίση περί στοιχειοθέτησης της ανωτέρω παράβασης κατ’ εκτίμηση των, μη αμφισβη- τούμενων από την αιτούσα ως προς την πραγματική τους βάση, προπαρατιθέμενων δεδομένων της υπόθεσης, προσδιορίζοντας, κατά τρόπο ειδικό, τα δεδομένα αυτά και κατόπιν συνεκτίμησης, όπως ρητώς διαλαμβάνεται στο σώμα της προσβαλλόμενης, των προβληθέντων, με τα από 7.5.2012 και 15.1.2013 έγγραφα, προαναφερόμενων ισχυρισμών της αιτούσας. Ειδικότερα, από τα στοιχεία του φακέλου, τα οποία ελήφθησαν υπόψη για τη διαπί- στωση της καταλογισθείσας ένδικης παράβασης, προκύπτει ότι στα υποβληθέντα από την αιτούσα ενώπιον της ΤτΕ αντίγραφα της ελλιπώς συμπληρωμένης σύμβασης ανοίγματος λογαριασμού φύλαξης κινητών αξιών και των, επίσης, ελλιπώς συμπληρωμένων αποδεικτικών αγοράς και πώλησης των επίμαχων τίτλων, όπως και στο, συντε- ταγμένο στην αγγλική γλώσσα, σχετικό ενημερωτικό έντυπο της εκδότριας τράπεζας ή άλλο στοιχείο δεν περιλαμ- βάνεται η ως άνω απαιτούμενη προσήκουσα ενημέρωση για τα επιμέρους χαρακτηριστικά των συγκεκριμένων επενδυτικών προϊόντων και ιδίως για ενδεχόμενους κινδύνους συνδεόμενους με την αγορά των προϊόντων αυτών. Προδήλως δε, δεν νοείται εκπλήρωση εκ μέρους της αιτούσας της υποχρέωσης προσυμβατικής ενημέρωσης με την αποστολή στους πελάτες της αντιγράφων περιοδικής ενημέρωσης, διότι τα στοιχεία αυτά εξ ορισμού δεν αφορούν το στάδιο προ της σύναψης της σύμβασης, αλλά ανάγονται στην εξέλιξη της συναλλαγής. Εξάλλου, στα χορηγηθέ- ντα στους καταγγείλαντες πελάτες αντίγραφα περιοδικής ενημέρωσης αναγραφόταν η 27.10.2014 ως ημερομηνία λήξης των τίτλων, και όχι ότι αυτοί ήσαν αόριστης διάρκειας, ενώ στην παραληφθείσα στις 4.3.2011 τριμηνιαία ενημερωτική κατάσταση εμφανίσθηκε το πρώτον ως ημερομηνία λήξης η 27.10.2049. Επιπροσθέτως, η, συνομολο- γούμενη από την αιτούσα, αναγραφή στα αντίγραφα περιοδικής ενημέρωσης, ως ημερομηνία λήξης των ομολόγων, Σ της ημερομηνίας ανάκλησής τους από την εκδότρια τράπεζα, ήταν ικανή να δημιουργήσει περαιτέρω σύγχυση στους καταγγείλαντες ως προς τους ισχύοντες όρους των ομολόγων (διάρκεια, δικαίωμα ανάκλησης του εκδότη). ΓΕ Ο Ούτε το γεγονός ότι οι ..... και ...... προέβησαν σε πρόωρη ρευστοποίηση μέρους των ομολόγων συνιστά απόδειξη ότι είχαν λάβει την προσήκουσα προσυμβατική ενημέρωση. Περαιτέρω, ουδεμία επιρροή ασκεί στη θεμελίωση της ΠΙΛ παραβατικής συμπεριφοράς της αιτούσας το γεγονός ότι, όπως επικαλείται, οι ανωτέρω παραπονέθηκαν για πα- Ε ραβίαση της υποχρέωσης που υπέχει περί πλήρους και ακριβούς προσυμβατικής ενημέρωσης το πρώτον όταν κατέστη μη συμφέρουσα γι’ αυτούς η απόδοση των ομολόγων. Και τούτο προεχόντως διότι οι κανόνες που θεσπί- ζονται με τον Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. περιέχουν, κατ’ αρχήν, επιταγές ή απαγορεύσεις νομικά δεσμευτικές για τους συναλλασσόμενους, με συνέπεια η τήρησή τους να μην εξαρτάται από την ελεύθερη βούλησή τους. Ενόψει αυτού, σε συνδυασμό με το ότι ο Κώδικας Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. αποβλέπει στη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουρ- γίας της αγοράς χρηματοπιστωτικών μέσων και στην εν γένει προστασία των δραστηριοποιούμενων στην εν λόγω αγορά επενδυτών, η διαπιστωθείσα παράβαση διατάξεων που αφορούν στην επίδικη αρχή (τέταρτη) του Κώδικα δεν αίρεται σε περίπτωση, μεταξύ άλλων, που συγκεκριμένος επενδυτής, του οποίου τα συμφέροντα ενδεχομένως εθίγησαν συνεπεία της παράβασης αυτής, δεν εκφράζει σχετικώς παράπονα ή τα εκφράζει οψίμως κατά τη δυσμενή γι’ αυτόν εξέλιξη της σύμβασης. Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα και τα γενόμενα δεκτά στην όγδοη σκέψη, με νόμιμη και επαρκή αιτιολογία κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι η αιτούσα υπέπεσε στην αποδο- θείσα σε αυτήν παράβαση των προαναφερόμενων διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 7.1. του Κώδικα Δεοντολογίας Υπαγωγή
ο ο 58 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Ε.Π.Ε.Υ., απορριπτομένου ως αβάσιμου του περί του αντιθέτου προβαλλόμενου ανωτέρω λόγου ακυρώσεως (πρβλ. Σ.τ.Ε. 107-109/2021, 2578/2020, 1642/2019). 17. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι η επιβολή του ένδικου προστίμου μετά πάροδο δέκα (10) ετών από την τέλεση της αποδοθείσας παράβασης αντίκειται στις αρχές της χρηστής διοίκησης και της χρονικής εγγύτητας της κύρωσης προς την καταλογιζόμενη παράβαση, ενόψει και του ότι δυσχεραίνεται το δικαίωμα ακρόασης και άμυνας του ελεγχόμενου. 18. Επειδή, σύμφωνα με τα ειδικώς εκτιθέμενα στο ιστορικό της υπόθεσης, τα γεγονότα για τα οποία επιβλήθηκε η επίδικη κύρωση κατέστησαν γνωστά στην Τράπεζα της Ελλάδος, με την υποβληθείσα σε αυτήν στις 9.3.2012 καταγγελία των ..... και ....., σε συνέχεια της οποίας η καθ’ ης αμελλητί, με το ...../21.3.2012 έγγραφο της Διεύθυνσης Εποπτείας Πιστωτικού Συστήματος, ζήτησε από την αιτούσα την υποβολή συγκεκριμένων στοιχείων και τη διατύ- πωση των απόψεών της. Κατόπιν διερεύνησης των καταγγελθέντων, με το ...../6.12.2012 έγγραφο της ανωτέρω Διεύθυνσης της ΤτΕ η αιτούσα κλήθηκε εκ νέου να εκθέσει τις απόψεις της επί των διαπιστώσεων του ελέγχου όσον αφορά, μεταξύ άλλων, στην αποδοθείσα παράβαση της τέταρτης αρχής του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. (άρθρο 7 παρ. 7.1), για την οποία επιβλήθηκε η επίδικη κύρωση, κατ’ αποδοχή του από 10.4.2014 εισηγητικού σημειώματος της ανωτέρω Διεύθυνσης, με την εκδοθείσα την επομένη (11.4.2014) προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΠΑΘ. Υπό τα δεδομένα αυτά, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνέτρεξε εν προκειμένω υπέρβαση του εύλογου, κατά τις περιστά- σεις, χρόνου εντός του οποίου δύναται η ΤτΕ, ως εποπτεύουσα αρχή, να ασκήσει την αρμοδιότητα επιβολής κυρώ- σεων, ούτε παραβίαση της αρχής της χρηστής διοίκησης. Εξάλλου, λαμβανομένων ιδίως υπόψη ότι η καταγγελία των ..... και .... γνωστοποιήθηκε άμεσα στην αιτούσα τραπεζική εταιρεία από την ΤτΕ και ότι, κληθείσα προς διατύ- πωση των απόψεών της, η αιτούσα υπέβαλε τα από 7.5.2012 και από 15.1.2013 απαντητικά έγγραφα και τα ζητη- θέντα στοιχεία, αφού είχαν προηγηθεί αντίστοιχα αιτήματα χορήγησης παράτασης (από 9.4.2012 και 24.4.2012 καθώς και από 24.12.2012, 28.12.2012 και 8.1.2013), συνάγεται ότι η αιτούσα γνώριζε ότι η υπόθεση ευρίσκεται υπό διερεύνηση από το αρμόδιο όργανο και, επομένως, δεν υφίστατο, κατ’ αρχήν, κίνδυνος αιφνιδιασμού της από την επιβολή της κύρωσης, ενώ, άλλωστε, δεν είχε επικαλεσθεί συγκεκριμένως ότι η πάροδος του προαναφερόμε- νου χρονικού διαστήματος από την τέλεση της παράβασης επιδρά επιβαρυντικά στο δικαίωμα άμυνάς της και στην προσκόμιση στοιχείων. Ενόψει αυτών, ουδόλως προκύπτει ότι υπήρξε δυσχέρεια της αιτούσας στην άσκηση του δικαιώματος ακρόασης και άμυνας (πρβλ. Σ.τ.Ε. 107-109/2021, 2578/2020). Συνεπώς, ο παρατιθέμενος στην προη- γούμενη σκέψη περί του αντιθέτου λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. 19. Επειδή, προβάλλεται, επίσης, ότι, όσον αφορά στην επιβολή προστίμου ύψους 2.500 ευρώ, η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας και κατά κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας, καθόσον, κατά την αιτούσα, η εν λόγω διοικητική κύρωση δεν δικαιολογείται από τις συνθήκες τέλεσης της κατα- λογισθείσας παράβασης και τελεί σε δυσαναλογία προς αυτήν. Εν προκειμένω, όπως ρητώς αναφέρεται στο σώμα της προσβαλλόμενης απόφασης, για την επιβολή του ένδικου προστίμου συνεκτιμήθηκαν το είδος και η βαρύτητα της παράβασης, η επίπτωσή της στην εύρυθμη λειτουργία του πιστωτικού ιδρύματος και στους συναλλασσομέ- νους με αυτό, καθώς και οι ανάγκες της γενικής και ειδικής πρόληψης (βλ. σκέψη 14). Περαιτέρω, ενόψει του ιδιαι- τέρως χαμηλού ύψους του προστίμου και του κατά νόμον ανωτάτου ορίου επιμέτρησης, από το οποίο απέχει κατά Ε πολύ το επιβληθέν πρόστιμο, ο καθορισμός του ύψους του στο ποσό των 2.500 ευρώ δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ΠΙΛ παραβιάζει, και μάλιστα προδήλως, την αρχή της αναλογικότητας, ούτε ότι ενέχει υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας των οργάνων της εποπτικής αρχής. Συνεπώς, ο ανωτέρω προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως Ο πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. ΓΕ 20. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.». Σ Παρατηρήσεις 1. Το ΣτΕ καλείται στην προκείμενη υπόθεση να εξετάσει το νομικό ζήτημα της υποχρέωσης των πιστωτι- κών ιδρυμάτων προς προσήκουσα ενημέρωση και πληροφόρηση των καταναλωτών-πελατών τους. Ως προς το ιστορικό της υπόθεσης, η Επιτροπή Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων της Τράπεζας της Ελλάδος (στο εξής: Ε.Π.Α.Θ.) επέβαλε πρόστιμο σε ορισμένη τραπεζική εταιρεία. Συνοπτικά, η τελευταία άσκησε αί- τηση ακύρωσης κατά της επίμαχης διοικητικής κύρωσης, με την οποία αίτηση προέβαλε τους ακόλουθους λόγους ακύρωσης: κακή συγκρότηση και σύνθεση της Ε.Π.Α.Θ. (σκέψη 13), πλημμελής αιτιολογία της διοι- κητικής πράξης επιβολής του προστίμου (σκέψη 15), προσβολή του δικαιώματος ακρόασης και άμυνας (σκέψη 17), καθώς και της αρχής της αναλογικότητας (σκέψη 19). Οι λόγοι ακύρωσης απορρίφθηκαν εν όλω. 2. Ως προς το αιτιολογικό της παρούσας, εξαίρεται η κρίση του Δικαστηρίου ότι «προδήλως» δεν εκπλη- ρώνεται η υποχρέωση προσυμβατικής ενημέρωσης εκ μέρους του πιστωτικού ιδρύματος με την αποστολή Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 59 αντιγράφων περιοδικής ενημέρωσης (σκέψη 16), διότι σκοπός της ρύθμισης του άρ. 7 του Κώδικα Δεοντο- λογίας Ε.Π.Ε.Υ. είναι οι καταναλωτές να διαμορφώνουν πλήρη εικόνα ως προς κάθε επιμέρους στοιχείο — και ιδίως τους κινδύνους— των προϊόντων που αποτελούν αντικείμενα της σχετικής συναλλαγής, ήδη κατά το προσυμβατικό στάδιο. Έχει κριθεί νομολογιακά ότι η παράβαση των επίμαχων κανόνων δεοντολογίας εκ μέρους των τραπεζών στοιχειοθετεί αδικοπρακτική ευθύνη υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρ. 914 ΑΚ, καθόσον πρόκειται για παραβίαση ενός τιθέμενου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ταγμένου υπέρ 2 της προστασίας της περιουσίας τρίτων . Η τράπεζα κατέχει αναμφισβήτητα πλεονεκτικότερη θέση ως προς αυτή των πελατών της, διότι διαθέτει ευρύτατη πληροφόρηση στον χρηματοπιστωτικό τομέα, διαχειρίζε- ται ιδιαιτέρως ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα του πελάτη της, κατά κανόνα είναι οικονομικώς ισχυρό- τερη του καταναλωτή, ενώ η οικονομική κατάσταση —πιθανώς και η βιωσιμότητα— του πελάτη της εξαρ- 3,4 τάται από την ίδια . 3. Παρατηρώντας, δε, σχετικά στατιστικά στοιχεία, συνάγεται ότι η εκ μέρους των τραπεζών κατάχρηση της πλεονεκτικής τους θέσης έναντι των καταναλωτών είναι συνήθης. Στην έκθεση της Ένωσης Εργαζομένων Καταναλωτών Ελλάδος (στο εξής: Ε.Ε.Κ.Ε.) διαπιστώθηκε ότι, κατά τη δεκαετία 2009-2019, την « πρωτιά» 5 καταγγελιών των καταναλωτών κατέχουν τα τραπεζικά ιδρύματα (με ποσοστό 24,4%) . Ειδικότερα, κατά το έτος 2022, οι καταναλωτές απηύθυναν τις περισσότερες καταγγελίες έναντι τραπεζών (ποσοστό 26,2%), οδηγώντας την Ε.Ε.Κ.Ε. να χαρακτηρίσει το συναλλακτικό πλαίσιο των τραπεζών και των πελατών τους «παραδοσιακό κλάδο παράτυπης συμπεριφοράς», διαπιστώνοντας η ίδια ότι ο καταναλωτής κινείται σε 6 ένα περιβάλλον το οποίο « κάθε άλλο παρά ασφαλές μπορεί να χαρακτηρισθεί» . 4. Σε προέκταση της παρούσας ανάλυσης, αξίζει να σημειωθεί ότι, πέραν της προστασίας των εννόμων αγαθών και συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού (άρ. 13α ν. 2251/1994), η νομοθεσία ρύθμισης των τραπεζικών συναλλαγών αποσκοπεί παράλληλα και στην εύρυθμη λειτουργία της χρηματοπιστωτικής αγο- ράς, δυνάμει του κρίσιμου ρόλου των τραπεζών ως παραγόντων της εθνικής και διεθνούς οικονομίας. Έτσι, δεν παραβιάζεται η αρχή ne bis in idem όταν επιβάλλονται διοικητικές κυρώσεις από διαφορετικά όργανα ή ανεξάρτητες αρχές, όπως επίσης όταν οι διακριτές κυρώσεις, καίτοι αφορούν τον ίδιο παραβάτη και την 7 ίδια πράξη, αποσκοπούν στην προστασία διαφορετικών εννόμων αγαθών ή συμφερόντων . 5. Εν κατακλείδι, ιδιαίτερο ενδιαφέρον ως προς το επίμαχο θέμα έχει η προσφάτως (30.10.2023) δημοσιευ- θείσα στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης Οδηγία 2023/2225 για τις συμβάσεις καταναλωτι- 8 κής πίστης, η οποία καταργεί την προγενέστερη Οδηγία 2008/48/ΕΚ (στις 20.11.2026) . Με τη νέα Οδηγία εντείνεται το πλαίσιο προστασίας του καταναλωτή, ιδίως με την αυστηροποίηση των υποχρεώσεων επαρ- κούς (προσυμβατικής) πληροφόρησης και προσήκουσας παροχής εξηγήσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων 9 προς τους πελάτες τους . Σύμφωνα, δε, με το άρ. 48 της Οδηγίας 2023/2225, τα κράτη˗μέλη οφείλουν να η συμμορφωθούν με την επίμαχη Οδηγία το αργότερο μέχρι την 20 Νοεμβρίου 2025. Με αφορμή, όμως, την υπό μελέτη απόφαση του ΣτΕ αναδείχθηκε ότι η ενσωμάτωσή της στην ελληνική έννομη τάξη και η λήψη αποτελεσματικών μέτρων, προς περιορισμό της αντιδεοντολογικής συμπεριφοράς των τραπεζών εις βάρος των καταναλωτών, επείγουν. Σ ΓΕ Ο 2 ΠΙΛ ΕφΔωδ 162/2022, ΕφΛαρ 113/2016, δημοσιευμένες σε: ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και ΜΠρΑθ 16285/2020, δημοσιευμένη σε: ΤΝΠ Ε ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ. 3 ΕφΚρητ 10/2021, δημοσιευμένη σε: ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 4 Βλ. συναφώς την απόφαση ΔΕΚ 91/25.10.2005 (C-350/03 και C-229/04) με την οποία κρίθηκε ότι η μη εκπλήρωση εκ μέρους της τράπεζας της υποχρέωσης ενημέρωσης του καταναλωτή περί του δικαιώματός του να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση δανείου —συναφθείσα στο πλαίσιο της κατ’ οίκον πώλησης— την καθιστά υπεύθυνη για τους κινδύνους από την προκείμενη σύμβαση. 5 Ε.Ε.Κ.Ε. (Ένωση Εργαζομένων Καταναλωτών Ελλάδος) – https://eeke.gr/wp-content/uploads/2019/02/statistiki-analisi- katageliwn-2009-2019.pdf, όπου ανευρίσκεται δημοσιευμένη η μελέτη [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 6 Ε.Ε.Κ.Ε. (Ένωση Εργαζομένων Καταναλωτών Ελλάδος), ακριβώς ό.π. [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 7 Καραγκουνίδης Απόστολος, Λιναρίτης Ιωάννης, «Άρθρο 13α Ν. 2251/1994», σε: Αλεξανδρίδου Ελίζα (επιμ.), Το Νέο Δί- η καιο Προστασίας Καταναλωτή, 4 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2023, σελ. 962. 8 Eur-Lex (Επίσημη Ιστοσελίδα Νομοθεσίας Ε.Ε.) – https://eur-lex.europa.eu/, όπου μεταξύ άλλων ανευρίσκεται δημοσιευ- μένη η προκείμενη Οδηγία [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 9 Βλ. ιδίως άρ. 9-13 Οδηγίας 2023/2225. Υπαγωγή
ο ο 60 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Άρειος Πάγος 1/2023 (ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ) Εφαρμογή του άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015, για την κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση των ΕΔΑΔΠ, στον ν. 3156/2003 Επιμέλεια: Ξένη Λεούση Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015 και άρ. 10 και 11 ν. 3156/2003. Απόσπασμα κειμένου απόφασης10 « […] Εταιρείες Διαχείρισης Απαιτήσεων από Δάνεια και Πιστώσεις. Έχουν την κατ` εξαίρεση νομιμοποίηση του άρθρου 2 παρ. 4 του Ν. 4354/2015, προς άσκηση κάθε ένδικου βοηθήματος και κάθε άλλης δικαστικής ενέργειας προς είσπραξη των υπό διαχείριση απαιτήσεων, ανεξάρτητα από το ειδικότερο νομικό πλαίσιο, με βάση το οποίο συντελείται η μεταβίβαση αυτών, δηλαδή ακόμη και όταν η μεταβίβαση των απαιτήσεων και η ανάθεση της δια- χείρισής τους στις εν λόγω εταιρείες συντελείται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3156/2003 για την τιτλοποίηση των απαιτήσεων. Αντίθετη άποψη μειοψηφίας, σύμφωνα με την οποία δεν είναι δυνατή η συμπληρωματική ή ανα- λογική εφαρμογή των διατάξεων των ανωτέρω νόμων, καθώς είναι ειδικοί με διαφορετικό σκοπό, που ρυθμίζουν διαφορετικά αντικείμενα με διαφορετικές προϋποθέσεις και διαδικασία ο καθένας. Υφίσταται δε σαφής βούληση του νομοθέτη περί παροχής στα πιστωτικά ιδρύματα της δυνατότητας εφαρμογής του «θεσμικού πλαισίου» μόνον ενός εκ των δύο ως άνω νόμων. Η κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση των διαδίκων δεν μπορεί να γενικευθεί με συμφωνία των μερών, ούτε να επεκταθεί, βάσει αναλογικής εφαρμογής ή ερμηνείας. Η επιλεκτική χρησιμοποίηση στοιχείων του ενός νόμου στον άλλο, με βάση κριτήρια σκοπιμότητας, δημιουργεί έναν τρίτο νόμο, που πρέπει να εφαρμο- σθεί, ενέργεια όμως, που δεν είναι έργο του δικαστή ως εφαρμοστή του δικαίου, αλλά της νομοθετικής εξουσίας. Παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια με την 1873/2022 ΑΠ. […] "Αν κατά την παράλληλη και συνδυαστική εφαρμογή των Ν. 4354/2015 και Ν. 3156/2003 οι Εταιρείες Διαχείρι- σης Απαιτήσεων από Δάνεια και Πιστώσεις (Ε.Δ.Α.Δ.Π.) του Ν. 4354/2015 διαθέτουν την κατ` εξαίρεση νομιμοποί- ηση του άρθρου 2 παρ. 4 του νόμου αυτού, έχοντας και τη δυνατότητα άσκησης διαδικαστικών εν γένει πράξεων, μόνον όταν η μεταβίβαση και η ανάθεση της διαχείρισης των απαιτήσεων στις εν λόγω εταιρείες πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις του ανωτέρω Ν. 4354/2015 ή, αντιθέτως, διαθέτουν την ως άνω νομιμοποίηση ανεξάρ- τητα από το ειδικότερο νομικό πλαίσιο, με βάση το οποίο συντελείται, εκάστοτε, η μεταβίβαση των υπό διαχείριση απαιτήσεων, δηλαδή, όχι μόνο όταν η μεταβίβαση και η ανάθεση της διαχείρισης των απαιτήσεων αυτών στις εν Ε λόγω εταιρείες πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 4354/2015, αλλά και όταν η μεταβίβαση των ΠΙΛ απαιτήσεων και η αντίστοιχη ανάθεση της διαχείρισης γίνεται με βάση τις διατάξεις για την τιτλοποίηση των α- παιτήσεων του Ν. 3156/2003". […]Κατά το άρθρο 68 ΚΠολΔ, δικαστική προστασία έχει το δικαίωμα να ζητήσει ό- Ο ποιος έχει άμεσο έννομο συμφέρον, ενώ, κατά το άρθρο 70 ΚΠολΔ, όποιος έχει έννομο συμφέρον να αναγνωριστεί ΓΕ η ύπαρξη ή η μη ύπαρξη κάποιας έννομης σχέσης, μπορεί να εγείρει σχετική αγωγή. Η νομιμοποίηση των διαδίκων Σ (ενεργητική και παθητική) και το έννομο συμφέρον συνιστούν διακριτές διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης και ουσιαστικές προϋποθέσεις παροχής δικαστικής προστασίας, η συνδρομή αυτών ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης με ελεύθερη απόδειξη, η δε έλλειψή τους συνεπάγεται την απόρριψη της σχε- τικής αίτησης δικαστικής προστασίας ως απαράδεκτης. Περαιτέρω, από το άρθρο 216 παρ.1 περ. α ΚΠολΔ συνάγε- ται ότι ως νομιμοποίηση των διαδίκων, νοείται η εξουσία διεξαγωγής ορισμένης δίκης για συγκεκριμένο δικαίωμα ή έννομη σχέση τους, δηλαδή για βιοτική σχέση αυτών με άλλο πρόσωπο ή αντικείμενο, η οποία καθορίζεται, κατά κανόνα, ως προς τους φορείς της και το αντικείμενό της, από το ουσιαστικό δίκαιο και έχει ως περιεχόμενο ή ως έννομη συνέπεια δικαίωμα ή υποχρέωση ή δέσμη δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Την εν λόγω εξουσία διεξαγωγής ορισμένης δίκης για συγκεκριμένο δικαίωμά του ή έννομη σχέση αυτού, έχει, κατά κανόνα ο φορέας της επίδικης ουσιαστικής έννομης σχέσης κατά το ουσιαστικό δίκαιο, ενώ σε συγκεκριμένες περιπτώσεις ο νόμος παρέχει την εξουσία διεξαγωγής της δίκης σε πρόσωπα, που δεν είναι φορείς της ουσιαστικής έννομης σχέσης (μη δικαιούχοι ή μη υπόχρεοι διάδικοι), όπως λχ ο σύνδικος της πτώχευσης, ο εκτελεστής διαθήκης, ο εκκαθαριστής κληρονομίας 10 Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου αναρτώνται αποφάσεις του Δικαστηρίου. Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 61 και ο αναγκαστικός διαχειριστής. Για τη νομιμοποίηση των διαδίκων αρκεί ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι αυτός και ο εναγόμενος είναι υποκείμενα της επίδικης έννομης σχέσης και η παράθεση στην αγωγή των περιστατικών που θεμελιώνουν τον ισχυρισμό του, ενώ επί αναιρέσεως ο αναιρεσείων για την ενεργητική νομιμοποίηση του ιδίου και την παθητική νομιμοποίηση του αναιρεσίβλητου πρέπει να επικαλεστεί τη συνδρομή των προϋποθέσεων των άρθρων 556 και 558 ΚΠολΔ, αντίστοιχα.[…]. Αμφότεροι οι ως άνω νόμοι 3156/2003 και 4354/2015 έχουν παρα- πλήσιο αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής, καθώς και οι δύο καθορίζουν τις προϋποθέσεις για την μεταβίβαση - πώ- ληση των απαιτήσεων (ειδικά δε στην περίπτωση του Ν. 4354/2015 των τραπεζικών) από τους φορείς τους προς τρίτους, με τη διαφοροποίηση ότι στην περίπτωση του Ν. 3156/2003, μετά την πώληση ακολουθεί το στάδιο τη έκδοσης ομολογιών (της τιτλοποίησης) και ρυθμίζουν τη διαχείριση και είσπραξη των απαιτήσεων αυτών από ε- ταιρείες διαχείρισης, ωστόσο ο Ν. 4354/2015 περιέχει πληρέστερο ρυθμιστικό πλαίσιο για το καθεστώς λειτουρ- γίας των εταιρειών διαχείρισης, τόσο στο πεδίο του ουσιαστικού, όσο και στο πεδίο του δικονομικού δικαίου. […].στην περίπτωση της μεταβίβασης απαιτήσεων με σκοπό την τιτλοποίηση σύμφωνα με το ν. 3156/2003, στο άρθρο 10 παρ. 14 αυτού ορίζεται ότι η είσπραξη και εν γένει διαχείριση των τιτλοποιημένων απαιτήσεων μπορεί να ανατίθεται συμβατικά σε πιστωτικό ή χρηματοδοτικό ίδρυμα, στον ίδιο τον μεταβιβάζοντα ή σε τρίτο - εγγυητή με τις προϋποθέσεις που ειδικότερα ορίζονται σ` αυτή.[…] Στην ελληνική έννομη τάξη η κατ` εξαίρεση νομιμοποί- ηση προϋποθέτει ειδική νομοθετική ρύθμιση […] Ωστόσο, η πρόβλεψη μιας περίπτωσης εξαιρετικής νομιμοποίη- σης από το νομοθέτη δεν απαιτεί πανηγυρική διατύπωση ότι πρόκειται για μη δικαιούχο ή μη υπόχρεο διάδικο, εφόσον από την τελολογική ερμηνεία της εφαρμοστέας διάταξης, σύμφωνα με την οποία μεταξύ των περισσοτέρων δυνατών νοημάτων, που καλύπτονται από το γράμμα του ερμηνευόμενου κανόνα δικαίου πρέπει να αναζητείται εκείνο που επιτυγχάνει την πληρέστερη πραγμάτωση του ρυθμιστικού σκοπού του[…]Ο νομοθέτης, στο άρθρο 2 παρ. 4 του Ν. 4354/2015 ρύθμισε ρητά το ειδικό δικονομικό καθεστώς των εταιρειών διαχείρισης, απονέμοντας σ` αυτές την ιδιότητα του μη δικαιούχου διαδίκου. Ωστόσο, αυτές οι εταιρείες διαχείρισης υπάγονται σε μια ευρύ- τερη κατηγορία εταιρειών διαχείρισης απαιτήσεων από δάνεια και πιστώσεις, όπως είναι και εκείνες του Ν. 3156/2003. Ως εκ τούτου η διαφορετική αντιμετώπιση των εταιρειών διαχείρισης του Ν. 3156/2003 από εκείνες του Ν. 4354/2015 θα έχει ως συνέπεια λογική ανακολουθία στο εσωτερικό σύστημα του νόμου. Αυτό, άλλωστε, συνάγεται και από τη συστηματική ερμηνεία των ως άνω κανόνων δικαίου, οι οποίοι παρουσιάζουν νοηματική και λειτουργική συνοχή μεταξύ τους, αφού και οι δύο ρυθμίζουν τη διαχείριση και είσπραξη απαιτήσεων τρίτων. Γι` αυτό οι ανωτέρω δύο νόμοι θα πρέπει να ερμηνεύονται και να εφαρμόζονται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να βρίσκο- νται σε αρμονία μεταξύ τους, ανεξαρτήτως αν η απόκτηση των απαιτήσεων από τις εταιρείες ειδικού σκοπού έγινε με τη διαδικασία της τιτλοποίησης και εκχώρησης βάσει του Ν. 3156/2003 ή με τη διαδικασία της πώλησης βάσει του Ν. 4354/2015. […] Αντιθέτως, εννέα μέλη του Δικαστηρίου […]είχαν την ακόλουθη γνώμη: […]Επειδή η κατ` εξαίρεση νομιμοποίηση των διαδίκων διασπά τον θεμελιώδη δικονομικό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίον συμπίπτουν στο ίδιο πρόσωπο το υποκείμενο της επίδικης έννομη σχέσεως και ο νομιμοποιούμενος προς διεξαγωγή της δίκης, αυτή είναι επιτρε- πτή μόνο στις κατά νόμο αναγνωριζόμενες περιπτώσεις, οι οποίες δεν μπορούν να γενικευθούν με συμφωνία των μερών, ούτε να επεκταθούν, βάσει αναλογικής εφαρμογής ή ερμηνείας, γι` αυτό και η ερμηνεία των σχετικών δια- τάξεων οφείλει να είναι "αυστηρή".[…] η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων ουδέποτε κατέφυγε σε συνδυα- στική εφαρμογή διατάξεων και σε αναλογική ή συμπληρωματική ή τελολογική ερμηνεία τους, για να αποδώσει Σ εξουσία διεξαγωγής δίκης σε πρόσωπο ξένο προς το φορέα του δικαιώματος, όταν αυτό δεν προβλέπεται ρητά από συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού ή του δικονομικού δικαίου. Περαιτέρω με το άρθρο 10 Ν. 3156/2003 ΓΕ εισήχθη στην Ελλάδα ο θεσμός της τιτλοποίησης απαιτήσεων, δηλαδή η ομαδοποίηση απαιτήσεων ή στοιχείων Ο του ενεργητικού μιας επιχείρησης σε κοινό χαρτοφυλάκιο αναφοράς και η μεταβίβασή τους, λόγω πώλησης, με ΠΙΛ έγγραφη σύμβαση, σε εταιρεία ειδικού σκοπού, η οποία εξασφαλίζει το τίμημα της αγοράς τους με έκδοση και Ε διάθεση ομολογιών με ιδιωτική τοποθέτηση, δηλαδή σε περιορισμένο κύκλο προσώπων, που δεν υπερβαίνει τα 150. Στη σύμβαση πώλησης αυτή μεταβιβάζων μπορεί να είναι οποιοσδήποτε έμπορος με εγκατάσταση στην Ελ- λάδα και αποκτών μόνο νομικό πρόσωπο (εταιρία ειδικού σκοπού) με αποκλειστικό σκοπό την κτήση επιχειρημα- τικών απαιτήσεων για την τιτλοποίησή τους σύμφωνα με το ως άνω νόμο (άρθρο 10 παρ. 2). […]Με τις παραγρά- φους 8, 9 και 10 του ανωτέρω άρθρου, κατά παρέκκλιση των προβλεπομένων στη σύμβαση εκχώρησης, ορίστηκε ότι από την καταχώριση της σύμβασης μεταβίβασης των τιτλοποιούμενων απαιτήσεων στο δημόσιο βιβλίο του άρθρου 3 του Ν. 2844/2000 επέρχεται η μεταβίβασή τους, ενώ η καταχώριση αυτή επέχει και θέση αναγγελίας στον οφειλέτη, με την παράγραφο 14 του ιδίου άρθρου ορίστηκε ότι, με έγγραφη σύμβαση, μπορεί να ανατίθεται πε- ραιτέρω "η είσπραξη και εν γένει διαχείριση" των μεταβιβαζόμενων απαιτήσεων σε πιστωτικό ή χρηματοδοτικό ίδρυμα, που παρέχει νομίμως υπηρεσίες σύμφωνα με το σκοπό του στον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, στον μετα- βιβάζοντα τις απαιτήσεις ή και σε τρίτο, ενώ με την παρ. 16 ορίστηκε ότι και η συμφωνία αυτή πρέπει να σημειώ- νεται στο ανωτέρω δημόσιο βιβλίο. Όπως προκύπτει από τη σαφή γραμματική διατύπωση της ανωτέρω παραγρά- φου 14, ο νόμος, αφ` ενός μεν ορίζει την ανάθεση της διαχείρισης ως δυνητική και όχι ως υποχρεωτική, αφ` ετέρου Υπαγωγή
ο ο 62 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία δε δεν απονέμει στην εταιρεία διαχείρισης, που θα ορισθεί, την ιδιότητα του μη δικαιούχου διαδίκου, έστω και έμμεσα χωρίς πανηγυρική διατύπωση, δηλαδή δεν της απονέμει κατ` εξαίρεση ενεργητική νομιμοποίηση να ασκεί αγωγές και λοιπά ένδικα βοηθήματα ενώπιον των δικαστηρίων για τα δικαιώματα της εταιρείας ειδικού σκοπού, που έχει αποκτήσει τις απαιτήσεις, αλλά, στα πλαίσια σύμβασης εντολής, με εξουσία άμεσης αντιπροσώπευσης της εταιρείας αυτής, ρυθμίζει το πλαίσιο εκτελέσεως εξωδίκων διαχειριστικών (υλικών και νομικών) πράξεων και ιδίως την είσπραξη των απαιτήσεων. Η απουσία ρύθμισης, η οποία θα επέτρεπε στον διαχειριστή των απαιτήσεων να διαθέτει, πέραν της εξουσίας είσπραξης αυτών κατά το ουσιαστικό δίκαιο, και τη δικονομική εξουσία για κά- ταρξηκαι διεξαγωγή δίκης στο όνομα του εξουσιοδοτηθέντος για τις αλλότριες απαιτήσεις, αποτέλεσε προϊόν ε- μπρόθετης επιλογής του νομοθέτη, αφού ο μηχανισμός της τιτλοποίησης, που αφορά στη διαχείριση χρηματορ- ροών, υπαγορεύει και τον ήπιο χαρακτήρα που προσλαμβάνει η εντός του πλαισίου του Ν. 3156/2003 διαχείριση των οικείων απαιτήσεων. […]Τέλος στις Εταιρείες Διαχείρισης Απαιτήσεων (ΕΔΑΔΠ), σε αντιστοίχιση με τα διευρυ- μένα δικαιώματα και υποχρεώσεις τους, με ρητή νομοθετική διάταξη (άρθρο 2 παρ. 4) απονεμήθηκε η κατ` εξαίρεση ενεργητική νομιμοποίηση να ενεργούν ως μη δικαιούχοι διάδικοι και ορίστηκε ότι, εφ` όσον μετάσχουν σε οποια- δήποτε δίκη με την ιδιότητα του μη δικαιούχου διαδίκου, το δεδικασμένο ισχύει υπέρ και κατά του δικαιούχου της απαίτησης. Στον ανωτέρω νόμο, του οποίου η εφαρμογή μετά την τροποποίησή του με τον Ν. 4389/2016, επε- κτάθηκε και στα εξυπηρετούμενα δάνεια, ρητά ορίστηκε (άρθρο 1 παρ. 1δ`) ότι οι διατάξεις του δεν επηρεάζουν την εφαρμογή των διατάξεων (μεταξύ άλλων) και του Ν. 3156/2003, η δε παράγραφος αυτή δεν τροποποιήθηκε κατά τις αλλεπάλληλες νομοθετικές μεταβολές, που έγιναν στον Ν. 4354/2015, γεγονός το οποίο καταδεικνύει τη σαφή νομοθετική βούληση να εξακολουθήσει να εφαρμόζεται, παράλληλα προς τον νόμο αυτό και το άρθρο 10 Ν. 3156/2003. Ο νόμος 4354/2015 ουσιαστικά δεν εφαρμόσθηκε, αφού τα πιστωτικά και χρηματοδοτικά ιδρύματα, αξιοποιώντας την νομική δυνατότητα, που τους δόθηκε, με τη διατήρηση σε ισχύ του Ν. 3156/2003, α) για να απο- φύγουν τις αυστηρές ρυθμίσεις του Ν. 4354/2015, που έχουν θεσπισθεί προς προστασία των δανειοληπτών και ιδίως τη θεσπιζόμενη με τον νόμο αυτό (άρθρο 3 παρ. 2) ως απαραίτητη προϋπόθεση για τη νομιμότητα της πώ- λησης μη εξυπηρετούμενων δανείων καταναλωτών, προηγούμενη πρόσκληση των συνεργάσιμων δανειολήπτη και εγγυητή να διακανονίσουν την οφειλή τους, βάσει γραπτής πρότασης κατάλληλης ρύθμισης με συγκεκριμένους όρους αποπληρωμής, και β) για να επωφεληθούν από τη φορολογική ατέλεια του Ν. 3156/2003 (άρθρο 14 παρ. 1), […]Η επωφελής αυτή για τα συμφέροντά τους επιλογή των Τραπεζών έχει ως αυτόθροη συνέπεια και την επιλογή από αυτές της εφαρμογής για, τις μεταβιβαζόμενες απαιτήσεις των ειδικών διατάξεων του άρθρου 10 Ν. 3156/2003, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ανωτέρω διάταξη της παρ. 14, που προβλέπει τη δυνητική (και όχι υποχρεωτική όπως προβλέπει ο Ν. 4354/2015) ανάθεση της είσπραξης και εν γένει εξώδικης διαχείρισης των απαιτήσεων που μεταβιβάζονται σε εταιρεία διαχείρισης, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν έχει κατά τη διάταξη αυτή και την εξουσία της κατ` εξαίρεση ενεργητικής νομιμοποίησης ως μη δικαιούχος διάδικος. Το συμπέ- ρασμα αυτό δεν διαφοροποιείται, εάν η αποκτώσα εταιρεία ειδικού σκοπού του άρθρου 10 Ν. 3156/2003 επιλέξει περαιτέρω επιτρεπτώς να αναθέσει τη διαχείριση των απαιτήσεων, που μεταβιβάστηκαν κατά το άρθρο 10 του Ν. 3156/2003 σε εταιρεία διαχείρισης απαιτήσεων (ΕΔΑΔΠ) του Ν. 4354/2015 και όχι σε άλλη εταιρεία διαχείρισης, για τους ακόλουθους λόγους: α) Η κατ` εξαίρεση του κανόνα ενεργητική νομιμοποίηση της ΕΔΑΔΠ ως μη δικαιούχου Ε διαδίκου έγινε με τον Ν. 4354/2015 για τις απαιτήσεις που μεταβιβάστηκαν και που αντίστοιχα ανατέθηκε η δια- ΠΙΛ χείρισή τους με τον νόμο αυτό και μόνο, υπό τις αυστηρές και ειδικές προϋποθέσεις, που αυτός προβλέπει και όχι για κάθε περίπτωση μεταβίβασης απαιτήσεων. Αυτό συνάγεται και από την Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4389/2016 Ο (που αντικατέστησε διατάξεις του Ν. 4354/2015), στην οποία αναφέρεται χαρακτηριστικά ότι: "παρέχονται στα ΓΕ πιστωτικά ιδρύματα τα θεσμικά εργαλεία αξιοποίησης του χαρτοφυλακίου τους, καθώς θα έχουν τη δυνατότητα Σ να επιλέξουν είτε την εφαρμογή του νόμου περί τιτλοποίησης απαιτήσεων (ν. 3156/2003) όπου επιτρέπεται και η τιτλοποίηση απαιτήσεων που εξυπηρετούνται, είτε το θεσμικό πλαίσιο που προκρίνεται με το παρόν σχέδιο νό- μου". Έτσι αναδεικνύεται η σαφής βούληση του νομοθέτη περί παροχής στα πιστωτικά ιδρύματα της δυνατότητας εφαρμογής του "θεσμικού πλαισίου" μόνον ενός εκ των δύο ως άνω νόμων, ως ενιαίου νομοθετικού καθεστώτος, αφού η επιλογή από το νομοθέτη της χρήσης του διαζευκτικού συνδέσμου "είτε", επιβεβαιώνει τη νομοθετική στόχευση περί αποκλεισμού σωρευτικής ή επιλεκτικής εφαρμογής των ειδικότερων ρυθμίσεων των δύο νομοθε- τημάτων, β) Ο Ν. 3156/2003 περιέχει ειδικές ρυθμίσεις, με στόχευση τους ανωτέρω αναπτυξιακούς της Εθνικής Οικονομίας σκοπούς, οι οποίες ρυθμίσεις, κατά την σαφή βούληση του νομοθέτη, επειδή αποβλέπουν σε διαφο- ρετικό από τον ανωτέρω σκοπό των ρυθμίσεων του Ν. 4354/2015, παρέμειναν σε ισχύ και μετά τον Ν. 4354/2015 και δεν τροποποιήθηκαν ή καταργήθηκαν με αυτόν και συνεπώς, αφού η διάταξη του άρθρου 10 παρ. 14 του Ν. 3156/2003, η οποία είναι ερμηνευτέα στη συγκεκριμένη περίπτωση, δεν έχει κενό, όπως προαναφέρθηκε και δεν χορηγεί στην εταιρεία διαχείρισης της παραγράφου αυτής εξουσία κατ` εξαίρεση νομιμοποίησης, συνάγεται ότι ούτε οι ΕΔΑΔΠ που αναλαμβάνουν την είσπραξη των απαιτήσεων κατά το άρθρο αυτό έχουν τέτοια εξουσία. γ) Συμπλήρωση της παρ. 14 του άρθρου 10 Ν.3156/2003 με τον Ν. 4354/2015, με την "εμφύτευση" στον νόμο Ν. 3156/2003, από όλες τις διατάξεις του Ν. 4354/2015, επιλεκτικά και μόνο της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 2 του Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 63 νόμου αυτού, που προβλέπει την κατ` εξαίρεση νομιμοποίηση ως μη δικαιούχων διαδίκων των ΕΔΑΔΠ δεν είναι δυνατή, γιατί οι δύο νόμοι είναι ειδικοί νόμοι, με τον δικό του σκοπό θέσπισης και με τις δικές του προϋποθέσεις και διαδικασία ο καθένας, οι οποίοι συνεπώς εφαρμόζονται παράλληλα αλληλοαποκλειόμενοι, και η επιλεκτική χρησιμοποίηση στοιχείων του ενός νόμου στον άλλο νόμο, με βάση κριτήρια σκοπιμότητας, ουσιαστικά δημιουρ- γεί έναν τρίτο νόμο, που πρέπει να εφαρμοσθεί, ενέργεια όμως, που δεν είναι έργο του δικαστή ως εφαρμοστή του δικαίου, αλλά της νομοθετικής εξουσίας, η οποία, ωστόσο, δεν έχει επιλέξει έως τώρα να το πράξει, παρά την έκ- δοση αντίθετων αποφάσεων για το εριζόμενο αυτό ζήτημα, τόσο από τα δικαστήρια της ουσίας, όσο και από τον Άρειο Πάγο. Άλλωστε, οι ρυθμίσεις του Ν. 3156/2003 αναφορικά με το εύρος των εξουσιών του διαχειριστή του νόμου αυτού εντάσσονται σε ένα πλέγμα διατάξεων με εσωτερική συνοχή και αλληλουχία, έτσι ώστε η αποκοπή και η επιλεκτική ένταξη σ` αυτό διατάξεων άλλου νομοθετήματος να αίρει τη συνοχή του πρώτου, που είναι απα- ραίτητη για τη συνεπή εφαρμογή του. Επίσης ούτε από την συστηματική ερμηνεία των διατάξεων των δύο νόμων είναι δυνατή η συμπληρωματική ή αναλογική εφαρμογή διατάξεων του ενός νόμου στον άλλο νόμο, γιατί οι δύο αυτοί ειδικοί νόμοι, το μόνο κοινό στοιχείο που έχουν είναι ότι αφορούν σε μεταβίβαση απαιτήσεων, χωρίς όμως να υπάγονται σε ένα υπέρτερο "κοινό σύστημα", που περιλαμβάνει γενικό πλαίσιο διατάξεων, από την ερμηνεία των οποίων καθίσταται δυνατή η συμπληρωματική ή αναλογική αυτή εφαρμογή.[…] Τέλος πρέπει να σημειωθεί ότι η παροχή δυνατότητας επιλεκτικής χρησιμοποίησης στοιχείων του ενός νόμου στον άλλο νόμο μπορεί, με βλάβη της ασφάλειας δικαίου, να δημιουργήσει πολλά περαιτέρω προβλήματα κατά την ερμηνεία και εφαρμογή τους.[…]Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, από τη γραμματική, ιστορική και τελολογική ερμηνεία της παρ. 14 του άρθρου 10 Ν. 3156/2003 και από την συστηματική ερμηνεία της σε σχέση με τις διατάξεις του Ν. 4354/2015 συνά- γεται ότι οι εταιρείες που αναλαμβάνουν την είσπραξη και εν γένει διαχείριση των τιτλοποιούμενων με το άρθρο 10 Ν. 3156/2003 απαιτήσεων, δεν αποκτούν κατά τη διάταξη αυτή και εξουσία κατ` εξαίρεση νομιμοποίησης να διεξάγουν δίκες ως μη δικαιούχοι διάδικοι για την αποκτήσασα τις απαιτήσεις εταιρεία ειδικού σκοπού, το ίδιο δε ισχύει και όταν η αναλαμβάνουσα τη διαχείριση εταιρεία είναι ΕΔΑΔΠ του Ν.4354/2015, γιατί την εξαιρετική ενερ- γητική νομιμοποίηση στις ΕΔΑΔΠ ο Ν. 4354/2015 τη χορηγεί μόνο αν η μεταβίβαση και η αντίστοιχη ανάθεση της διαχείρισης των απαιτήσεων έγινε με τον Νόμο αυτό, και η ρύθμιση αυτή δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στον Ν.3156/2003, στον οποίο υπάρχει η ανωτέρω ειδική διάταξη, δεν είναι επιτρεπτή δε η συμπλήρωση ή η ερμηνεία της διάταξης αυτής με προσφυγή στον Ν. 4354/2015, αφ` ενός μεν γιατί δεν υπάρχει κενό προς συμπλήρωση και αφ` ετέρου, σε κάθε περίπτωση, γιατί δεν είναι επιτρεπτή η συμπληρωματική ή αναλογική εφαρμογή των διατά- ξεων των δύο νόμων, δεδομένου ότι αυτοί είναι ειδικοί νόμοι με διαφορετικό σκοπό, που ρυθμίζουν διαφορετικά αντικείμενα με διαφορετικές προϋποθέσεις και διαδικασία ο καθένας, χωρίς ο ένας να έχει ευρύτερο περιεχόμενο του άλλου και χωρίς να είναι μέρη ενός υπέρτερου πλαισίου γενικών διατάξεων, από την ερμηνεία του οποίου θα κρινόταν ως επιτρεπτή η συμπλήρωση αυτή. […] ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου αποφαίνεται ότι κατά την παράλληλη και συνδυαστική εφαρμογή των Ν. 4354/2015 και Ν. 3156/2003, οι Εταιρείες Διαχείρισης Απαιτήσεων από Δάνεια και Πιστώσεις (Ε.Δ.Α.Δ.Π) έχουν την κατ` εξαί- ρεση νομιμοποίηση του άρθρου 2 παρ. 4 του Ν. 4354/2015, προς άσκηση κάθε ένδικου βοηθήματος και κάθε άλλης δικαστικής ενέργειας προς είσπραξη των υπό διαχείριση απαιτήσεων, ανεξάρτητα από το ειδικότερο νομικό πλαί- σιο, με βάση το οποίο συντελείται η μεταβίβαση των υπό διαχείριση απαιτήσεων, δηλαδή ακόμη και όταν η μετα- Σ βίβαση των απαιτήσεων και η ανάθεση της διαχείρισής τους στις εν λόγω εταιρείες συντελείται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3156/2003 για την τιτλοποίηση των απαιτήσεων. ΓΕ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ τις από 15-12-2022, 23-12-2022 και 9-1-2023 πρόσθετες παρεμβάσεις του νομικού προσώπου δημο- Ο σίου με την επωνυμία "Κεντρική Ένωση Επιμελητηρίων Ελλάδος", του επαγγελματικού σωματείου με την επωνυμία "....." και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ".......", αντίστοιχα.» ΠΙΛ Ε Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση υπ’ αριθμ. 1/2023 παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, διότι ο Άρειος Πάγος (εφεξής: ΑΠ) κλήθηκε να αντιμετωπίσει το ζήτημα της νομιμοποίησης των Εταιρειών Διαχείρισης Απαιτήσεων από Δάνεια και Πιστώσεις (εφεξής: ΕΔΑΔΠ) σε μια πολιτική δίκη. Η προβληματική που ανέπτυξε η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (εφεξής: ΟλΑΠ) στηρίζεται σε έναν, γνωστό για τον δικονομικό κόσμο, Υπαγωγή
ο ο 64 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία προβληματισμό που αφορά στο επιτρεπτό ή μη του συμβατικού καθορισμού της νομιμοποίησης 11 των διαδίκων σε μια πολιτική δίκη, ιδωμένο από μεθοδολογική σκοπιά . 2. Η πλειοψηφούσα γνώμη στην κρινόμενη απόφαση πρεσβεύει ότι επιτρέπεται να προβαίνει ο εκά- στοτε εφαρμοστής του δικαίου σε παράλληλη και συνδυαστική εφαρμογή των ν. 4354/2015 και ν. 3156/2003, αναγνωρίζοντας στις ΕΔΑΔΠ την κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση∙ την εξουσία διεξαγωγής της δίκης και είσπραξης των απαιτήσεων που τελούν σε καθεστώς διαχείρισης, ανεξαρτήτως του πλαισίου στο οποίο έλαβε χώρα η μεταβίβαση των απαιτήσεων και η αντίστοιχη ανάθεση της δια- χείρισης. Η ανωτέρω θέση της πλειοψηφίας της ΟλΑΠ στηρίζεται στο κοινό πεδίο εφαρμογής των δύο νομοθετημάτων. Στον μεν ν. 4354/2015 ρυθμίζεται η σύμβαση πώλησης και η σύμβαση διαχεί- ρισης απαιτήσεων από δάνεια και πιστώσεις και, συγχρόνως, οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη 12 σύναψη αυτών . Στον δε ν. 3156/2003 θεμελιώνεται, επίσης, η διαδικασία τιτλοποίησης απαιτή- σεων∙ η πώληση απαιτήσεων από τον αρχικό δικαιούχο. Η βασική διαφοροποίηση που εντοπίζεται μεταξύ αυτών των νόμων είναι ότι η εταιρεία ειδικού σκοπού του ν. 3156/2003 διαθέτει « σε περιο- ρισμένο κύκλο ληπτών, χρεόγραφα που χρησιμοποιούνται για τον δανεισμό κεφαλαίων (ομολογίες) των οποίων η αξία ανέρχεται σε ποσό που αντιστοιχεί στην συνολική αξία των αγορασθεισών απαι- 13 τήσεων» . Λαμβάνοντας ως δεδομένο το παραπλήσιο πλαίσιο που ρυθμίζουν τα παραπάνω νομο- θετήματα, η κρατούσα άποψη της Ολομέλειας επέλεξε να προβεί σε μια τελεολογική, αντικειμενική και, παράλληλα, συστηματική ερμηνεία του άρ. 2 παρ. 4 του ν. 4354/2015, το οποίο ορίζει ότι « Οι Εταιρίες Διαχείρισης νομιμοποιούνται, ως μη δικαιούχοι διάδικοι, να ασκήσουν κάθε ένδικο βοή- θημα και να προβαίνουν σε κάθε άλλη δικαστική ενέργεια για την είσπραξη των υπό διαχείριση α- παιτήσεων, καθώς και να κινούν, παρίστανται ή συμμετέχουν σε προπτωχευτικές διαδικασίες εξυγί- ανσης, πτωχευτικές διαδικασίες αφερεγγυότητας, διαδικασίες διευθέτησης οφειλών και ειδικής δια- χείρισης των άρθρων 61 επ. του ν. 4307/2014 (Α΄ 246). Εφόσον οι Εταιρίες συμμετέχουν σε οποια- δήποτε δίκη με την ιδιότητα του μη δικαιούχου διαδίκου το δεδικασμένο της απόφασης καταλαμ- βάνει και τον δικαιούχο της απαίτησης». Με αναγωγή στον σκοπό του νόμου (ratio legis) διερευνάται 14 το «ρυθμιστικό περιεχόμενο του νόμου μέσα στο ευρύτερο οικοδόμημα του δικαίου» και, εν προ- κειμένω, η στόχευση του ν. 4354/2015 είναι η εκτόνωση της χρηματοπιστωτικής κρίσης εξαιτίας του 15 μεγάλου αριθμού μη εξυπηρετούμενων πιστώσεων ∙στόχευση που, άλλωστε, είχε και ο προγενέστε- ρος νόμος (ν. 3156/2003). Με την ένταξη των δύο νομοθετημάτων σε ένα «ενιαίο σύστημα» λόγω και 16 της κοινής τους στόχευσης, η ΟλΑΠ προβαίνει σε συστηματική ερμηνεία , θεωρώντας ότι το άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015 διαρθρώνεται συστηματικά στην ελληνική έννομη τάξη με τον ν 3156/2003, και δη τα άρ. 10 και 11. Προς αυτό το συμπέρασμα τείνει να οδηγήσει και η αντικειμενική εφαρμογή του Ε ΠΙΛ άρ.2 παρ.4 ν. 4354/2015, σύμφωνα με την οποία ο ερμηνευτής του κανόνα δικαίου κατανοεί μια 17 διάταξη στηριζόμενος « στο γράμμα και τη συστημική της θέση» , συνεκτιμώντας, με άλλα λόγια, το Ο σύστημα στο οποίο εντάσσεται η διάταξη, τις λοιπές συνθήκες που επικρατούσαν κατά τη θέσπιση ΓΕ Σ 11 η Νίκας Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 3 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 145∙ Πα- παχρήστου-Δημητράς Κωνσταντίνος, Η νομιμοποίηση των διαδίκων στην πολιτική δίκη – Η ουσιαστική και η δικονομική της όψη ως λυδία λίθος του δικαστικού ελέγχου συνδρομής της, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σελ.114. 12 Ακριβώς, ό.π., σελ.108 επ. 13 Ψυχομάνης Σπύρος, Εγχειρίδιο Τραπεζικού Δικαίου, β’ έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2016, σσ. 152-153. 14 Σταμάτης Κώστας, Μεθοδολογία του Δικαίου – Θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Β’ έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσ- σαλονίκη, 2019, σσ. 153-154. 15 Παπαχρήστου-Δημητράς Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 105 επ. 16 η Φίλιος Παύλος, Νομική Μεθοδολογία, 3 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 82, όπου παρατίθεται η θεμελίωση της συστηματικής θεωρίας από τον Σαβινύ ως εξής: «Θέτω την ουσία της συστηματικής μεθόδου στη διάγνωση και στη περιγραφή της εσωτερικής αλληλεξάρτησης ή της συγγένειας μέσω των οποίων οι κατιδίαν νομικές έννοιες και οι νομικοί κανόνες απαρτίζουν μια μεγάλη ενότητα». 17 Ακριβώς ό.π., σελ.79. Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 65 18 αυτής, και τη δυνατότητα, με βάση τα ανωτέρω, να επιτύχει τον σκοπό της . Αφού, λοιπόν, το κεί- μενο του νεότερου –χρονικά– νόμου δεν καταργεί τη δυνατότητα μεταβίβασης και διαχείρισης α- παιτήσεων με την προβλεπόμενη, στον ν. 3156/2003, διαδικασία, και εφόσον δεν περιορίζει ρητά και σαφώς την κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση των ΕΔΑΔΠ μόνο στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4354/2015, αυτή γίνεται δεκτή από την πλειοψηφούσα άποψη της ΟλΑΠ στο πλαίσιο και των δύο νομοθετημά- των. 3. Στην ανωτέρω θέση, ισχυρός ήταν ο αντίλογος που διατύπωσε η μειοψηφία της ΟλΑΠ. Εκκινώντας από τη θεμελιώδη έννοια της κατ’ εξαίρεση νομιμοποίησης των διαδίκων, η μειοψηφία επιχείρησε να αναγάγει τον προβληματισμό σε ένα πλαίσιο τόσο δικονομικό όσο και μεθοδολογικό. Με αφετη- ρία τον θεσμό της κατ’ εξαίρεση νομιμοποίησης, ως ιδιαίτερου τύπου νομιμοποίησης των διαδίκων 19 που πρέπει να απορρέει από ρητή διάταξη νόμου , υποστηρίχθηκε ότι η τελεολογική είτε συστημα- τική είτε αντικειμενική ερμηνεία του άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015 (ο οποίος αφορά στη συμβατική ανά- θεση εξουσιών στις ΕΔΑΔΠ), έχει ως αποτέλεσμα τον προσδιορισμό της νομιμοποίησης με συμβατικό τρόπο σε ένα ευρύτατο πεδίο εφαρμογής, ανατρέποντας το ισχύον σύστημα πολιτικής δικονομίας με την επικράτηση της ιδιωτικής βούλησης και την, κατ’ επέκταση, υπέρμετρη « διεύρυνση των υπο- 20 κειμενικών ορίων της δίκης και του δεδικασμένου » . Προκειμένου να αποφευχθεί ο κίνδυνος της ανασφάλειας δικαίου, στον οποίο παραδεδεγμένα θα οδηγούσε ο συμβατικός καθορισμός της νομι- μοποίησης, τόσο ενεργητικής όσο και παθητικής, η μειοψηφία της ΟλΑΠ τάχθηκε υπέρ μιας στενής 21 γραμματικής ερμηνείας του άρ. 2 παρ. 4 του ν. 4354/2015 . Η ανάγκη να κατανοείται η εν λόγω ρύθμιση «μέσα στα όρια της γλωσσικής της διατύπωσης», διαφαίνεται από το ίδιο το κείμενο του νόμου, στο οποίο δεν προβλέπεται ρητώς και ειδικώς η επέκταση της ρύθμισης και στον ν. 22 3156/2003 . Η μειοψηφία φαίνεται να θεωρεί ασθενή την ερμηνευτική τοποθέτηση της πλειοψη- φίας, γεγονός που δικαιολογείται από την πάγια —μέχρι τώρα— νομολογία των δικαστηρίων, τα 23 οποία δεν προέβησαν σε συνδυαστική ερμηνεία των δύο νόμων . 4. Παρά τις βάσιμες αντιρρήσεις της μειοψηφίας, η ΟλΑΠ υιοθέτησε την άποψη της πλειοψηφίας∙ δέχθηκε την κατ‘ εξαίρεση νομιμοποίηση των ΕΔΑΔΠ και στο πλαίσιο της τιτλοποίησης απαιτήσεων, όπως ορίζεται στον ν. 3156/2003, και έκανε δεκτή την πρόσθετη παρέμβαση του Δικηγορικού Συλ- λόγου Αθηνών, του Δικηγορικού Συλλόγου Αιγίου και του Ινστιτούτου Καταναλωτών Κρήτης, απορ- ρίπτοντας τις πρόσθετες παρεμβάσεις του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία "Κεντρική Ένωση Επιμελητηρίων Ελλάδος", του επαγγελματικού σωματείου με την επωνυμία "....." και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ".......". Η απόρριψη των παρεμβάσεων θεμελιώθηκε με την αιτιολογία ελλείψεως εννόμου συμφέροντος. Προβαίνοντας σε μια συνδυαστική ερμηνεία των άρ. 68 και 80 ΚΠολΔ, καθίσταται εμ- φανές ότι η προϋπόθεση της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος και η ύπαρξη της απαιτούμενης νομι- 24 Σ μοποίησης συνιστούν διακριτά στοιχεία, τα οποία ερευνώνται αυτεπαγγέλτως από το δικαστή- 25 ριο . Ειδικά, όσον αφορά στο έννομο συμφέρον, η σημαντικότητα αυτού διαφαίνεται τόσο στον ΓΕ Ο ΠΙΛ Ε 18 Βλ. απόφαση υπ’ αριθμ. 1/2023, «Προς τούτο συγκλίνει και η αντικειμενική θεωρία, σύμφωνα με την οποία ο ερμηνευτής ενός κανόνα δικαίου αναζητεί το αντικειμενικό νόημα του νόμου, δηλαδή την ενυπάρχουσα στον κανόνα δικαίου λογική, έτσι ώστε αυτός, ενόψει του όλου συστήματος δικαίου, των υφισταμένων συνθηκών και των αντιμαχομένων συμφερόντων και ανα- γκών να μπορεί να επιτελέσει τον σκοπό για τον οποίο θεσπίστηκε». 19 Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 11, σελ.143. 20 Ακριβώς ό.π., σελ. 145. 21 Σταμάτης Κώστας, ό.π. υποσημ. 14, σσ. 138-139. 22 Ακριβώς ό.π., σελ. 138 επ. 23 Βλ. απόφαση υπ’ αριθμ. 1/2023, «η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων ουδέποτε κατέφυγε σε συνδυαστική εφαρμογή διατάξεων και σε αναλογική ή συμπληρωματική ή τελολογική ερμηνεία τους, για να αποδώσει εξουσία διεξαγωγής δίκης σε πρόσωπο ξένο προς το φορέα του δικαιώματος, όταν αυτό δεν προβλέπεται ρητά από συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού ή του δικονομικού δικαίου». 24 Βλ. άρ. 216 ΚΠολΔ. 25 Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 642 επ. Υπαγωγή
ο ο 66 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία πρώτο βαθμό (για την άσκηση διαδικαστικών πράξεων), όσο και στους επόμενους βαθμούς δικαστι- 26 κής προστασίας , όπου το προαπαιτούμενο του εννόμου συμφέροντος όχι μόνο εξετάζεται αυτε- 27 παγγέλτως, αλλά εισάγει μια νέα θεμελιώδη προϋπόθεση και στο πλαίσιο άσκησης ένδικων μέσων . 5. Λαμβάνοντας υπόψη τα παραπάνω, φαίνεται ότι η γνώμη της πλειοψηφίας, έστω και σιωπηρώς, οδηγεί στη στρέβλωση του θεσμού της κατ’ εξαίρεση νομιμοποίησης, καθώς και σε ερμηνευτική σύγ- χυση δύο ξεχωριστών και αυτοτελών νομοθετημάτων. Με οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία, πέραν της στενής γραμματικής, συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι ΕΔΑΔΠ μπορούν τόσο να μετέχουν στη δίκη ως μη υπόχρεοι διάδικοι, όσο και να επιχειρούν διαδικαστικές πράξεις, ανεξαρτήτως του εάν έχουν αναλάβει την πώληση και διαχείριση απαιτήσεων με βάση τα όσα ορίζονται στον ν. 3156/2003 ή στον ν. 4354/2015, γεγονός που αποκλείεται και από την αιτιολογική έκθεση του μεταγενέστερου νομοθετήματος, ν. 4389/2016 (ως συμπλήρωμα των διατάξεων του ν. 4354/2015)28 . Κατά τη γνώμη της γραφούσης, με την υιοθετούμενη, από την ΟλΑΠ, άποψη, προκύπτει το παράλογο μια διάταξη ενός ειδικού νόμου να ερμηνεύεται και να εφαρμόζεται και εκτός του δικού του πεδίου εφαρμογής. Εύστοχα, η μειοψηφούσα γνώμη αντιλέγει στην πλειοψηφούσα, υποστηρίζοντας σθεναρώς την αυ- στηρή και στενή γραμματική ερμηνεία του άρ. 2 παρ. 4 του ν. 4354/2015. Άρειος Πάγος 314/2023 (Τμήμα Ζ) Η έννοια του «τρίτου» στο έγκλημα της συκοφαντικής δυσφήμισης – μια σύντομη νομολογιακή επισκόπηση Επιμέλεια: Λυδία-Μαρία Βουγά Ε ΠΙΛ Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 362-363 ΠΚ Ο 29 Απόσπασμα κειμένου της απόφασης ΓΕ «[...] Κατά τη διάταξη του άρθρου 362 του νέου Ποινικού Κώδικα, "Όποιος με οποιονδήποτε τρόπο ενώπιον τρίτου Σ ισχυρίζεται ή διαδίδει για κάποιον άλλον γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή ή την υπόληψή του τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Αν η πράξη τελέστηκε δημόσια με οποιονδήποτε τρόπο ή μέσω διαδικτύου, επιβάλλεται φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 363 του ιδίου Κώδικα, "Αν στην περίπτωση του προηγούμενου άρθρου, το γεγονός είναι ψευδές και ο υπαίτιος γνώριζε ότι αυτό είναι ψευδές τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή και αν τελεί την πράξη δημόσια με οποιονδήποτε τρόπο ή μέσω του διαδικτύου, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική 26 Βλ. άρ. 516, 542, 556 ΚΠολΔ. 27 Νίκας Νικόλαος ό.π. υποσημ. 11, σελ. 643 επ. 28 Βλ. αιτιολογική έκθεση που ορίζει ότι: «παρέχονται στα πιστωτικά ιδρύματα τα θεσμικά εργαλεία αξιοποίησης του χαρτοφυ- λακίου τους, καθώς θα έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν είτε την εφαρμογή του νόμου περί τιτλοποίησης απαιτήσεων (ν. 3156/2003) όπου επιτρέπεται και η τιτλοποίηση απαιτήσεων που εξυπηρετούνται, είτε το θεσμικό πλαίσιο που προκρίνεται με το παρόν σχέδιο νόμου». 29 Όπως δημοσιεύθηκε στον Άρειο Πάγο. – http://www.areiospagos.gr/, όπου παρατίθενται αποφάσεις του εν λόγω δικαστη- ρίου, καθώς και πληροφορίες για αυτό [τελευταία επίσκεψη: 5.12.2023]. Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 67 ποινή". Δηλαδή, με τις νέες διατάξεις προβλέπεται: α) για το αδίκημα της απλής δυσφήμησης, επιεικέστερη ποινική μεταχείριση του δράστη ως προς τη στερητική της ελευθερίας ποινή, β) για το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης και χρηματική ποινή (η σωρευτική επιβολή της είναι υποχρεωτική και όχι δυνητική, όπως στον παλαιό Ποινικό Κώδικα) και γ) αν το αδίκημα τελείται δημόσια με οποιονδήποτε τρόπο ή μέσω του διαδικτύου για την πράξη της απλής δυσφήμησης φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή και για την πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή. Για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης των προβλεπόμενων από τις άνω διατάξεις εγκλημάτων απαιτείται, πλην των άλλων, ισχυρισμός ή διάδοση, από το δράστη για άλλον, ενώπιον "τρίτου", γεγονότος, το οποίο θα μπορούσε να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη εκείνου, στον οποίο αποδίδεται. Για την πλήρωση δε της αντικειμενικής τους υπόστασης δεν ενδιαφέρει αν οι "τρίτοι" γνωρίζουν ήδη το διαδιδόμενο γεγονός ή θα μπορούσαν ευχερώς να το πληροφορηθούν από άλλους. Τούτο, διότι και στην περίπτωση αυτή η πράξη μπορεί να δημιουργεί επιπλέον κίνδυνο για την τιμή, αφού ενισχύει την πίστη ως προς την αλήθεια του γεγονότος. Ενώπιον "τρίτου" τελείται μια πράξη ακόμη και όταν δεν απευθύνεται σε συγκεκριμένο πρόσωπο, αλλά σε αόριστο αριθμό ατόμων, όπως ανακοίνωση δια του τύπου ή με την έκδοση βιβλίου. Στην έννοια του "τρίτου", κατά τις ανωτέρω διατάξεις, εφόσον δεν θεσπίζεται με αυτές οποιαδήποτε διάκριση, περιλαμβάνεται οποιοδήποτε, πλην του δυσφημουμένου, φυσικό πρόσωπο ή αρχή, επομένως και τα πρόσωπα, τα οποία έλαβαν γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού ή της διάδοσης με οποιονδήποτε τρόπο, έστω και κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, όπως οι δικαστές, οι εισαγγελείς, οι υπάλληλοι του δικαστηρίου, οι δικηγόροι, οι δικαστικοί επιμελητές, τα μέλη πειθαρχικών συμβουλίων, επιτροπών, ανεξάρτητων αρχών κ.λ.π., αρκεί το γεγονός να είναι επιλήψιμο γι' αυτόν, στον οποίο αποδίδεται. Αντίθετη εκδοχή, κατά την οποία δεν στοιχειοθετείται το αδίκημα της απλής ή της συκοφαντικής δυσφήμησης, όταν η ανακοίνωση του δυσφημιστικού γεγονότος γίνεται με το περιεχόμενο δικογράφου, που περιήλθε στο δικαστή, τον εισαγγελέα και το γραμματέα του δικαστηρίου και, εν γένει, σε πρόσωπα θεσμικώς αρμόδια, ήτοι ειδικώς, συνταγματικώς και δικονομικώς εξουσιοδοτημένα, να εξετάζουν τέτοια δικόγραφα και να λαμβάνουν γνώση υποχρεωτικά του περιεχομένου τους, με την αιτιολογία ότι τα πρόσωπα αυτά δεν περιλαμβάνονται στην έννοια του "τρίτου", δεν δικαιολογείται ούτε από τη γραμματική διατύπωση των άρθρων 362-363 ΠΚ, αφού, κατά το γλωσσικό νόημα της λέξεως, "τρίτος" είναι οποιοσδήποτε, που δεν μετέχει στη σχέση που υπάρχει μεταξύ δύο προσώπων, οπότε ο όρος αυτός καλύπτει αδιαστίκτως κάθε φυσικό πρόσωπο, που δεν είναι ο δράστης ή ο παθών του εγκλήματος και, συνεπώς, καταλαμβάνει αναμφισβήτητα και τα ανωτέρω αναφερόμενα δικαστικά πρόσωπα, αλλά ούτε από την τελολογική ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων, σκοπός των οποίων είναι η προστασία του εννόμου αγαθού της τιμής και υπόληψης του προσώπου μέλους μιας οργανωμένης κοινωνίας, από την εξωτερίκευση εκδηλώσεων αμφισβήτησης αυτού, που περιέρχονται στην αντίληψη άλλου προσώπου, το οποίο μπορεί να σχηματίσει αρνητική αντίληψη για την προσωπικότητα εκείνου, που αφορά το δυσφημιστικό γεγονός. Μόνο το γεγονός ότι τα δικαστικά πρόσωπα, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, έχουν αυστηρά προκαθορισμένους ρόλους, δεν εκφράζουν την προσωπική τους άποψη, δεν δικαιούνται να προβαίνουν σε σχολιασμό όσων εκτίθενται στο πλαίσιο της οικείας διαδικασίας και εκφέρουν την κρίση τους εντός του πλαισίου των καθηκόντων τους, αποκλειστικά, προς διευθέτηση της εννόμου σχέσεως που αφορά τα διάδικα μέρη, χωρίς να την ανακοινώνουν σε άλλους, δεν δικαιολογεί τη συσταλτική ερμηνεία του όρου "τρίτος", αφού και ο δικαστικός λειτουργός δεν παύει ως άνθρωπος να γίνεται κοινωνός μιας δυσμενούς παράστασης για το πρόσωπο που αφορούν οι ισχυρισμοί, χωρίς Σ μάλιστα να έχει πάντοτε τη δυνατότητα να ερευνήσει την ουσιαστική βασιμότητα αυτών είτε για λόγους τυπικούς (όπως π.χ. σε περίπτωση παραγραφής, εκπρόθεσμης υποβολής της έγκλησης κλπ), είτε διότι περιορίζεται ΓΕ Ο δικονομικά από το αντικείμενο της έρευνάς του, όπως συμβαίνει, όταν στο απευθυνόμενο σε αυτόν δικόγραφο περιλαμβάνονται, πέραν του ερευνώμενου αντικειμένου, και άσχετοι προς αυτό, δυσφημιστικοί για τον αντίδικο, ΠΙΛ ισχυρισμοί, οπότε ο θεσμικός ρόλος των δικαστικών προσώπων δεν αποτρέπει ουσιαστικά τον κίνδυνο διασυρμού Ε του φορέα του προστατευόμενου εννόμου αγαθού. Δεν αποκλείεται δε ο δράστης, ο δόλος του οποίου δεν χρειάζεται να οριοθετεί και να προσδιορίζει επακριβώς τους τρίτους, ενώπιον των οποίων επιδιώκει να συκοφαντήσει ή να δυσφημήσει κάποιον, να αποβλέπει στην πραγματικότητα στον διασυρμό του συγκεκριμένου ατόμου με δυσφημιστικά γεγονότα, μέσω του θεσμικού ρόλου των δικαστικών λειτουργών και με πρόσχημα την επίκληση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος προσφυγής στη δικαιοσύνη (ΟλΑΠ 3/2021). Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναίρεσης όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έχουν υπαχθεί τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του Υπαγωγή
ο ο 68 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της. Όταν όμως στο διατακτικό δεν διαλαμβάνονται αναλυτικά και με πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση, η αιτιολογία, στην οποία επαναλαμβάνεται το διατακτικό, είναι ελλιπής. Κατά δε το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στον νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διάταξης αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (ΑΠ 130/2022, ΑΠ 68/2022). Στην προκειμένη περίπτωση, το Ζ' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που εκδίκασε την υπόθεση σε δεύτερο βαθμό, μετά την αναίρεση της εκδοθείσας προηγουμένως υπ' αριθμ. ΖΤ 1200/2020 απόφασης του ίδιου Δικαστηρίου, με την υπ' αριθμ. 159/2022 απόφαση του Αρείου Πάγου, στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων κατά το είδος τους αποδεικτικών μέσων, έκανε δεκτά τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "...ο κατηγορούμενος στην …., στις 14/01/2015, ενώπιον τρίτου ισχυρίσθηκε για κάποιον άλλο γεγονότα ψευδή που μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη του, γνωρίζοντας ότι αυτά είναι ψευδή. Πιο συγκεκριμένα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο με την από 14/01/2015 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που απηύθυνε μεταξύ άλλων και εναντίον της εγκαλούσας Ε. Τ., με αριθμό κατάθεσης 4394/420/2015, ισχυρίστηκε γι' αυτήν τα εξής, επί λέξει : "... Πολλές φορές δε, εκμεταλλευόμενη την σωματική μου αδυναμία, με χτυπούσε ή με προκαλούσε εξυβρίζοντάς με, για να χάσω την ψυχραιμία μου... Αυτός ήταν άλλωστε και ο απώτερος σκοπός της πρώτης των καθών, ήτοι, να με εκδιώξει από την συζυγική μας οικία προκειμένου να την ιδιοποιηθεί η ίδια..."."... Δυστυχώς, όμως, ούτε και εκεί μπορώ να βρω την ησυχία μου, καθότι η α' των καθών πολλές φορές με απειλεί ότι θα με σκοτώσει, εάν δεν της μεταβιβάσω στο όνομά της την οικία που διαμέναμε...". "... Επίσης, η πρώτη των καθών συνεχίζει να με υβρίζει με εκφράσεις όπως: "Μαλάκα, πούστη, άχρηστε" κ.λ.π. Έχει δε καταφέρει να στρέψει εναντίον μου την β' των καθών-θυγατέρα μας, με αποτέλεσμα τώρα πια και οι δύο, πολλές φορές, να με βρίζουν, να με απειλούν και να με τρομοκρατούν. Όλοι σχεδόν οι γείτονες έχουν ακούσει τις καθών να με βρίζουν και να με χτυπούν...". "... Συγκεκριμένα, την 19/11/2014 και περί ώρα 5:00' το απόγευμα... είδα να εισέρχονται βίαια σ' αυτήν, αφού έσπασαν την εξώπορτα με χτυπήματα και κλωτσιές οι α' και β' των καθών... Εν συνεχεία, όρμησαν προς το μέρος μου και η α' των καθών μου φώναζε: "Θα σε σκοτώσω ρε πούστη, αν δεν υπογράψεις για το σπίτι!". Συγχρόνως, με τραβούσαν από την μπλούζα Ε που φορούσα, την οποία και μου έσκισαν, και άρχισαν να με χτυπούν όλοι μαζί. Με γρατζούνισαν στο πρόσωπο, ΠΙΛ με έριξαν κάτω από την καρέκλα και άρχισαν να με χτυπούν με γροθιές στο κεφάλι, με αποτέλεσμα μέχρι και σήμερα να έχω ισχυρούς πονοκεφάλους...". "... Η α' των καθών, φεύγοντας, μου είπε: "Καλά σου κάναμε, θα συνεχίσουμε Ο έτσι, μέχρι να κάνεις αυτό που θέλουμε!"...". Τα προαναφερθέντα όμως γεγονότα τα οποία ισχυρίστηκε ο ΓΕ κατηγορούμενος για την παρισταμένη προς υποστήριξη κατηγορίας σύζυγο του ήταν εν γνώσει του ψευδή, Σ καθόσον η ίδια ουδέποτε είχε εξυβρίσει, απειλήσει ή χτυπήσει τον κατηγορούμενο. Μπορούσαν δε τα ως άνω ψευδή γεγονότα που ο κατηγορούμενος ισχυρίστηκε να θίξουν την τιμή και την υπόληψη της παρισταμένης προς υποστήριξη κατηγορίας, καθόσον πρόκειται περί ψευδών ισχυρισμών τελέσεως εκ μέρους της αξιόποινων πράξεων, που περιήλθαν σε γνώση των ως άνω προσώπων, τα οποία ως εκ της θεσμικής τους ιδιότητας, υπάγονται στην έννοια του τρίτου. Εξάλλου, το υποβληθέν από τον κατηγορούμενο αίτημα να κληθεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου για να καταθέσει η ως άνω Δικαστική Γραμματέας είναι απορριπτέο ως αλυσιτελώς προβαλλόμενο, καθόσον, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, στην έννοια του "τρίτου" περιλαμβάνεται οποιοδήποτε, πλην του δυσφημούμενου, φυσικό πρόσωπο ή αρχή και συνεπώς, και το ανωτέρω πρόσωπο ως θεσμικώς αρμόδιο να λαμβάνει γνώση υποχρεωτικά του περιεχομένου του δικογράφου κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του. Επομένως, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της αξιόποινης πράξης της συκοφαντικής δυσφήμισης, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο διατακτικό της". Ακολούθως, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο του ότι: "Στην …, στις 14/01/2015, ενώπιον τρίτου ισχυρίσθηκε για κάποιον άλλο γεγονότα ψευδή που μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψή του, γνωρίζοντας ότι αυτά είναι ψευδή. Πιο συγκεκριμένα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο με την από 14/01/2015 Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που απηύθυνε μεταξύ άλλων και εναντίον Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 69 της εγκαλούσας Ε. Τ., με αριθμό κατάθεσης 4394/420/2015, ισχυρίστηκε γι' αυτήν τα εξής επί λέξει: "... Πολλές φορές δε, εκμεταλλευόμενη την σωματική μου αδυναμία, με χτυπούσε ή με προκαλούσε εξυβρίζοντάς με, για να χάσω την ψυχραιμία μου... Αυτός ήταν άλλωστε και ο απώτερος σκοπός της πρώτης των καθών, ήτοι, να με εκδιώξει από την συζυγική μας οικία προκειμένου να την ιδιοποιηθεί η ίδια...". "... Δυστυχώς, όμως, ούτε και εκεί μπορώ να βρω την ησυχία μου, καθότι η α' των καθών πολλές φορές με απειλεί ότι θα με σκοτώσει, εάν δεν της μεταβιβάσω στο όνομα της την οικία που διαμέναμε...". "... Επίσης, η πρώτη των καθών συνεχίζει να με υβρίζει με εκφράσεις όπως: "Μαλάκα, πούστη, άχρηστε" κ.λ.π. Έχει δε καταφέρει να στρέψει εναντίον μου την β' των καθών-θυγατέρα μας, με αποτέλεσμα τώρα πια και οι δύο, πολλές φορές, να με βρίζουν, να με απειλούν και να με τρομοκρατούν. Όλοι σχεδόν οι γείτονες έχουν ακούσει τις καθών να με βρίζουν και να με χτυπούν...". "... Συγκεκριμένα, την 19/11/2014 και περί ώρα 5:00' το απόγευμα... είδα να εισέρχονται βίαια σ' αυτήν, αφού έσπασαν την εξώπορτα με χτυπήματα και κλωτσιές οι α' και β' των καθών... Εν συνεχεία, όρμησαν προς το μέρος μου και η α' των καθών μου φώναζε: "Θα σε σκοτώσω ρε πούστη, αν δεν υπογράψεις για το σπίτι!". Συγχρόνως, με τραβούσαν από την μπλούζα που φορούσα, την οποία και μου έσκισαν, και άρχισαν να με χτυπούν όλοι μαζί. Με γρατζούνισαν στο πρόσωπο, με έριξαν κάτω από την καρέκλα και άρχισαν να με χτυπούν με γροθιές στο κεφάλι, με αποτέλεσμα μέχρι και σήμερα να έχω ισχυρούς πονοκεφάλους...". "... Η α' των καθών, φεύγοντας, μου είπε: "Καλά σου κάναμε, θα συνεχίσουμε έτσι, μέχρι να κάνεις αυτό που θέλουμε!"...". Τα ανωτέρω γεγονότα είναι ψευδή και ο κατηγορούμενος τελούσε εν γνώσει της αναλήθειας αυτών καθόσον η αλήθεια ήταν ότι η εγκαλούσα ουδέποτε τον είχε εξυβρίσει, επίσης δεν τον απείλησε για τη σωματική του ακεραιότητα, ούτε του είχε καταφέρει χτυπήματα σε διάφορα σημεία του σώματος του. Έλαβαν δε γνώση αυτών ο Πρόεδρος του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, γραμματείς, δικηγόροι, ο δικαστικός επιμελητής που επέδωσε την ως άνω αίτηση και άλλοι και μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη της ως άνω εγκαλούσας". Ειδικότερα, ενώ στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται, ότι οι συκοφαντικοί ισχυρισμοί από τον αναιρεσείοντα έλαβαν χώρα στις 14-1-2015, με την κατάθεση στην αρμόδια γραμματέα του Πρωτοδικείου Αθηνών της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, στη συνέχεια αποδίδεται στον αναιρεσείοντα ότι η κατάθεση της αίτησης είχε ως συνέπεια να διασπαρούν περαιτέρω οι περιεχόμενοι σε αυτήν ισχυρισμοί και να περιέλθουν σε γνώση άλλων -τρίτων- προσώπων, ήτοι του δικαστικού επιμελητή, που επέδωσε την αίτηση στους καθ' ών την 15-1-2015, του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που δίκασε την υπόθεση κατά τη δικάσιμο της 18-2-2015 και των λοιπών προσώπων, που παρευρίσκονταν στο ακροατήριο. Έτσι, όμως, δημιουργείται αντίφαση και ασάφεια, καθότι ενώ αρχικά υπάρχει η παραδοχή ότι το αδίκημα τελέσθηκε με την κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων στις 14-1-2015, δηλαδή τελέσθηκε άπαξ, στη συνέχεια γίνεται δεκτό ότι το αδίκημα τελέσθηκε και στις 15-1-2015, ημερομηνία επίδοσης του ως άνω δικογράφου από τον δικαστικό επιμελητή και στις 18-2-2015, ημερομηνία συζήτησης της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, παραδοχή που εμμέσως παραπέμπει σε κατ' εξακολούθηση τέλεση εγκλήματος. Επιπλέον, ενώ η εγκαλούσα υπέβαλε την έγκλησή της στις 13-2-2015, ήτοι πριν τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, στις 18-2-2015, πριν δηλαδή να διασπαρούν περαιτέρω οι συκοφαντικοί ισχυρισμοί ενώπιον του Προέδρου του Μονομελούς Πρωτοδικείου, των δικηγόρων, των διαδίκων κλπ, εντούτοις η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται, καθ' υπέρβαση εξουσίας, ότι ο αναιρεσείων ισχυρίστηκε και διέδωσε ψευδή και συκοφαντικά γεγονότα ενώπιον των ανωτέρω "τρίτων" προσώπων στις 18-2-2015, χωρίς να έχει υποβληθεί η απαιτούμενη μεταγενέστερη έγκληση, η δε από 13-2-2015 έγκληση δεν καταλαμβάνει και τη μεταγενέστερη αυτής ημερομηνία συζήτησης της προαναφερόμενης αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Σ Συνεπώς, με αυτά που δέχθηκε το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, δημιουργείται ασάφεια ως προς το αν καταλόγισε ΓΕ Ο στον αναιρεσείοντα πράξη τελεσθείσα από αυτόν άπαξ ή κατ' εξακολούθηση, ανεξαρτήτως του ότι δεν παρατίθεται το άρθρο 98 Π.Κ. στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, που εφάρμοσε. Πέραν τούτου, υπάρχει αντίφαση μεταξύ ΠΙΛ αιτιολογικού και διατακτικού ως προς τον χρόνο, που φέρεται να τελέσθηκε το αναφερόμενο στην αίτηση Ε ασφαλιστικών μέτρων περιστατικό. Έτσι, όμως, λόγω των ασαφειών αυτών, η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και νόμιμης βάσης, αφού ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της ανωτέρω ουσιαστικής ποινικής διατάξεως είναι ανέφικτος. Επομένως, ενόψει τούτων, κατά παραδοχή ως βάσιμου του πρώτου λόγου της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων προσδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τις αιτιάσεις της ασάφειας της αιτιολογίας της, που δεν επιτρέπει τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 98 Π.Κ., και της υπέρβαση ς εξουσίας (άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε', και Θ' του ΚΠΔ), αλλά και της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ), που λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως (άρθρ. 511 ΚΠΔ), πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της, παρέλκει δε η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί την υπ` αριθμ. ΖΤ 2074/2022 απόφαση του Ζ' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Παύει οριστικά την ποινική δίωξη κατά του αναιρεσείοντος, Α. Τ. του Λ., κατοίκου ... λόγω παραγραφής, του ότι : Υπαγωγή
ο ο 70 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Στην …., στις 14/01/2015, ενώπιον τρίτου ισχυρίσθηκε για κάποιον άλλο γεγονότα ψευδή, που μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψή του, γνωρίζοντας ότι αυτά είναι ψευδή. Πιο συγκεκριμένα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο με την από 14/01/2015 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που απηύθυνε μεταξύ άλλων και εναντίον της εγκαλούσας Ε. Τ., με αριθμό κατάθεσης 4394/420/2015, ισχυρίστηκε γι' αυτήν τα εξής [...]. Τα ανωτέρω γεγονότα είναι ψευδή και ο κατηγορούμενος τελούσε εν γνώσει της αναλήθειας αυτών καθόσον η αλήθεια ήταν ότι η εγκαλούσα ουδέποτε τον είχε εξυβρίσει, επίσης δεν τον απείλησε για τη σωματική του ακεραιότητα, ούτε του είχε καταφέρει χτυπήματα σε διάφορα σημεία του σώματος του. Έλαβαν δε γνώση αυτών ο Πρόεδρος του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, γραμματείς, δικηγόροι, ο δικαστικός επιμελητής που επέδωσε την ως άνω αίτηση και άλλοι και μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη της ως άνω εγκαλούσας. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 8 Φεβρουαρίου 2023. Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 220 Φεβρουαρίου 2023. [...]» Παρατηρήσεις 1. Στην εν λόγω απόφαση, το Δικαστήριο επαναλαμβάνει επιμελώς την πάγια30 (πλέον) θέση της νομολογίας, όπως αυτή καθιερώθηκε με την απόφαση της ΟλΑΠ 3/2021, σύμφωνα με την οποία δεν δικαιολογείται τα δικαστικά πρόσωπα να αποστασιοποιούνται από την έννοια του «τρίτου». Ως τρίτος νοείται κάθε φυσικό πρόσωπο διάφορο εκείνου που θίγεται. Το Ακυρωτικό Δικαστήριο εντάσσει στην έννοια των «τρίτων» και τα πρόσωπα τα οποία πληροφορούνται το δυσφημιστικό γεγονός κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, 31 παραβλέποντας ανατίρρητα οιανδήποτε εναντιολογία , υποστηρίζουσα τον θεσμικά (δικονομικά) 32 εξουσιοδοτημένο ρόλο τους ως αντικειμενικών και αμερόληπτων κριτών . 2. Η συκοφαντική δυσφήμιση, ως διακεκριμένη μορφή του άρ. 362 ΠΚ, απαιτεί για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης τα αναφερόμενα για τη θεμελίωση του αδικήματος της απλής δυσφήμισης, ήτοι ισχυρισμό ή διάδοση ενώπιον τρίτου ενός γεγονότος που να μπορεί να βλάψει τη τιμή και την υπόληψη άλλου. Η ειδοποιός διαφορά μεταξύ των δύο εγκλημάτων κατά της τιμής (άρ. 362-363 ΠΚ) εντοπίζεται σε δύο στοιχεία: ένα αντικειμενικό που αφορά στον ψευδή χαρακτήρα του γεγονότος και ένα υποκειμενικό 33 που αφορά στη γνώση της αναλήθειας αυτού από τον δράστη . Αξίζει να σημειωθεί ότι το γεγονός πρέπει 34 να είναι ψευδές αντικειμενικά . Για την κατάφαση των απαιτούμενων υποκειμενικών στοιχείων αρκεί, ως προς τους όρους της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, και ο ενδεχόμενος δόλος. Ειδικά, όμως, για το στοιχείο της αναλήθειας επιτάσσεται η γνώση αυτής, δηλαδή θα πρέπει ο ισχυρισμός ή η διάδοση ενώπιον τρίτου του ψευδούς γεγονότος να γίνεται εν γνώσει του δράστη. Αυτό το ψευδές γεγονός θα πρέπει να αποδεικνύεται με βεβαιότητα ότι μπορεί να βλάψει τη τιμή και την υπόληψη του παθόντος. Απαιτείται, 35,36 λοιπόν, ένας υπερχειλής δόλος και πιο συγκεκριμένα άμεσος δόλος α’ βαθμού . 3. Ο ισχυρισμός του ψευδούς γεγονότος, δυνάμενος να βλάψει τη τιμή και την υπόληψη κάποιου, πρέπει Ε ΠΙΛ να λάβει χώρα ενώπιον τρίτου προσώπου, δηλαδή ενώπιον ενός τουλάχιστον προσώπου διάφορου από τον φορέα του εννόμου αγαθού της τιμής και τον δράστη της περιγραφόμενης πράξης. Η δυσφήμιση, με Ο ΓΕ 30 Επικρατούσα στη νομολογία του Αρείου Πάγου άποψη. Βλ. ενδ. ΑΠ 611/2015, ΑΠ 1264/2016, ΑΠ 1777/2017, ΑΠ Σ 84/2018, ΑΠ 1013/2018, ΑΠ 841/2019, ΑΠ 1926/2019, ΑΠ 1123/2022, ΑΠ 855/2022, ΑΠ 151/2023. 31 Βλ. ενδ. ΑΠ 487/2019, ΑΠ 490/2019, ΑΠ 641/2019, ΑΠ 987/2019. 32 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 5η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2023, σσ. 466-468. 33 Διονύσιος Δ. Σπινέλλης, Ποινικό Δίκαιο - Ειδικό Μέρος [Εγκλήματα κατά της τιμής (Άρθρα 361-369)], 4η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σσ. 48-51 ⋅Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας (Ερμηνεία - Εφαρμογή), 2η έκδοση, Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, 2014, σσ. 1002-1004 ⋅Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης - Ιωάννης Γιαννίδης, Ποινικός Κώδικας & Νομολογία, Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2009, σσ. 1557-1559. 34 ΑΠ 128/2006, ΠοινΧρ ΝΣΤ’, 710, ΑΠ 2480/2003, ΠοινΧρ ΝΔ’, 918, ΑΠ 257/2001 ΠοινΧρ, ΝΑ’, 930. 35 Αντίθετη άποψη υποστηρίζεται από τον Αλέξανδρο Π. Κωστάρα – τουλάχιστον άμεσος δόλος β’ βαθμού για τον ψευδή χαρακτήρα του γεγονότος που ισχυρίστηκε ή διέδωσε σε: Ποινικό Δίκαιο – Επιτομή Ειδικού Μέρους, 4η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 1101. 36 ΑΠ 1105/2005 ΠοινΧρ ΝΣΤ’, 2006, 143 επ., 144. Ομοίως και οι ΣυμβΑΠ 1158/1997 ΠοινΧρ ΜΗ’,1998, 401 επ., 402, ΣυμβΑΠ 996/2002 ΠοινΧρ ΝΓ’, 2003, 341. Συγκεκριμένα: «Για την υποκειμενική θεμελίωση του εγκλήματος, απαιτείται άμεσος δόλος συνιστάμενος στην ηθελημένα ενέργεια του ισχυρισμού ή της διάδοσης ενώπιον τρίτου, του ψευδού γεγονότος, εν γνώσει του δράστη ότι αυτό είναι ψευδές και δύναται να βλάψει την τιμή και την υπόληψη του άλλου». Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 71 άλλα λόγια, προϋποθέτει τρία διαφορετικά πρόσωπα· τον δυσφημούντα, τον δυσφημούμενο και τον 37 αποδέκτη της ανακοίνωσης . Στη δικαστηριακή πρακτική ανέκυψε ένα μεγίστης σημασίας ζήτημα, το οποίο αποτέλεσε αντικείμενο διχασμού για τη νομολογία, και αφορούσε στο ερώτημα εάν στην έννοια του «τρίτου» συμπεριλαμβάνονται και τα δικαστικά πρόσωπα, όπως οι δικαστές, οι εισαγγελείς, οι γραμματείς των δικαστηρίων, οι δικαστικοί επιμελητές, οι αστυνομικοί υπάλληλοι κ.λπ. Το Ανώτατο Ακυρωτικό στο παρελθόν είχε ταχθεί υπέρ της άποψης ότι το αδίκημα του άρ. 363 ΠΚ δύναται να στοιχειοθετηθεί ακόμη και όταν ο ισχυρισμός τελείται ενώπιον αρχής. Εντούτοις, με την υπ’ αριθ. 373/2019 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών αποπειράθηκε μια συσταλτική ερμηνεία της έννοιας του «τρίτου», αναφορικά με τις περιπτώσεις εκείνες που ο παθών αναζητά δικαστική προστασία ενώπιον της αρμόδιας 38 αρχής . Η ανωτέρω απόφαση απήλαυσε ευρεία αποδοχή όχι μόνο από τη νομολογία των δικαστηρίων της 39 ουσίας, αλλά και από μέρος της νομολογίας του Αρείου Πάγου . 4. Ως φυσική απόρροια της μερικής αυτής αποδοχής, υπήρξε μια ταλάντευση στην αρεοπαγιτική νομολογία, με αποτέλεσμα να υποστηρίζονται δύο αντικρουόμενες απόψεις. Κατά την πρώτη άποψη, «ως τρίτος ενώπιον του οποίου πραγματοποιείται η δυσφημιστική εκδήλωση νοείται και πρόσωπο (ή αρχή) που μπορεί να λάβει γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού ή της διάδοσης κατά την εκτέλεση των καθηκόντων 40 του» · επομένως, στη σημασία του όρου εντάσσονται και οι δημόσιοι λειτουργοί ή υπάλληλοι (π.χ. δικαστές, εισαγγελείς κ.λπ), με την αιτιολογία ότι τόσο από τη γραμματική διατύπωση των άρ. 362-363 ΠΚ όσο και από το γλωσσικό νόημα της λέξης «τρίτος» δεν προκύπτει σαφής διαφοροποίηση των προσώπων αυτών με οιονδήποτε άλλο πρόσωπο). Μόνο το γεγονός ότι τα δικαστικά πρόσωπα, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, έχουν αυστηρά προκαθορισμένους ρόλους δεν μπορεί να αποτελέσει επαρκή δικαιολογητική βάση της συσταλτικής ερμηνείας του όρου «τρίτος», καθότι ο δικαστής δεν παύει ως άνθρωπος να γίνεται κοινωνός μιας δυσμενούς παράστασης για το πρόσωπο που αφορούν οι ισχυρισμοί, ενώ δεν αποκλείεται ο δράστης της δυσφήμισης να αποσκοπεί στο διασυρμό του συγκεκριμένου ατόμου 41 μέσω του θεσμικού ρόλου των δικαστικών αρχών . 5. Κατά τη δεύτερη και αντίθετη άποψη, για την πλήρωση των αναγκαίων αντικειμενικών στοιχείων του εγκλήματος (του άρ. 363 ΠΚ), ο ισχυρισμός ή η διάδοση του ψευδούς γεγονότος πρέπει να εκφέρεται ενώπιον ενός τρίτου προσώπου. Επιπροσθέτως, η δυσφημιστική ανακοίνωση θα πρέπει να είναι βλαπτική της τιμής και της υπόληψης του παθόντος. Σε μια περαιτέρω επισύνδεση, ο «τρίτος» και η «προσφορότητα βλάβης της τιμής και της υπόληψης» φαίνεται να τελούν σε μια σχέση αμοιβαίου ετεροπροσδιορισμού υπό την έννοια ότι ένα γεγονός ακόμη κι αν μπορεί να βλάψει τη τιμή και την υπόληψη κάποιου κατά αντικειμενικό τρόπο, ενδεχομένως, να μην επιφέρει την βλαπτική του ενέργεια όταν το γεγονός αυτό κοινοποιείται ενώπιον τρίτων, στο πρόσωπο των οποίων πληρούται μια συγκεκριμένη ιδιότητα, ή όταν η 37 Π. Παπανδρέου, «Εγκλήματα κατά της τιμής» σε: Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, Ο νέος Ποινικός Κώδικας, 2ος τόμος (Άρθρα 235-469), Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σελ. 2664. 38 Σ Σύμφωνα με τις σκέψεις του διατακτικού: «κάθε πρόσωπο, το οποίο πληροφορείται περί του ψευδούς ισχυρισμού από το ίδιο το φερόμενο ως θύμα, δεν εντάσσεται στην έννοια του τρίτου, αφού, πρώτον, δεν ανήκει στον κύκλο των εν δυνάμει, κατά ΓΕ Ο την αντίληψη του ίδιου του δράστη, προσώπων ενώπιον των οποίων επιχειρείται η συκοφάντηση και, δεύτερον, δεν μπορεί να νοηθεί, ως «ενώπιον τρίτου ισχυρισμός», εκείνος ο οποίος λαμβάνει χώρα σε χρόνο μεταγενέστερο της «ενώπιον τρίτου» εκφο- ράς του από τον δράστη. [...] Εξάλλου, η προσφυγή στην Δικαιοσύνη και η εκδίκαση μιας υπόθεσης από το καθ’ ύλην και κατά ΠΙΛ Ε τόπον αρμόδιο δικαστήριο δεν αποτελεί διεύρυνση του κύκλου των «τρίτων» προσώπων. Διότι, αφενός μεν ούτε σ’ αυτόν τον κύκλο (του ακροατηρίου) θα αποβλέπει ο δράστης, σε αβέβαιο δηλαδή και άγνωστο κύκλο προσώπων και σε μελλοντικό, αβέ- βαιο γεγονός, αφετέρου δε, αν θεωρηθεί ο εξ επαγγέλματος επιλαμβανόμενος δικαστής ως τρίτος, τότε κάθε ενώπιόν του εισα- γόμενη υπόθεση προς εκδίκαση ενεργοποιεί τη νομοτυπική μορφή των άρ. 362 και 363 ΠΚ. Δεν μπορεί ακόμη, ως «τρίτος» της οικείας ποινικής διάταξης (άρθρα 362, 363 ΠΚ) να θεωρηθεί πρόσωπο θεσμικά (δικονομικά) εξουσιοδοτημένο να παραλαμ- βάνει και να εξετάζει μηνύσεις, καταγγελίες, αναφορές των πολιτών (π.χ. ο εισαγγελέας, ο δικαστής μίας υπόθεσης, ο αρμόδιος γραμματέας), καθότι κατά την ενάσκηση των καθηκόντων του αποβάλλει την προσωπική του «ταυτότητα» και εξυπηρετεί απο- κλειστικά τον ανατεθειμένο σε αυτό θεσμικό του ρόλο. Το δικαστικό πρόσωπο δεν είναι «τρίτος» θεσμικά και δικονομικά ως προς το βιοτικό συμβάν [...]. Τα δικαστικά πρόσωπα, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, έχουν αυστηρά προκαθορισμέ- νους ρόλους, δεν εκφράζουν την προσωπική τους άποψη, δεν δικαιούνται να προβαίνουν σε σχολιασμό όσων εκτίθενται στα πλαίσια της οικείας διαδικασίας, δεν διασκέπτονται δημοσίως (πρβλ. άρ. 371 ΚΠΔ, 301 ΚΠολΔ), δεν τους αφορά το πρόσωπο των διαδίκων (in rem εξελίσσεται η ποινική δίκη, in personam κηρύσσεται η ενοχή ή η αθωότητα· πρβλ. άρ. 370 ΚΠΔ)». 39 Π. Παπανδρέου, ό.π. υποσημ. 37, σελ. 2665. 40 Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης - Ιωάννης Γιαννίδης, ό.π. υποσημ. 33 , σελ. 1549. 41 ΑΠ 789/2019, ΤΝΠ Qualex. Υπαγωγή
ο ο 72 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία ανακοίνωση γίνεται υπό ορισμένες περιστάσεις. Συνεπώς, τα δικαστικά πρόσωπα, στο πλαίσιο εκπλήρωσης των συνταγματικώς και δικονομικώς ανατεθειμένων καθηκόντων τους, λαμβάνουν υποχρεωτικά γνώση των δικογράφων, καταγγελιών, μηνύσεων, στο εσωτερικό των οποίων περιλαμβάνονται οι δυσφημιστικές δη λώσεις. Από τη στιγμή που τα δικαστικά πρόσωπα ως θεσμικά εξουσιοδοτημένα όργανα έχουν υποχρέωση να ερευνούν τη βασιμότητα των καταγγελλόμενων, να καταγίνονται με τη διεκπεραίωση των υποθέσεων και ειδικά όταν υποχρεούνται να αποφανθούν επί συγκεκριμένου ζητήματος, λαμβάνοντας υπόψη ότι τα πρόσωπα αυτά δεν προβαίνουν σε προσωπικές εκτιμήσεις των ανωτέρω όπως κάθε τρίτο πρόσωπο —πολλώ μάλλον, απεκδύονται της προσωπικής τους «ταυτότητας»—, δεν είναι δυνατόν με μόνη τη γνώση αυτή να υπαχθούν στην έννοια του «τρίτου» και να εκλαμβάνεται ως αναμφίβολο γεγονός η προσφορότητα βλάβης του εννόμου αγαθού της τιμής. 6. Εν τέλει, η διχογνωμία όσον αφορά στο εύρος και το περιεχόμενο της έννοιας του «τρίτου» επιλύθηκε από την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, η οποία με την υπ’ αριθμ. 3/2021 απόφαση αυτής (με μειοψηφία δύο μελών) τοποθετήθηκε υπέρ της πρώτης άποψης, σύμφωνα με την οποία εφόσον στις διατάξεις των άρ. 362- 363 ΠΚ δεν θεσπίζεται καμία εξαίρεση ή διάκριση, στην έννοια του «τρίτου» περικλείεται κάθε (πλην του δυσφημούμενου) φυσικό πρόσωπο ή αρχή που έλαβε γνώση με οποιονδήποτε τρόπο του δυσφημιστικού ισχυρισμού. Μολαταύτα, η δεσμευτική ενέργεια της απόφασης της ΟλΑΠ δημιουργεί ένα κλίμα ανασφάλειας άσκησης του δικαιώματος σε δικαστική προστασία, με λογική συνέπεια ένα θιγόμενο πρόσωπο να αμφιταλαντεύεται να διεκδικήσει τα δικαιώματά του ενώπιον της δικαιοσύνης, να κυριαρχεί φόβος « δικαστού», αναιρώντας καθ’ ολοκληρίαν τη δικαιοδοτική του λειτουργία ως αντικειμενικώς αμερόληπτου κριτή. Εν κατακλείδι, η ενσωμάτωση των δικαστικών προσώπων στην έννοια του «τρίτου» διαβρώνει τις συνταγματικές αρμοδιότητες της εν λόγω ανεξάρτητης αρχής, καθότι οιοσδήποτε η τιμή ή υπόληψη προσβάλλεται και επιθυμεί να αξιώσει έννομη προστασία, θα τελεί υπό τον τρόμο να κατηγορηθεί για συκοφαντική δυσφήμιση. Ποιος δικαστής, όμως, θα παραβεί τον «λόγο» του ΑΠ και θα εκδώσει αντίθετη απόφαση, γνωρίζοντας, βεβαίως, ότι θα ελεγχθεί για την ορθότητα των κρίσεών του; Εκ του αποτελέσματος, μάλλον η νομολογία των δικαστηρίων υπό το αρεοπαγιτικό μικροσκόπιο θα παραμείνει αδιάλλακτη, σταθεροποιώντας διαπαντώς το κλίμα ανασφάλειας δικαίου και καθιστώντας δυσχερή —εμμέσως πλην σαφώς— την απρόσκοπτη άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου 42 δικαιώματος στη δικαστική προστασία (άρ. 20 παρ. 1 Σ) σε περίπτωση δυσφήμισης . Ε ΠΙΛ Ο ΓΕ Σ 42 Σύμφωνα με το νέο σχέδιο νόμου του Υπουργείου Δικαιοσύνης καταργείται το αδίκημα της απλής δυσφήμησης και τρο- ποποιείται το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης με σαφή προσθήκη στο κείμενο του νόμου, η οποία διαχωρίζει τα δικαστικά πρόσωπα από την έννοια του «τρίτου». Πιο συγκεκριμένα, η πρόταση της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής για το άρ. 363 ΠΚ (άρ. 44 του νομοσχεδίου) έχει ως εξής: «Όποιος με οποιονδήποτε τρόπο ενώπιον τρίτου, ισχυρίζεται ή διαδίδει για κάποιον άλλον εν γνώσει του ψευδές γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του άλλου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών και χρηματική ποινή και αν τελεί την πράξη δημόσια με οποιονδήποτε τρόπο ή μέσω του διαδι- κτύου, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών και χρηματική ποινή. Στην έννοια του τρίτου δεν περιλαμβάνονται δημόσιοι λειτουργοί ή υπάλληλοι που λαμβάνουν γνώση των ισχυρισμών κατά την ενάσκηση καθήκοντος στο πλαίσιο πολιτικής, ποινικής ή διοικητικής δίκης, χωρίς να συνδέονται προσωπικά με τα μέρη». Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 73 Μονομελές Εφετείο Θεσσαλονίκης 159/2022 Αναγνώριση δεδικασμένου αλλοδαπής απόφασης, το οποίο αφορά στην επιμέλεια τέκνου ομόφυλου ζευγαριού Επιμέλεια: Γεώργιος Αλεξίου Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 33 ΑΚ, άρ. 323 και 905 ΚΠολΔ. Κείμενο της απόφασης43 «2. Με την έναρξη ισχύος του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2003 «περί της διεθνούς δικαιοδοσίας, αναγνώρισης και εκτέλεσης αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γο- νικής μέριμνας» (Κανονισμός Βρυξέλλες ΙΙα), επέρχεται μεταξύ των κρατών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που συνέπραξαν στην αποδοχή του, ανάμεσα τους και η Ελλάδα, υποκατάσταση του εσωτερικού τους δικαίου από τις διατάξεις του. Στον εν λόγω Κανονισμό, ο οποίος, άρχισε να εφαρμόζεται από την 1η Μαρτίου 2005 (άρθρο 72) και θα ισχύσει έως την 1η Αύγουστου 2022, οπότε και θα τεθεί σε ισχύ ο Κανονισμός (ΕΕ) 1111/2019, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 100 του τελευταίου, καθορίζονται οι προϋποθέσεις τόσο για την αναγνώριση στην ημεδαπή απόφασης, που εκδόθηκε σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφορά, μεταξύ άλλων, σε θέματα γονικής μέριμνας, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται αναμφί- βολα το δικαίωμα επιμέλειας (άρθρο 1 § 2 στ. α και άρθρο 2 αριθ. 7, 9), όσο και για τη δυνατότητα της εν λόγω αλλοδαπής απόφασης, που είναι εκτελεστή στο κράτος έκδοσής της, να εκτελεστεί στην ημεδαπή, εφόσον πρώτα κηρυχθεί εκτελεστή στην τελευταία (ΑΠ 30/2021 ΤΝΠ-Νόμος). Ειδικότερα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 §§ 1 και 3 του ως άνω Κανονισμού, οι αποφάσεις, που εκδίδονται σε ένα κράτος μέλος, αναγνωρίζονται στα υπόλοιπα κράτη μέλη χωρίς να απαιτείται κάποια ιδιαίτερη διαδικασία, ενώ, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 28 § 1 του ίδιου Κανονισμού, οι αποφάσεις, που εκδόθηκαν σε κράτος μέλος για την άσκηση της γονικής μέριμνας παιδιού, οι οποίες είναι εκτελεστές σε αυτό το κράτος μέλος και έχουν επιδοθεί, μπορούν να εκτελεστούν σε άλλο κράτος μέλος, αφού κηρυχθούν εκτελεστές με αίτηση κάθε ενδιαφερομένου, στην έννοια του οποίου περιλαμβάνεται οποιοσδήποτε δικαιολογεί, λόγω της από- φασης, έννομο συμφέρον από τη διασάφηση της προσωπικής κατάστασης (Μ. Καπετανγιάννη και Π. Γιαν- νόπουλος σε Π. Αρβανιτάκη/Ε. Βασιλακάκη, Κανονισμός 2201/2003, κατ’ άρθρο ερμηνεία, 2016, σ. 238-239 και 297 αντίστοιχα). Η αναγνώριση αποκλείεται όταν συντρέχει κάποιος από τους λόγους-κωλύματα, που αναφέρονται ρητά στις διατάξεις του άρθρου 23 του ίδιου Κανονισμού, μεταξύ των οποίων, αφενός η έλ- λειψη ακρόασης του τέκνου από το Δικαστήριο, που εξέδωσε την απόφαση, κατά παράβαση θεμελιωδών Σ δικονομικών αρχών του κράτους μέλους αναγνώρισης και αφετέρου το ασυμβίβαστο της υπό αναγνώριση ΓΕ απόφασης με μεταγενέστερη απόφαση σχετική με τη γονική μέριμνα, που έχει εκδοθεί στο κράτος μέλος Ο αναγνώρισης. Για τους ίδιους ως άνω λόγους-κωλύματα, αποκλείεται και η κήρυξη της εκτελεστότητας της ΠΙΛ αλλοδαπής απόφασης στην ημεδαπή (άρθρο 31 § 2), ενώ κατά τη διαδικασία τόσο της αναγνώρισης όσο Ε και της κήρυξης της εκτελεστότητας δεν ερευνάται η δικαιοδοσία του εκδώσαντος την απόφαση Δικαστη- ρίου (άρθρο 24). Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 31 § 2 του Κανονισμού συνάγεται ότι οι λόγοι άρνησης αναγνώρισης και κήρυξης της εκτελεστότητας της αλλοδαπής απόφασης ελέγχονται αυτεπαγγέλτως, αφού το αντικείμενο της διαδικασίας ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου εξαντλείται στον έλεγχο της συν- δρομής κάποιου από τα εν λόγω κωλύματα (Π. Παννόπουλος, ό.π., σ. 312). Επιπροσθέτως, σύμφωνα με την § 3 του άρθρου 30 του ως άνω Κανονισμού στην αίτηση επισυνάπτονται τα έγγραφα που αναφέρονται στο άρθρο 37, ήτοι: α) αντίγραφο της υπό αναγνώρισης απόφασης, το οποίο να συγκεντρώνει τις αναγκαίες προϋποθέσεις γνησιότητας και β) το πιστοποιητικό, που αναφέρεται στο άρθρο 39, και εφόσον πρόκειται 43 Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί σε: ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Υπαγωγή
ο ο 74 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία για ερήμην απόφαση το πρωτότυπο ή κυρωμένο αντίγραφο του εγγράφου, που αποδεικνύει ότι το εισαγω- γικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί στον ερημοδικασθέντα διάδικο ή οποιοδήποτε έγγραφο στο οποίο να δηλώνεται ότι ο εναγόμενος έχει αποδεχθεί την απόφαση κατά τρόπο μη επιδεχόμενο αμφισβήτηση. Αναφορικά δε με το πιστοποιητικό του άρθρου 39, που πρέπει να προσκομισθεί από τον αιτούντα, αυτό εκδίδεται από το αρμόδιο Δικαστήριο ή την αρμόδια αρχή του κράτους μέλους προέλευσης στο έντυπο, που επισυνάπτεται στο παράρτημα II του ως άνω Κανονισμού. Από το πιστοποιητικό πρέπει να προκύπτει ότι η απόφαση είναι εκτελεστή, χωρίς να απαιτείται να είναι τελεσίδικη (βλ. Π. Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Η Διεθνής Αναγκαστική Εκτέλεση, 2007, § 86, σ. 289). Κατά την § 4 του άρθρου 905ΚΠολΔ, οι διατάξεις των §§ 1 έως 3 εφαρμόζονται και για την αναγνώριση δεδικασμένου από απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου που αφορά την προσωπική κατάσταση. Για την ανα- γνώριση του δεδικασμένου αυτού πρέπει η απόφαση να μην είναι αντίθετη προς τα χρηστά ήθη ή προς τη δημόσια τάξη και επί πλέον να συντρέχουν και οι όροι του άρθρου 323 αριθ. 2 έως 5 (§§ 2 και 3 του άρθρου 905). Οι όροι αυτοί είναι: 1) Η υπόθεση κατά τις διατάξεις του Ελληνικού Δικαίου να υπαγόταν στη δικαιο- δοσία των Δικαστηρίων του κράτους στο οποίο ανήκει το Δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, 2) Ο διά- δικος που νικήθηκε να μη στερήθηκε το δικαίωμα της υπεράσπισης και γενικά της συμμετοχής στη δίκη, εκτός αν η στέρηση έγινε σύμφωνα με διάταξη που ισχύει και για τους υπηκόους του κράτους στο οποίο ανήκει το Δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, 3) Η απόφαση να μην είναι αντίθετη προς απόφαση ελ- ληνικού δικαστηρίου που εκδόθηκε στην ίδια υπόθεση και αποτελεί δεδικασμένο για τους διαδίκους με- ταξύ των οποίων εκδόθηκε η απόφαση του αλλοδαπού Δικαστηρίου και 4) Η απόφαση να μην είναι αντίθετη προς τα χρηστά ήθη ή προς τη δημόσια τάξη (ΑΠ 108/2001). Συνεπώς, για να κηρυχθεί εκτελεστή στην Ελ- λάδα απόφαση αλλοδαπού Δικαστηρίου απαιτείται, πλην άλλων, και να μην είναι αντίθετη προς τη «δημό- σια τάξη». Ως δημόσια τάξη δεν νοείται στη συγκεκριμένη περίπτωση αυτή του άρθρου 3ΑΚ, αλλά εκείνη του άρθρου 33ΑΚ, που αφορά τη διεθνή δημόσια τάξη και αφορά στις θεμελιώδεις πολιτειακές, ηθικές, κοινωνικές, δικαιικές ή οικονομικές αντιλήψεις, που κρατούν στη χώρα υποδοχής, οι οποίες και διέπουν τον βιοτικό ρυθμό αυτής και αποτελούν το φράγμα εφαρμογής στην ημεδαπή κανόνων αλλοδαπού δικαίου, η οποία μπορεί να προξενήσει διαταραχή στο βιοτικό ρυθμό, που κυριαρχεί στη χώρα και διέπεται από τις εν λόγω αρχές (ΟλΑΠ 11/2009 ΔΕΕ 2010. 1213, ΟλΑΠ 17/2008 Δ 2008. 1029, ΕλλΔνη 2008. 977, ΑρχΝ 2010.164, ΑΠ 2273/2009 ΤΝΠ-Νόμος, ΑΠ 2234/2009 ΧρΙΔ 2011.121, ΑΠ1532/2008 ΔΕΕ 2009. 485, ΑΠ 1066/2007 ΤΝΠ- Νόμος). Η δημόσια τάξη, ως ανασχετικός παράγων εφαρμογής του αλλοδαπού δικαίου, λειτουργεί περιπτωσιολογικά και μόνη η άγνοια ή η απαγόρευση αυτή καθ’ εαυτή ενός θεσμού από το αλ- λοδαπό δίκαιο, δεν μπορεί να οδηγήσει στην κρίση, ότι η εφαρμογή του δικαίου αυτού κατ’ ανάγκη προ- σκρούει στην ελληνική δημόσια τάξη, δηλαδή αυτό που προσκρούει ή όχι στη δημόσια τάξη δεν είναι ο Ε κανόνας του αλλοδαπού δικαίου, αλλά η συγκεκριμένη εκάστοτε εφαρμογή του. Ειδικότερα, ο δικάζων δι- ΠΙΛ καστής δεν αξιολογεί το εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο ούτε τον ειδικότερο εφαρμοστέο αλλοδαπό κανόνα Ο δικαίου κατά τρόπο απόλυτο, γενικό και αφηρημένο. Εξετάζει μόνο κατά πόσο οι έννομες συνέπειες, οι ΓΕ οποίες θα παραχθούν στην ημεδαπή από την εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου επί των συγκεκριμένων Σ πραγματικών περιστατικών της κάθε ειδικότερης περίπτωσης, γίνονται ή όχι ανεκτές από τον κρατούντα στη χώρα μας βιοτικό κοινωνικό ρυθμό (ΟλΑΠ 9/20.16 ΤΝΠ-Νόμος), Επομένως η κήρυξη απόφασης αλλο- δαπού Δικαστηρίου εκτελεστής στην Ελλάδα δεν συγχωρείται, όταν, εξαιτίας του περιεχομένου της, η εκτέ- λεση της θα προσέκρουε σε θεμελιώδεις πολιτειακές, ηθικές, κοινωνικές, δικαιικές ή οικονομικές αντιλή- ψεις που κρατούν στη χώρα. Μόνο το γεγονός ότι το ελληνικό δίκαιο αγνοεί ορισμένο θεσμό ή ορισμένη ρύθμιση, που προβλέπεται στο αλλοδαπό δίκαιο και εφαρμόστηκε από την απόφαση ή ότι στο ελληνικό δίκαιο κρατεί αντίθετος κανόνας, δεν σημαίνει ότι η απόφαση αντίκειται στην εγχώρια δημόσια τάξη. Δεν επιτρέπεται όμως να εκτελεστεί στην Ελλάδα απόφαση αλλοδαπού Δικαστηρίου, όταν από την εκτέλεσή της πρόκειται, λόγω της αντίθεσης που ενυπάρχει σ` αυτήν προς τις θεμελιώδεις ως άνω αντιλήψεις, να διαταραχθεί ο έννομος ρυθμός που κρατεί στη χώρα (ΟλΑΠ 17/2008, ΑΠ 2084/2009, ΑΠ 1255/2006 ΤΝΠ- Νόμος), Ωστόσο, η επίκληση της δημόσιας τάξης πρέπει να γίνεται με μεγάλη προσοχή, ώστε να μην κατα- λήγει κανείς in concrete σε άδικες λύσεις. Το αρνητικό αποτέλεσμα της διεθνούς δημοσίας τάξεως δεν εξο- βελίζει καθ’ ολοκληρίαν το κανονικώς εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο, παρά μόνο θίγει την εφαρμογή δια- τάξεώς του, η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί σε ανεπίτρεπτο αποτέλεσμα. Το περιεχόμενό της Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 75 δεν δύναται να πληρούται με πνεύμα εθνικό, αλλά με εκείνο του ευρωπαϊκού δικονομικού δικαίου που πρέπει να λαμβάνει υπ’ όψη την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση και να σχετικοποιεί τα εθνικά συμφέροντα και αξίες. Επομένως, το κράτος αναγνωρίσεως ή εκτελέσεως της αποφάσεως δικαστηρίου κράτους μέλους δεν δύναται να υπερβεί ορισμένα όρια και να αρνηθεί την αναγνώριση ή εκτέλεση βάσει αντιλήψεων, που δεν αφομοιώνουν και δεν προωθούν την ευρωπαϊκή προοπτική. Η δημόσια τάξη παραβιάζεται, τελικώς, όχι μόνον όταν οι επιπτώσεις της αλλοδαπής αποφάσεως προσβάλλουν κατάφωρα θεμελιώδεις αρχές και αξίες (ιδίως συνταγματικώς κατοχυρωμένες εγγυήσεις και δικαιώματα), αλλά και της Ενωσιακής (ιδίως θεμε- λιώδη δικαιώματα και βασικές ελευθερίες) έννομής τάξεως. Επίσης, η επιφύλαξη δημοσίας τάξεως δρα μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις και μόνο, όταν όχι η (αλλοδαπή) απόφαση ως τέτοια, αλλά οι συνέπειές και οι επιπτώσεις της αντιστρατεύονται, στη συγκεκριμένη περίπτωση και μάλιστα προδήλως, τις θεμελιώ- δεις αρχές της έννομης τάξεως του κράτους αναγνωρίσεως ή εκτελέσεως. Εξ άλλου, η βαρύτητα της παρα- βάσεως θα πρέπει να είναι τέτοια, ώστε να υποχωρεί η αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των δικαστικών αποφάσεων. Το κώλυμα της δημοσίας τάξεως επεμβαίνει, όταν η αναγνώριση ή η εκτέλεση της (αλλοδαπής) αποφάσεως αντίκειται σε κάποια θεμελιώδη αρχή του κράτους αναγνωρίσεως ή εκτελέσεως και η αντίθεση αυτή είναι ανυπόφορη, αβάσταχτη για την έννομη τάξη του τελευταίου. Το δικαστήριο του κράτους ανα- γνωρίσεως ή εκτελέσεως δεν δύναται να ελέγξει, αν το δικαστήριο προελεύσεως της αποφάσεως αξιολό- γησε ορθώς το νομικό και πραγματικό υλικό, ως επίσης και αν η αλλοδαπή απόφαση εφάρμοσε εσφαλμένως το εθνικό ή κοινοτικό δίκαιο (ΑΠ 630/2019 ΤΝΠ-Νόμος). Το δικαστήριο της εκτελέσεως δεσμεύεται από τις πραγματικές διαπιστώσεις και δεν έχει τη δυνατότητα να εξετάσει ισχυρισμούς, που έπρεπε να προβλη- θούν στο δικαστήριο της χώρας προελεύσεως της αποφάσεως. Η δημόσια τάξη αποτελεί το τελικό μέτρο έναντι αλλοδαπής αποφάσεως και όχι κανόνα. Ο αλλοδαπός κανόνας καθ’ εαυτόν δεν κρίνεται. Το τελικό μέτρο είναι η συγκεκριμένη λύση που στηρίζεται σε αλλοδαπές νομικές αξίες και η εισαγωγή της στην ημε- δαπή δημόσια τάξη (ΑΠ 662/2020, ΑΠ 579/2019 ΤΝΠ-Νόμος). Περαιτέρω, η κυρωθείσα με το άρθρο πρώτο του ν.δ.53/1974 (Α 256) Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), οι διατάξεις της οποίας έχουν υπερνομοθετική ισχύ (ΟλΑΠ 9/2016 ΤΝΠ-Νόμος), ορί- ζει στο άρθρο 8 § 1 ότι: «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του ...», στο άρθρο 12 ότι: «Άμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωμα να συνέρχωνται εις γάμον και ιδρύωσιν οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνι- κούς νόμους», στο δε άρθρο 14 ότι: «Η χρήσις των αναγνωριζομένων εν τη παρούση Συμβάσει δικαιωμάτων και ελευθεριών δέον να εξασφαλισθή ασχέτως διακρίσεως φύλου, φυλής, χρώματος, γλώσσης, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προελεύσεως, συμμετοχής εις εθνικήν μειονότητα, περιουσίας, γεννήσεως ή άλλης καταστάσεως». Εξάλλου, το κυρωθέν με το άρθρο πρώτο του ν. 2462/1997 (Α 25), Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα ορίζει στο άρθρο 23 §§ 1 και 2 ότι: «1. Η οικογένεια είναι φυσικό και θεμελιώδες στοιχείο της κοινωνίας τα μέλη της δε απολαύουν την προστασία της κοινωνίας και του Κράτους. 2. Αναγνωρίζεται το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να Σ παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια», στο δε άρθρο 26 ότι: «Όλα τα πρόσωπα είναι ίσα ενώπιον του νόμου και έχουν δικαίωμα, χωρίς καμία διάκριση, σε ίση προστασία του νόμου. Ως προς αυτό το ζή- ΓΕ Ο τημα, ο νόμος πρέπει να απαγορεύει κάθε διάκριση και να εγγυάται σε όλα τα πρόσωπα ίση και αποτελε- σματική προστασία έναντι κάθε διάκρισης, ιδίως λόγω φυλής, χρώματος, γένους, γλώσσας, θρησκείας, πο- ΠΙΛ λιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προέλευσης, περιουσίας, γέννησης ή άλλης κατάστα- Ε σης». Εξάλλου, ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (2007/C303/01 & 2016/C202/02), του οποίου το νομικό κύρος αναγνωρίσθηκε με τη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση, ό- πως αυτή τροποποιήθηκε με την από 13.1.2007 Συνθήκη της Λισαβώνας (κυρωθείσα με τον ν. 3671/2008, Α129), τέθηκε δε σε ισχύ την 1.12.2009, ορίζει στο άρθρο 7 ότι: «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του», στο άρθρο 9 ότι: «Το δικαίωμα γάμου και το δικαίωμα δημιουργίας οικογένειας διασφαλίζονται σύμφωνα με τις εθνικές νο- μοθεσίες που διέπουν την άσκησή τους», στο δε άρθρο 21 § 1 ότι: «Απαγορεύεται κάθε διάκριση ιδίως λόγω φύλου, φυλής, χρώματος, εθνοτικής καταγωγής ή κοινωνικής προέλευσης, γενετικών χαρακτηριστικών, γλώσσας, θρησκείας ή πεποιθήσεων, πολιτικών φρονημάτων ή κάθε άλλης γνώμης, ιδιότητας μέλους εθνι- κής μειονότητας, περιουσίας, γέννησης, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού». Η Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (2016/C202/01) ορίζει στο άρθρο 10 ότι: «Κατά τον καθορισμό Υπαγωγή
ο ο 76 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία και την εφαρμογή των πολιτικών και των δράσεών της, η Ένωση επιδιώκει να καταπολεμήσει κάθε διάκριση λόγω φύλου, φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκείας ή πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετή- σιου προσανατολισμού», στο δε άρθρο 19 (πρώην άρθρο 13 της ΣΕΚ) ότι: «1. Με την επιφύλαξη των άλλων διατάξεων των Συνθηκών και εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων που παρέχουν στην Ένωση, το Συμβού- λιο, αποφασίζοντας ομόφωνα, σύμφωνα με ειδική νομοθετική διαδικασία, και μετά την έγκριση του Ευρω- παϊκού Κοινοβουλίου, μπορεί να αναλάβει δράση για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω φύλου, φυ- λετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκείας ή πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολι- σμού. 2. Κατά παρέκκλιση από την παράγραφο 1, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, αποφασί- ζοντας σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία, μπορούν να θεσπίζουν τις βασικές αρχές για τα μέτρα ενθάρρυνσης της Ένωσης... προς υποστήριξη των δράσεων των κρατών μελών οι οποίες αναλαμβά- νονται για να συμβάλλουν στην υλοποίηση των στόχων της παραγράφου 1», η δε Οδηγία 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της 27.11.2000, που ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τον ν. 4443/2016 (Α 232) και σκοπό έχει, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 1 αυτής, τη θέσπιση γενικού πλαισίου για την καταπολέμηση των πάσης φύσεως διακρίσεων, μεταξύ δε αυτών και των διακρίσεων «λόγω γενετήσιου προσανατολισμού» στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, «προκειμένου να υλοποιηθεί η αρχή της ίσης μεταχείρισης στα κράτη μέλη», ορίζει στο άρθρο 2 ότι απαγορεύεται «κάθε μορφή διάκρισης για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1». Ακόμη, με τον ν. 4356/2015«Σύμφωνο συμβίωσης, άσκηση δικαιωμάτων, ποινικές και άλλες διατάξεις» (Α 181), που θεσπίστηκε μετά την καταδίκη της Χώρας από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) στην υπόθεση ..... κατά ....... της 7.11.2013, ο νομοθέτης επεδίωξε, κατά τα διαλαμβανόμενα στη σχετική αιτιολογική έκθεση, τον εκσυγχρονισμό της νομοθεσίας για το σύμφωνο συμβίωσης προς δύο βασικές κατευθύνσεις: αφενός την επέκταση της ισχύος του συμφώ- νου και στα ομόφυλα ζευγάρια, αφετέρου την ενίσχυση των συνεπειών του, με την αναγνώριση οικογενεια- κών δεσμών μεταξύ των μερών, διατηρουμένων, όμως, των τριών βασικών χαρακτηριστικών, που επεσή- μαινε η αιτιολογική έκθεση του ν. 3719/2008 ως προς το αρχικό σύμφωνο συμβίωσης: (α) του αμιγώς συμ- βατικού τύπου κατάρτισης του συμφώνου, (β) της δυνατότητας των μερών να ρυθμίσουν με μεγαλύτερη ελευθερία, σε σχέση με τον γάμο, τις περιουσιακές τους σχέσεις και (γ) του ελευθέρως και μονομερώς δια- λυτού του συμφώνου, χωρίς παρέμβαση δικαστικής ή άλλης αρχής. Επειδή, οι ανωτέρω διατάξεις του άρ- θρου 21 του Συντάγματος, με τις οποίες ο γάμος και η οικογένεια έχουν αναχθεί σε συνταγματικώς προ- στατευόμενους θεσμούς (ΟλΣτΕ 550/1999, ΣτΕ 3178/2010), έχουν προεχόντως κατευθυντήριο χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι απευθύνουν στον νομοθέτη έντονη υπόδειξη προς λήψη θετικών μέτρων για την προ- στασία του γάμου και της οικογένειας (ΣτΕ 2738/2010, ΣτΕ 3998/2012), καθώς και της μητρότητας, της παι- δικής ηλικίας και των πολυτέκνων. Η προστασία αυτή δεν έχει συγκεκριμένο πάντοτε περιεχόμενο, αλλά οι ειδικότερες μορφές και η έκτασή της καθορίζονται από τον κοινό νομοθέτη και, κατ` εξουσιοδότησή του, από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση, μέσα στα όρια που διαγράφουν οι λοιπές συνταγματικές διατάξεις Ε και αρχές (ΟλΣτΕ 988/2014, ΣτΕ 4237/2005 7μ., ΣτΕ4091/2012 7μ„ ΣτΕ 413/2013 7μ.), Εξάλλου, καθ’ ερμηνεία ΠΙΛ και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων των άρθρων 8 και 14 της ΕΣΔΑ έχει μέχρι στιγμής διαμορφωθεί και Ο εξελίσσεται συνεχώς η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) ΓΕ σχετικά με την έννοια και το περιεχόμενο των οικογενειακών σχέσεων και της οικογενειακής ζωής, το δι- Σ καίωμα των προσώπων στον σεβασμό αυτής, την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσα- νατολισμού και την προοδευτική διεύρυνση της αναγνώρισης και προστασίας εναλλακτικών, σε σχέση με τον γάμο, σχέσεων συμβίωσης ετεροφύλων και ομοφύλων. Εξάλλου, το Δικαστήριο θεωρεί τον σεξουαλικό προσανατολισμό ως ένα από τα πλέον σύμφυτα με την προσωπικότητα και την ιδιωτική ζωή του ατόμου στοιχεία (βλ. μεταξύ άλλων, απόφαση ........... κατά .... της 22.10.1981, σκέψη 52) και, ως εκ τούτου, προστα- τευόμενο από το άρθρο 8 περί προστασίας της ιδιωτικής ζωής, σε συνδυασμό με το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ περί απαγόρευσης των πάσης φύσεως διακρίσεων, απορρίπτει δε παγίως, ως αντίθετη προς τη Σύμβαση, οποιαδήποτε αρνητική διακριτική μεταχείριση οφειλόμενη αποκλειστικά στον σεξουαλικό προσανατολι- σμό (βλ. ενδεικτ. αποφάσεις ....... κατά ........... της 21.12.1999, .......... κατά ..... της 22.1.2008), ενώ τα χρηστά ήθη εκφράζουν τις εκάστοτε κρατούσες αντιλήψεις περί κοινωνικής ηθικής εντός του νομικού μας πολιτι- σμού, οι οποίες προδήλως υπόκεινται σε εξέλιξη, συνδεόμενη με τις συνεχείς μεταβολές των κοινωνικοοι- κονομικών συνθηκών και την, ιδιαιτέρως ευχερή, στη σύγχρονη εποχή, επικοινωνία μεταξύ λαών και πολι- τισμών και διάδοση ιδεών και συνηθειών (ΣτΕ 2003/2018 ΤΝΠ-Νόμος). Περαιτέρω, η αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας 2004/38 αναφέρει τα εξής: «(31) Η παρούσα οδηγία σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και τις Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 77 ελευθερίες και τηρεί τις αρχές που αναγνωρίζονται, ιδίως, από τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Σύμφωνα με την απαγόρευση διακρίσεων που περιέχει ο Χάρτης, τα κράτη μέλη θα πρέπει να εφαρμόζουν την παρούσα οδηγία χωρίς να προβαίνουν σε διακρίσεις κατά των δικαιούχων της παρούσας οδηγίας λόγω φύλου, φυλής, χρώματος, εθνοτικής ή κοινωνικής προέλευσης, γενετικών χα- ρακτηριστικών, γλώσσας, θρησκείας ή πεποιθήσεων, πολιτικών ή άλλου είδους φρονημάτων, ιδιότητας μέλους εθνικής μειονότητας, περιουσίας, γέννησης, ύπαρξης αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατο- λισμού» [απόφαση του ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως) της 5ης Ιουνίου 2018 C-673/16 ........ ΚΑΤΑ ..... Εξάλλου, η προστασία της ιδιωτικής ζωής, την οποία εγγυάται το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, ισχύει για τις ομόφυλες σχέσεις, δεδομένου ότι επιβάλλει την αναγνώριση της υποστάσεως και των αποτελεσμάτων μιας νομίμως κτηθείσας οικογενειακής καταστάσεως (ΔΕΚ 31.5.2001 Αρμ 2002. 139). Ακόμη, στην κυρωθείσα με το ν. 2101/1992 (ΦΕΚ A 192) «Διεθνή Σύμβαση για τα δικαιώματα του Παιδιού», που τέθηκε στη χώρα μας σε ισχύ στις 10.6.1993 ορίζει στο άρθρο 2 ότι: «1. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη υποχρεούνται να σέβονται τα δικαιώ- ματα, που αναφέρονται στην παρούσα Σύμβαση και να τα εγγυώνται σε κάθε παιδί που υπάγεται στη δι- καιοδοσία τους, χωρίς καμία διάκριση φυλής, χρώματος, φύλου, γλώσσας, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων του παιδιού ή των γονέων του ή των νόμιμων εκπροσώπων του ή της εθνικής, εθνικιστικής ή κοινωνικής καταγωγής τους, της περιουσιακής τους κατάστασης, της ανικανότητάς τους, της γέννησής τους ή οποιοσδήποτε άλλης κατάστασης. 2. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη παίρνουν όλα τα κατάλληλα μέτρα ώστε να προστατεύεται αποτελεσματικά το παιδί έναντι κάθε μορφής διάκρισης ή κύρωσης, βασισμένης στη νομική κατάσταση, στις δραστηριότητες, στις εκφρασμένες απόψεις ή στις πεποιθήσεις των γονιών του, των νόμιμων εκπροσώπων του ή των μελών της οικογένειας του» και στο άρθρο 3: «1. Σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τα παιδιά, είτε αυτές λαμβάνονται από δημόσιους ή ιδιωτικούς οργανισμούς κοι- νωνικής προστασίας, είτε από τα δικαστήρια, τις διοικητικές αρχές ή από τα νομοθετικά όργανα, πρέπει να λαμβάνεται πρωτίστως υπόψη το συμφέρον του παιδιού. 2. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη υποχρεούνται να ε- ξασφαλίζουν στο παιδί την αναγκαία για την ευημερία του προστασία και φροντίδα, λαμβάνοντας υπόψη τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των γονέων του, των επιτρόπων του ή των άλλων προσώπων που είναι νόμιμα υπεύθυνοι γι’ αυτό, και παίρνουν για το σκοπό αυτόν όλα τα κατάλληλα νομοθετικά και διοικητικά μέτρα». Σε κάθε περίπτωση, στην δικαστική, συνεπώς, κρίση καταλείπεται ευρύ πεδίο ώστε, αφού ληφθούν υπόψη, όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθμιση τέτοια, που να εξυπηρετείται καλύτερα το συμφέρον του ανηλίκου τέκνου (ΑΠ 1132/2017 ΤΝΠ-Νόμος). 4. ... Αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι διάδικοι, εκ των οποίων η εκκαλούσα-αι- τούσα έχει την Ελληνική και Αμερικανική υπηκοότητα και η εφεσίβλητη κυρίως παρεμβαίνουσα είναι Αμε- ρικανίδα, συνήψαν στο Ηνωμένο Βασίλειο, στις 20.8.2013, σύμφωνο συμβίωσης, το οποίο στις 10.1.2015 τράπηκε σε νόμιμο γάμο, σύμφωνα με το δίκαιο του Ηνωμένου Βασιλείου. Στις 17.9.2013, γεννήθηκε στο ....... της Αγγλίας του Ηνωμένου Βασιλείου από την εφεσίβλητη, η οποία το συνέλαβε και το κυοφόρησε με τη μέθοδο της τεχνητής σπερματέγχυσης και χρήσης σπέρματος δωρητή, ένα θήλυ τέκνο, η ......... (........). Το Σ τέκνο αυτό καταγράφηκε στο Ληξιαρχείο του ........... της Μεγάλης Βρετανίας, στις 23.9.2013 με γονέα του την εκκαλούσα και μητέρα την εφεσίβλητη, αρχικά ως ........ (χωρίς το επώνυμο της εφεσίβλητης) και μετα- ΓΕ Ο γενέστερα, με την από 18.11.2016 σχετική δικαστική απόφαση του Αναπληρωτή Δικαστή O`Brien, μετά από αίτηση της τελευταίας, καθορίστηκε το επίθετο του τέκνου τους ως «......». Η διακοπή της συμβίωσης των ΠΙΛ διαδίκων επήλθε στις αρχές του έτους 2016 και λίγες μέρες μετά υποβλήθηκε, στις 16.2.2016, η πρώτη Ε αίτηση μεταξύ των διαδίκων αναφορικά με το όλο θέμα της γονικής μέριμνας του ανηλίκου τέκνου τους, το οποίο τότε ήταν περίπου 2,5 ετών. Με την από 29.3.2016 απόφαση του Αναπληρωτή Δικαστή Martynski ορίστηκε η ανάθεση της γονικής μέριμνας του τέκνου τους στην εκκαλούσα και έκτοτε το τέκνο διαμένει με αυτή. Στη συνέχεια, με την από 14.7.2016 διαταγή της Δικαστή Shanks του Δικαστηρίου Οικογενειακών Υποθέσεων του Ειρηνοδικείου του Chelmsford (μετά από διήμερη ακρόαση) η επιμέλεια ανατέθηκε από κοινού και στις δύο μητέρες. Αυτό όμως δεν διήρκησε πολύ (ως αποτέλεσμα της συμπεριφοράς της εφεσί- βλητης, η οποία τον Ιανουάριο του 2017 είχε εγκαταλείψει το τέκνο τους) και στις 3.2.2017 η ίδια Δικαστής άλλαξε τις ρυθμίσεις, λόγω εγκατάλειψης της ανήλικης από τη βιολογική μητέρα της-εφεσίβλητη και ανέ- θεσε την πλήρη επιμέλεια αυτής (“livewithorder») στην εκκαλούσα,............, με την οποία όρισε να διαμένει η ανήλικη μέχρι την έκδοση της επόμενης απόφασης. Μετά την άσκηση πολλών αιτήσεων και εφέσεων εκ μέρους της εφεσίβλητης, στις 12.4.2017, η ορισθείσα οικογενειακός δικαστής του Essex, Roberts, εξέδωσε Υπαγωγή
ο ο 78 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία σε βάρος της απόφαση περί επιβολής περιοριστικών μέτρων (αφαίρεση δικαιώματος προσφυγής σε δικα- στήριο για την ίδια υπόθεση χωρίς άδεια δικαστή), διάρκειας δώδεκα μηνών, τα οποία κρίθηκαν απολύτως αναγκαία, συνεπεία της προγενέστερης συμπεριφοράς της, συνιστάμενης στην επιδειχθείσα εγωκεντρική και σκόπιμα δόλια προσπάθεια υπονόμευσης αποφάσεων, κατά το σκεπτικό των ανωτέρω δικαστηρίων, καθώς και τη στάση της, ενώπιον τους, αλλά απέναντι και στην αιτούσα. Ακολούθως, επί σχετικώς υποβλη- θείσας αίτησης της εφεσίβλητης, εκδόθηκε η από 8.8.2017 απόφαση του Δικαστηρίου Οικογενειακών Υπο- θέσεων στο Ειρηνοδικείο του Chelmsford της Περιφερειακής Δικαστή Shanks, σύμφωνα με την οποία η εκκαλούσα θα έχει δικαίωμα να ασκεί γονική μέριμνα της ανήλικης, αποκλεισμένης της εφεσίβλητης σε θέματα σχετικά με τη μόρφωση του παιδιού, συμπεριλαμβανομένου, μεταξύ άλλων, του τόπου στον οποίον θα λάβει χώρα η σχολική εκπαίδευση του παιδιού, ενώ στη διάταξη Β30 αυτής ορίζεται ότι η ανήλικη θα διαμένει με την εκκαλούσα. Στο στοιχείο Β5 της ανωτέρω απόφασης αναφέρεται, ρητά, ότι «αποτελεί ποι- νικό αδίκημα η μετακίνηση ενός παιδιού εκτός του Ηνωμένου Βασιλείου, χωρίς την συγκατάθεση όλων των προσώπων που έχουν τη γονική μέριμνα, εκτός εάν έχει δώσει σχετική άδεια το δικαστήριο». Στην ίδια απόφαση με την διάταξη Β12 αυτής η Δικαστής απαγόρευσε στην εφεσίβλητη, .........., να υποβάλλει οποιεσ- δήποτε αιτήσεις που αφορούν στην ανήλικη ........, μέχρι την 7η Αυγούστου 2020. Επισημαίνεται ότι με την από 8.8.2017 απόφαση του Δικαστηρίου Οικογενειακών Υποθέσεων του Ειρηνοδικείου του Chelmsford, ως χώρα συνήθους διαμονής κατοικίας του τέκνου θεωρείται το Ηνωμένο Βασίλειο και ειδικότερα η Αγγλία- Ουαλία. Στο στοιχείο Β31 της ως άνω απόφασης η Δικαστής καθόρισε την επικοινωνία της ανήλικης με την εφεσίβλητη θα λαμβάνει χώρα για δύο ώρες ανά δεκαπενθήμερο, πάντοτε με την παρουσία κοινωνικής λειτουργού και με έξοδα-αμοιβή της κοινωνικής λειτουργού που θα βάρυνε την εφεσίβλητη και πάντοτε μετά από αλληλογραφία για τον καθορισμό των ωρών, ενώ στο στοιχείο Β34 της απόφασης ρυθμίστηκε η επικοινωνία, κατά την περίοδο των εορτών. Στο στοιχείο Β36 της απόφασης απαγορεύτηκε στην εφεσί- βλητη, ........., να μετακινήσει η ίδια ή οποιοσδήποτε τρίτος το παιδί από τη φροντίδα της εκκαλούσας, ........, στην οποία είχε ανατεθεί η επιμέλεια της ανήλικης και ορίστηκε να διαμένει μαζί της. Η εφεσίβλητη άσκησε προσφυγή (έφεση) κατά της ανωτέρω απόφασης, από την οποία, όμως, παραιτήθηκε, όπως προκύπτει από την από 26,1.2018 απόφαση του ανωτέρω δικαστηρίου, με την οποία τροποποιούνται, ελάχιστα, οι διατά- ξεις της προηγούμενης απόφασης, ως προς την υποχρέωση της εφεσίβλητης να αποστέλλει έγγραφη ειδο- ποίηση προ ενός μηνός σχετικά με τις ημερομηνίες επικοινωνίας που έχουν εγκριθεί από την Κοινωνική Λειτουργό και αν το παιδί απομακρυνόταν από το Ηνωμένο Βασίλειο για διάστημα 28 ημερών οι επικοινω- νίες θα ξεκινούσαν με την επιστροφή της. Κατόπιν η εκκαλούσα, καθόσον της προσφέρθηκε εργασία στην Ελλάδα, υπέβαλλε, στις 28.9.2017, στα αγγλικά δικαστήρια, αίτηση μόνιμης μετοίκησης της ίδιας μαζί με την ανήλικη στην Ελλάδα ώστε συνεχίστηκαν οι δικαστικές διενέξεις μεταξύ των διαδίκων. Στη συνέχεια, (μετά από αρκετές ακροάσεις, μεταξύ των οποίων από 16.2.2018 έως 25.7.2018) εκδόθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο Οικογενειακό τμήμα-Οικογενειακό Δικαστήριο του Chelmsford η από 25.7.2018 τελική από- Ε φαση του Δικαστή Newton, στην τελική διάταξη της οποίας γίνεται δεκτό ότι η εκκαλούσα είναι ψυχολογική ΠΙΛ μητέρα της ........., έχει τη γονική μέριμνα της ανήλικης, σύμφωνα με τη δικαστική απόφαση που εκδόθηκε Ο στις 29.3.2016, ότι με απόφαση της 3.2.2017 το ανήλικο τέκνο διατάχθηκε να ζει με την εκκαλούσα μητέρα ΓΕ της, ότι η διαταγή αυτή επαναλήφθηκε με την από 8.8.2017 απόφαση και ότι με την από 25.4.2018 διαταγή Σ του δικαστή Newton διατάχθηκε η ανήλικη να κατοικεί με την εκκαλούσα στην κατοικία της στην Ελλάδα, αποφασίστηκε να της χορηγηθεί άδεια να απομακρύνει, μόνιμα, την ανήλικη από τη δικαιοδοσία της Αγ- γλίας και της Ουαλίας, και συγκεκριμένα να μετεγκατασταθεί στην Ελλάδα απορρίπτοντας την αίτηση της εφεσίβλητης για έκδοση απόφασης «να ζει με», μοιράζοντας το χρόνο μεταξύ των δύο γονέων και όρισε την επικοινωνία της τελευταίας με την ανήλικη στο Ηνωμένο Βασίλειο ως εξής: «(ι) τρεις συνεχόμενες ημέ- ρες κατά τη διάρκεια των ελληνικών καλοκαιρινών σχολικών διακοπών που ξεκινούν το 2018 και με περί- οδο 2 ώρες για κάθε ημέρα με εποπτεία από ανεξάρτητο οργανισμό στο Ηνωμένο Βασίλειο. Η εκκαλούσα, στις αρχές του έτους 2018 πριν την έκδοση της ως άνω απόφασης (της από 25.7.2018 του Δικαστή Newton), πήρε την ανήλικη και ήρθε στην Ελλάδα και εγκαταστάθηκε στη Θεσσαλονίκη, στη διεύθυνση, ......,..., χωρίς τη συναίνεση της αιτούσας η οποία, όπως προκύπτει από όλα τα προαναφερθέντα είχε την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας της ανήλικης, εκτός από το δικαίωμα καθορισμού του τρόπου μόρφωσης και του τόπου, στον οποίο θα λάμβανε χώρα η εκπαίδευση του τέκνου της. Για το λόγο αυτό, η εφεσίβλητη άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης αίτηση παροχή νόμιμης συνδρομής από Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 79 τις Ελληνικές Αρχές σύμφωνα με τη «Διεθνή Σύμβαση για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παι- διών» προκειμένου το ανήλικο τέκνο της να επιστραφεί στο Ηνωμένο Βασίλειο. Η ως άνω αίτηση απορρίφ- θηκε τελεσίδικα με την με αριθ. 145/2020 απόφαση του παρόντος δικαστηρίου, πλην όμως έχει ασκηθεί κατ’ αυτής αίτηση αναίρεσης που εκκρεμεί ενώπιον του ΑΠ από την ηττηθείσα αιτούσα, χωρίς ωστόσο να υφίσταται ζήτημα αναστολής της παρούσας δίκης κατ’ άρθρο 249ΚΠολΔ έως την έκδοση αμετάκλητης α- πόφασης για το επίδικο ζήτημα της ως άνω απόφασης που έκρινε το δικαστήριο, από το οποίο δεν εξαρ- τάται η διάγνωση της παρούσας διαφοράς, ώστε ο οικείος ισχυρισμός της εφεσίβλητης τυγχάνει απορρι- πτέος. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ενώπιον του αλλοδαπού δικαστηρίου (Ανώτατο Δικαστήριο Οικογε- νειακό τμήμα-Οικογενειακό Δικαστήριο του Chelmsford) κατά τη διαδικασία που οδήγησε στην έκδοση της από 25.7.2018 τελικής απόφασης του Δικαστή Newton, δεν υπήρξε έλλειψη ακρόασης του τέκνου το οποίο παραστάθηκε μέσω της κοινωνικής λειτουργού ..........„ η οποία εκπροσωπήθηκε από την δικηγόρο ............. . Περαιτέρω, προσκομίζονται από την εκκαλούσα τα, απαραίτητα κατ’ άρθρο 39 του Κανονισμού, πιστοποι- ητικά, που φέρουν σφραγίδα και συνοδεύονται από επισημείωση της σύμβασης της Χάγης (apostille), είναι δε μεταφρασμένα από δικηγόρο, κατ` άρθρο 36 § 2 περ. δ` του ν. 4194/2013 «Κώδικας Δικηγόρων», στα οποία αναφέρεται ότι η απόφαση είναι εκτελεστή σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους προέλευσης και ότι η απόφαση επιδόθηκε στην αντίδικο κατά της οποίας ζητείται η εκτέλεση, ώστε τυγχάνουν απορρι- πτέοι οι ισχυρισμοί της εφεσίβλητης ότι η επίδικη απόφαση δεν είναι τελεσίδικη, ενώ απορριπτέος είναι και ο σχετικός ισχυρισμός της περί επανάληψης της δίκης προκειμένου να προσκομιστεί γνωμοδότηση του Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου «σχετικά με το εάν η ανωτέρω απόφαση έχει καταστεί τελε- σίδικη». Σε κάθε περίπτωση, με την από 19.12.2018 απόφαση του Εφέτη Moylan «Παρατείνεται ο χρόνος, αλλά η αίτηση της μητέρας για άδεια έφεσης εναντίον της απόφασης της 25ης Ιουλίου απορρίπτεται». Συ- γκεκριμένα, ο ως άνω εφέτης δικαστής αναφέρει ότι «Η μητέρα ...... κάνει αίτηση για άδεια έφεσης της τελι- κής απόφασης του δικαστή Newton της 25ης Ιουλίου 2018. Ο δικαστής έδωσε στη μητέρα ......... άδεια μό- νιμης μετοίκησης της Λ. στην Ελλάδα, καθόρισε επικοινωνίες και εξέδωσε περιοριστικά μέτρα (κατόπιν τρο- ποποιημένα) εναντίον της ....... . Έκτοτε ο δικαστής εξέδωσε περαιτέρω απόφαση για κατάθεση ειδικού σχε- τικά με το μεταναστευτικό καθεστώς που ισχύει στην Ελλάδα ως προς την .....„. Δεν υπάρχει προοπτική του Εφετείο να αποφασίσει ότι η αξιολόγηση των στοιχείων του δικαστή ήταν λανθασμένη όπως θεωρεί η ....... Ο δικαστής ζύγισε τα προτερήματα και μειονεκτήματα των επιλογών και αποφάσισε ότι η μετοίκηση στην Ελλάδα και επικοινωνία με τους όρους της απόφασης ήταν προς το καλύτερο συμφέρον της ... . Ο δικαστής έφτασε στην απόφαση αυτή η οποία υποστηρίζεται από την ανάλυση των στοιχείων και τις ανάγκες ευη- μερίας της ....... και τέλος αρνούμαι την άδεια έφεσης ενάντια στην απόφαση της 25ης Ιουλίου 2018». Προ- σκομίζεται ακόμη από την εκκαλούσα πιστοποιητικό περί μη έκδοσης απόφασης γονικής μέριμνας/ επιμέ- λειας από το Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης (βλ. το με αριθ. ,„/2020 πιστοποιητικό της Γραμματέα του Πρωτο- δικείου Θεσσαλονίκης). Επίσης, αποδείχθηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 905ΚΠολΔ, κα- θόσον η υπόθεση υπαγόταν, κατά τις διατάξεις του ελληνικού δικαίου, στη δικαιοδοσία των δικαστηρίων της Μεγάλης Βρετανίας, όπου ανήκει το Δικαστήριο που εξέδωσε την προς αναγνώριση απόφαση, λόγω της Σ εκεί κατά τη διάρκεια του γάμου τους τελευταίας κοινής συνήθους διαμονής των συζύγων (άρθρα 3ΚΠολΔ, 16 § 1 και 14 § 2ΑΚ). Εξάλλου, η εφεσίβλητη παραστάθηκε αυτοπροσώπως στο δικαστήριο, αλλά και εκπρο- ΓΕ Ο σωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο στην υπόθεση της ανάθεσης της γονικής μέριμνας και δεν στερήθηκε του δικαιώματος υπεράσπισης και γενικά συμμετοχής της στη δίκη, επί της οποίας εκδόθηκε η προς ανα- ΠΙΛ γνώριση απόφαση, ενώ η απόφαση δεν είναι αντίθετη προς απόφαση ελληνικού δικαστηρίου που εκδόθηκε Ε στην ίδια υπόθεση και αποτελεί δεδικασμένο για τους διαδίκους μεταξύ των οποίων εκδόθηκε η απόφαση του αλλοδαπού Δικαστηρίου. Ακόμη, αποδείχθηκε ότι η εκκαλούσα διαμένει στη Θεσσαλονίκη, στην ......, όπου της έχει παραχωρηθεί στέγη και εργάζεται ως καθηγήτρια αγγλικών, ενώ το ανήλικο τέκνο των διαδί- κων φοίτησε στην Αμερικάνικη Γεωργική Σχολή αρχικά στο νηπιαγωγείο και ήδη είναι μαθήτρια της Γ` τά- ξης του δημοτικού της ως άνω σχολής, έχει δε δημιουργήσει σταθερό συγγενικό, κοινωνικό και υποστηρι- κτικό περιβάλλον. Αναφορικά με την αντίθεση της υπό αναγνώριση της εκτελεστότητας απόφασης προς τα χρηστά ήθη ή προς τη δημόσια τάξη, λαμβανομένων υπόψη και όσων εκτενώς αναφέρονται στην προηγη- θείσα νομική σκέψη, λεκτέα τα εξής: Η ελληνική νομοθεσία και νομολογία, με θεμέλιο και μοναδικό κριτή- ριο τις βασικές και θεμελιώδους σημασίας αρχές και αντιλήψεις, που διέπουν σήμερα τη ζωή στην ελληνική κοινωνία, αποβλέπει κυριαρχικά στο συμφέρον και στη δυνατότητα ομαλής ψυχοπνευματικής ανάπτυξης των ανηλίκων παιδιών σε ένα υγιές κοινωνικό περιβάλλον, διασφαλιζόμενων πλήρως των δικαιωμάτων και Υπαγωγή
ο ο 80 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία των συμφερόντων τους. Κατά συνέπεια, το μοντέλο της οικογένειας, που η σύνθεση των μελών της αποτε- λεί διαφορετική περίπτωση σε σχέση με τα καθιερωμένα δεν προκαλεί τις κυρίαρχες κοινωνικές αντιλήψεις διότι τελικά αυτή η διαφορετικότητα δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος του πραγματικού συμφέροντος του τέκνου, ενώ η ελληνική κοινωνία τυγχάνει πλέον αρκετά προετοιμασμένη να αντιμετωπίσει και να διαχει- ριστεί τέτοιες καταστάσεις και αρκετά προοδευτική να φιλοξενήσει αρμονικά στους κόλπους της και να ανεχθεί την ύπαρξη και της ομόφυλης οικογένειας μετά τέκνων. Ήδη, η ελληνική έννομη τάξη (ΑΚ1455, 1456, 1458) επιτρέπει στη μόνη γυναίκα την τεκνοποίηση μέσω παρένθετης μητέρας, αλλά και το σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ ομοφύλων ζευγαριών. Ως εκ τούτου, στην προκειμένη περίπτωση, η άρνηση αναγνώρι- σης του δεδικασμένου που απορρέει από την ως άνω δικαστική απόφαση για την επιμέλεια της ανήλικης, υπό την αιτιολογία ότι οι ομόφυλες γονείς της τέλεσαν νομίμως γάμο στην αλλοδαπή, θεσμό που αγνοεί προς το παρόν η εγχώρια έννομη τάξη, παρότι μέχρι το θέρος του έτους 2021 τουλάχιστον (15) χώρες της ΕΕ έχουν θεσπίσει, θα αποτρέψει τελικώς να παράγει και στη χώρα μας τα έννομα αποτελέσματά της η ρητή άδεια του αλλοδαπού δικαστηρίου να εγκατασταθεί η ανήλικη στην χώρα μας μόνο με τον ένα γονέα που του έχει παραχωρηθεί το σχετικό δικαίωμα, γεγονός που προσκρούει βάναυσα και αντιστρατεύεται το πραγματικό συμφέρον του ανηλίκου και είναι αποδοκιμαστέο από τη διεθνή και ελληνική έννομη τάξη, κατά τα αναφερόμενα στην προηγηθείσα υπό στοιχ. (3) μείζονα σκέψη της παρούσας, αφού θα εισάγει δυ- σμενή διάκριση σε βάρος της ανήλικης εξαιτίας του γενετήσιου προσανατολισμού των γονέων της. Επομέ- νως, η υπό κρίση αλλοδαπή απόφαση δεν αντίκειται στη δημόσια τάξη κατά τη διάταξη του άρθρου 33 του ΑΚ και τα χρηστά ήθη, ούτε, είναι αντίθετη σε κυριαρχικές ηθικές αρχές και αντιλήψεις, που διέπουν στην παρούσα χρονική περίοδο τη ζωή και το βιοτικό ρυθμό της Ελλάδας, ούτε προκαλεί διαταραχή στην ελλη- νική έννομη τάξη, εάν πραγματοποιηθούν ή απλώς εξαγγελθούν οι έννομες συνέπειες τις οποίες απονέμει ο ανωτέρω κανόνας του αλλοδαπού (βρετανικού) δικαίου στα συγκεκριμένα πραγματικά γεγονότα και είναι βέβαιο ότι η αναγνώρισή της διά του ανωτέρω περιγραφόμενου τρόπου, είναι καθόλα ανεκτή από τον κρα- τούντα στη χώρα μας βιοτικό και κοινωνικό ρυθμό, ενώ αντίθετα η απόρριψη της υπό κρίση αίτησης κατα- λήγει στο, απολύτως αποδοκιμαστέο από την ελληνική δημόσια τάξη, αποτέλεσμα της καταπάτησης του αληθινού, σωματικού, υλικού, πνευματικού, ψυχικού, ηθικού και γενικά κάθε είδους, συμφέροντος της α- νήλικης κόρης των διαδίκων, συμφέροντος, που αποσκοπεί στην ανάπτυξή της σε μια ανεξάρτητη και υ- πεύθυνη προσωπικότητα. Επομένως, αφού δεν υπάρχει λόγος, ο οποίος να αποκλείει την αναγνώριση του δεδικασμένου που απορ- ρέει από την προαναφερόμενη απόφαση, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή, ως βάσιμη και κατ’ ουσία και να αναγνωριστεί ότι υφίσταται δεδικασμένο και στην Ελληνική Επικράτεια, που απορρέει από την ως άνω από 25.7.2018 απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Οικογενειακό Τμήμα) (High Court Of Jus- tice – Family Division) του Οικογενειακού Δικαστηρίου στο Τσέλμσφορντ (Chelmsford) της Μεγάλης Βρετα- νίας-αριθμός υποθέσεως «CM- 17Ρ02246), με την οποία ανατέθηκε στην αιτούσα ........... η επιμέλεια του Ε ανηλίκου τέκνου της ....... (..........).» ΠΙΛ Ο Παρατηρήσεις ΓΕ Σ 1. Κατά την ως άνω απόφαση, η άρνηση της πρωτόδικης κρίσης να αναγνωρίσει το προκύπτον εκ του απο- φασίζοντος βρετανικού Δικαστηρίου δεδικασμένο στην εγχώρια έννομη τάξη, το οποίο (Δικαστήριο) έκρινε για το γάμο ομόφυλου ζευγαριού, αλλά και για την επιμέλεια του τέκνου τους, μπορεί να αποβεί επιβλαβής για την ανάπτυξη και ολοκλήρωση της προσωπικότητας του τελευταίου· πράγμα αντίθετο προς τη γενική κατεύθυνση του ελληνικού Οικογενειακού Δικαίου, το οποίο αντιλαμβάνεται το συμφέρον του τέκνου ως πρωταρχικής σημασίας ζήτημα44. 2. Αλλοδαπός τίτλος κηρύσσεται εκτελεστός, χωρίς κάποια επιπλέον διαδικασία, στην εγχώρια έννομη τάξη με απόφαση του μονομελούς πρωτοδικείου, ακόμα και αν αφορά σε προσωπική κατάσταση (άρ. 905 παρ. 4 44 Βλ. Παναγόπουλου Δ. Κωνσταντίνου, Επιτομή Οικογενειακού Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 183: «[…] Η γονική μέριμνα του ανηλίκου είναι βασικό λειτουργικό δικαίωμα (δηλαδή και καθήκον)* των γονέων του, όπως μαρ- τυρά και ο όρος (γονική), το οποίο αναφέρεται στην φροντίδα και προστασία των προσωπικών και περιουσιακών του συμφερό- ντων (μέριμνα)», με περαιτέρω παραπομπή στην ΟλΑΠ 9/2002, σσ. 186-188ꞏ βλ. και Δασκαλόρη Θ. Γεωργίου, Παραδόσεις ος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1992, σελ. 36. Οικογενειακού Δικαίου, τόμος 1 Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 81 ΚΠολΔ)45. Επίσης, κατά το άρ. 905 παρ. 3 του ΚΠολΔ, για αλλοδαπή απόφαση πρέπει να συντρέχουν και οι προϋποθέσεις του άρ. 323 ΚΠολΔ αριθμ. 2 έως 5. Πιο συγκεκριμένα, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι δεν συντρέχει ο πέμπτος όρος του ΚΠολΔ 323, δηλαδή η απόφαση είναι αντίθετη στη δημόσια τάξη και στα χρηστά ήθη. 3. Η εν λόγω απόφαση βρίσκει την αντίστοιχη αλλοδαπή σύμφωνη με τη δημόσια τάξη, μετά την εξέταση του άρ. 33 ΑΚ, η οποία αναφέρεται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, στη διεθνή δημόσια τάξη, σε αντίθεση 46 με το άρ. 3 ΑΚ , το οποίο δεν εξετάζει. Κατά την ερμηνεία της δημόσιας τάξης που δίνει το Δικαστήριο, δεν αρκεί ο Έλληνας νομοθέτης να αγνοεί μια ρύθμιση ή έναν θεσμό ο οποίος ορίζεται στην αλλοδαπή, η οποία έκρινε βάσει αυτού και τον εφάρμοσε, ούτε αρκεί η ύπαρξη μιας αντίθετης ρύθμισης στην εγχώρια έννομη 47 τάξη, ώστε να κριθεί μια απόφαση αντίθετη προς τη δημόσια τάξη . Έτσι, αποφαίνεται ότι η έννοια της δημόσιας τάξης πρέπει σε αυτές τις περιπτώσεις να κριθεί με πνεύμα ευρωπαϊκό και όχι εθνικό· δεν πρέπει, άρα, να γίνεται ερμηνεία της αυτής έννοιας η οποία θα οδηγεί σε ανεπίτρεπτα αποτελέσματα, πόσω μάλλον όταν αυτά επηρεάζουν το συμφέρον του τέκνου. Για αυτό η «δημόσια τάξη» έχει α) εξαιρετικό χαρα- κτήρα, δηλαδή πρέπει να συντρέχει ιδιαίτερα σοβαρός κοινωνικοπολιτικός λόγος μη εκτέλεσης της από- φασης, β) αοριστία, δηλαδή χρήζει in concreto ερμηνείας και εξειδίκευσης από τον δικάζοντα δικαστή, γ) ελαστικότητα, δηλαδή είναι δυνατόν απόφαση με το ίδιο περιεχόμενο να κριθεί διαφορετικά και δ) με- ταβλητότητα, δηλαδή είναι έννοια της οποίας το περιεχόμενο αλλάζει ανάλογα με τον χρόνο, όπως, δη- λαδή, εξελίσσονται και οι θεσμοί μιας κοινωνίας48. Επομένως, η αντίθεση προς τη δημόσια τάξη συνιστά εξαιρετικό λόγο ακύρωσης εκτέλεσης αλλοδαπής απόφασης. 4. Περαιτέρω αναφορά γίνεται σε διεθνή κείμενα, τα οποία θεμελιώνουν την έννοια «διεθνής δημόσια τάξη», την οποία επικαλείται το Δικαστήριο. Συγκεκριμένα, γίνεται αναφορά στα: 1) άρ. 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΣΔΑ), το οποίο προτάσσει το δικαίωμα σεβασμού της ι- διωτικής και οικογενειακής ζωής, κατά το οποίο γεννάται, κατ’ αρχήν, η αρνητική υποχρέωση του κράτους μη παρέμβασης στα αυτά προστατευόμενα έννομα συμφέροντα49, 2) άρ. 12 ΕΣΔΑ, το δικαίωμα σύναψης γάμου, το οποίο συνδέεται στενά με το ανωτέρω άρ. 8 της ΕΣΔΑ50, 3) άρ. 14 ΕΣΔΑ, που αναφέρεται στην 45 Νίκας Θ. Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Θεσσαλονίκη, 2022, σελ. 779: «Εξαίρεση στον βασικό αυτόν κανόνα υιοθετεί η πάγια νομολογία, αξιώνοντας την υποχρεωτική τήρηση της ειδικής διαδικασίας του άρθρ. 905 Ι για την αναγνώριση αλλοδαπού δεδικασμένου από αποφάσεις που αφορούν στην προσωπική κατάσταση, επειδή η ανάγκη για ασφάλεια και βεβαιότητα δικαίου είναι επιτακτικότερη για τις έννομες σχέσεις, που αφορούν στο προσωπικό status των μερών[…]»ꞏ βλ. ακόμα του Ιδίου, Εγχειρίδιο Δικαίου Αναγκαστικής Εκτελέσεως, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Αθήνα, 2018, σσ. 147-149. «Η απόφαση του δικαστηρίου […] απονέμει την ενέργεια της εκτελεστότητας στον αλλοδαπό τίτλο. Από την έκδοσή της ο αλλοδαπός τίτλος εξισώνεται πλήρως και εκτελείται όπως και ο (αντίστοιχος) ημεδαπός τίτλος. Διαμορφώνει επομένως αυτή μια νέα νομική κατάσταση, γι’ αυτό δεν μπορεί να είναι παρά διαπλαστική». 46 Σ Βλ. Σχετικά με τη διχογνωμία της νομολογίας: «Σύμφωνα με άλλη διατύπωση, παγιωμένη επίσης στη νομολογία, ως δημόσια τάξη νοείτε όχι η εσωτερική δημόσια τάξη, κατά την έννοια του άρθρου 3 ΑΚ, αλλά η διεθνής δημόσια τάξη, κατά την έννοια ΓΕ του άρθρου 33», Λέκκας Γεώργιος, «Δικαστική αναγνώριση της πατρότητας και διεθνής δημόσια τάξη», ΧρΙΔ, Ιουνίου-Ιου- Ο 470-475, ειδ. 470. λίου 2021, σσ. 47 Βλ. και Ρεντούλη Παντελεήμωνα, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικές διατάξεις», σε: Απαλαγάκη Χαρούλα, Σταματόπουλος ΠΙΛ Στέλιος (επιμ.), Ο Νέος Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνεία κατ’ άρθρο μετά τους Ν 4842 και 4855/2021, Άρθρα 495 – Ε 1054 και ΕισΝΚΠολΔ, 2ος τόμος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2022, σσ. 2907-2908.«Μόνο δε το γεγονός ότι το Ελληνικό δίκαιο αγνοεί ορισμένο θεσμό ή ορισμένη ρύθμιση, που προβλέπεται στο αλλοδαπό δίκαιο και εφαρμόστηκε από την απόφαση, ή ότι στο Ελληνικό δίκαιο κρατεί αντίθετος κανόνας, δεν σημαίνει ότι η απόφαση αντίκειται στην εγχώρια δημόσια τάξη […]». 48 Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, «Η επιφύλαξη της δημόσιας τάξης», σε: Γραμματικάκη-Αλεξίου Αναστασία, Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, Βασιλακάκης Ευάγγελος, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Θεσσαλονίκη, 2017, σσ. 88-92. 49 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 312: «[…] το ΕΔΔΑ στην απόφαση-σταθμό Χ και Υ κ. Ολλανδίας έκρινε ότι: [Το άρθρο 8 ΕΣΔΑ] δεν υποχρεώνει το κράτος απλώς και μόνο να απέχει από [κάποια] επέμβαση: πέραν αυτής της αρνητικής υποχρέωσης, μπορεί να ανακύψουν και θετικές υποχρεώσεις [των κρατών μερών] οι οποίες είναι συνυφασμένες με τον πραγματικό σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής […]». 50 Ακριβώς ό.π., σσ. 471-473: «[υπόθεση Johnston] όπου το Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι η Σύμβαση πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ως ενιαίο σύνολο και, επομένως, οι ρυθμίσεις προστασίας της οικογενειακής ζωής και του γάμου συνδέονται ερμηνευτικά άμεσα μεταξύ τους» . Βλ. και ΠΠρΡόδου 114/2008, σε Παναγόπουλο Δ. Κωνσταντίνο, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 246 επ., όπου Υπαγωγή
ο ο 82 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία απαγόρευση των διακρίσεων· το ΕΔΔΑ, από το 1999, έχει συμπεριλάβει σε αυτό το άρθρο τη σεξουαλική 51 ταυτότητα, παρότι δεν γίνεται ρητή μνεία . Μαζί προβάλλονται στην εν λόγω απόφαση και άρθρα της 52 Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) . Τέλος, γίνεται λόγος για τη «Διεθνή Συμφωνία για τα Δικαιώματα του Παιδιού»53, όπου στο άρ. 3 αναφέρεται ότι κάθε απόφαση πρέπει να έχει ως κεντρικό άξονα το βέλτιστο συμφέρον του τέκνου. 5. Τελικώς, η υπό κρίση απόφαση θεωρεί το συμφέρον του τέκνου υψίστης σημασίας —και γενικά την ο- μαλή ψυχοπνευματική ανάπτυξη αυτού—, ώστε να εξελιχθεί σε μια ολοκληρωμένη προσωπικότητα. Ορι- σμένη στο άρ. 5 παρ. 1 Σ, η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας συνιστά ένα από τα σημαντικότερα ατομικά/θεμελιώδη δικαιώματα54, το οποίο δεν θα μπορούσε να τεθεί σε δευτερεύουσα θέση εξαιτίας του γεγονότος ότι το τέκνο έχει ομόφυλους γονείς. Ούτως ή άλλως, η ελληνική κοινωνία θεωρείται πλέον έ- τοιμη να δεχθεί την ύπαρξη μιας οικογένειας αποτελούμενης από ομόφυλους γονείς55, εξαιτίας και της 56 σύγχρονης εξέλιξης θεσμών του Οικογενειακού Δικαίου , αλλά και με βάση τους γενικότερους ευρωπαϊ- κούς και διεθνείς θεσμούς57. Για αυτό και το Δικαστήριο κρίνει ως ορθή την εναρμόνιση με την αντίστοιχη βρετανική απόφαση και αναγνωρίζει το δεδικασμένο αυτής στην ελληνική έννομη τάξη, άρα κάνει δεκτή την έφεση. 6. Κατά την άποψη του γράφοντος, μέσω της συγκεκριμένης απόφασης γίνεται εμφανής η διάθεση της σύγ- χρονης νομολογίας να προτρέψει με άμεσο τρόπο58 τον νομοθέτη να εναρμονιστεί με τους ευρωπαϊκούς θεσμούς, θεωρώντας την ελληνική κοινωνία έτοιμη να «ανεχτεί» —αν όχι να δεχτεί— την ύπαρξη ομόφυ- 59 λων ζευγαριών, ενωμένων με τον νομικό θεσμό του γάμου και πιθανώς τέκνα αυτών. Ακόμα, τίθεται στο επίκεντρο το συμφέρον του τέκνου, όπως αυτό πρέπει να συμβαίνει, και η ίδια η απόφαση αποτρέπει τις διακρίσεις ενάντια του τελευταίου εξαιτίας της σεξουαλικότητας των γονέων του, πράγμα που, αν συνέ- βαινε, θα μπορούσε να έχει άσχημη κατάληξη και στη διαμόρφωση της προσωπικότητάς του60. προβάλλεται αντίθετη άποψη της νομολογίας για την ερμηνεία του άρ. 8 της ΕΣΔΑ και γενικά για τον γάμο μεταξύ ομοφύλων στην ελληνική έννομη τάξη. 51 Ακριβώς ό.π., σσ. 506-509. 52 Για περαιτέρω αναφορά στα σχετικά άρθρα της ΣΛΕΕ βλ. Πλιάκου Δ. Αστέρη, Το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Θε- σμικό και ουσιαστικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 119 επ. 53 Η σύμβαση αυτή έχει κυρωθεί με τον ν. 2101/1992. 54 η Περαιτέρω σε Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 211 επ. 55 ΜονΕφΘεσσ 159/2022, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, «[Τ]ο μοντέλο της οικογένειας, που η σύνθεση των μελών της αποτελεί διαφορετική περίπτωση σε σχέση με τα καθιερωμένα δεν προκαλεί τις κυρίαρχες κοινωνικές αντιλήψεις διότι τελικά αυτή η διαφορετικότητα Ε δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος του πραγματικού συμφέροντος του τέκνου, ενώ η ελληνική κοινωνία τυγχάνει πλέον αρκετά ΠΙΛ προετοιμασμένη να αντιμετωπίσει και να διαχειριστεί τέτοιες καταστάσεις και αρκετά προοδευτική να φιλοξενήσει αρμονικά στους κόλπους της και να ανεχθεί την ύπαρξη και της ομόφυλης οικογένειας μετά τέκνων». Ο 56 Βλ. τον ν. 4356/2015, που αφορά στην τροποποίηση του συμφώνου συμβίωσης, ώστε να καταλαμβάνει τα ομόφυλα ζευ- ΓΕ γάρια. Περαιτέρω βλ. Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσ- Σ σαλονίκη, Αθήνα, 2017, σελ. 289. 57 Βλ. και την απόφαση Βαλλιανάτος κ.α. κατά Ελλάδος, όπου το ΕΔΔΑ έκρινε ότι ο αποκλεισμός των ομόφυλων ζευγαριών από τη δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης παραβιάζει το άρ. 14 σε συνδυασμό με το άρ. 8 της ΕΣΔΑ, διατίθεται σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» – https://www.constitutionalism.gr/, όπου δημοσιεύονται, εκτός αποφάσεων, κείμενα δια- κεκριμένων νομικών [τελευταία επίσκεψη: 20.10.2023]. 58 Παλαιότερες αποφάσεις, όπως αυτή του ΑΠ 1428/2017 (Α΄2 Πολιτικό τμήμα), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, προτρέπουν με μετριοπαθή τρόπο τον νομοθέτη να λάβει θέση επί του ζητήματος, κατά τον παραδειγματισμό άλλων ευρωπαϊκών χωρών. «Επομένως, υπό το κρατούν νομικό καθεστώς στην Ελλάδα δεν νοείται πολιτικός γάμος μεταξύ ομοφύλων, είναι δε έτερο το ζήτημα, αν υφίσταται ανάγκη σχετικής νομοθετικής ρυθμίσεως, όπως ήδη έχουν πράξει αρκετές ευρωπαϊκές χώρες, γεγονός για το οποίο αναπτύσσεται κατά τα τελευταία έτη και στη χώρα μας ευρεία επιστημονική και κοινωνική συζήτηση για το θέμα αυτό». Αντί- θετα, στην κρινόμενη απόφαση φαίνεται ότι είναι άμεση η απεύθυνση προς τον νομοθέτη, ώστε να εναρμονιστεί με τα ευ- ρωπαϊκά πρότυπα. 59 Πρβλ. ο φιλοσοφικός στοχασμός του Sandel σχετικά με το ζήτημα του γάμου ομοφύλων, όπου γίνεται αναφορά και στη γνωμοδότηση της Margaret Marshall, στην υπόθεση Goodridge κατά Υπουργείου Δημοσίας Υγείας. Michael J. Sandel, Δι- η καιοσύνη, τι είναι το σωστό;, 2 έκδοση, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2021, σελ. 356 επ. 60 Angelo Saporiti, “Evaluating the Process of Monitoring Children’s Rights”, σε: Eugeen Verhellen (επιμ.), Monitoring Chil- dren’s Rights, εκδ. Martinus Nijhoff Publishers, the Netherlands, 1996, σσ. 367-375. Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 83 Μικτό Ορκωτό Δικατήριο Δράμας 7/2022, Μεταβολή χαρακτήρα προμήθειας και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας από κακουργηματικό σε πλημμεληματικό Επιμέλεια: Κυριακή Παπαδοπούλου Κρίσιμες διατάξεις: 384Α παρ. 1, παρ. 4 περ. β’ ΠΚ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης61 «[…] Ι. ΣΥΝΤΟΜΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ - ΑΡΝΗΣΗ ΤΗΣ ΚΑΤΗΓΟΡΙΑΣ ΚΑΤΑΡΧΗΝ ΔΗΛΩΝΩ ΚΑΤΗΓΟΡΗΜΑΤΙΚΑ ΟΤΙ ΕΙΜΑΙ ΑΘΩΟΣ ΚΑΙ ΟΥΔΕΠΟΤΕ ΤΕΛΕΣΑ ΤΙΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΠΑ ΤΙΣ Ο- ΠΟΙΕΣ ΚΑΤΗΓΟΡΟΥΜΑΙ. Η αλήθεια των γεγονότων έχει ως εξής: α) Με τον … μας συνδέουν φιλικές σχέσεις από το έτος 2011, όταν γνωριστήκαμε μέσω κοινής παρέας. Από τότε, δοθέντος του ότι εγώ ασκούσα το επάγγελμα του κομμωτή, ο … με επισκεπτόταν συχνά για το σκοπό αυτό. Προϊόντος του χρόνου γίναμε πολύ καλοί φίλοι, κάναμε αρκετή παρέα, είχαμε πολύ καλή επικοινωνία και αποκτήσαμε αδελφικές σχέσεις, όπως και ο ίδιος αναφέρει στην από 09-07-2018 Ένορκη, Εξέταση Μάρ- τυρα. Ενώπιον του ΤΑ, Καβάλας. Περαιτέρω ουδέποτε διερράγησαν οι μεταξύ ημών σχέσεις, αλλά και με- ταξύ εμού και των γονέων ίσο κατόπιν της εμπλοκής μου με την ποινική δικαιοσύνη και τις αστυνομικές αρχές. Μάλιστα από τη στιγμή της αποφυλάκισης μου μέχρι και την αποφυλάκισή μου επικοινωνούσαμε ανά τακτά χρονικά διαστήματα, ενώ επικοινωνία έχει διατηρήσει ο ... και με την οικογένειά μου εν γένει, ιδίως δε με τη μητέρα μου, στην οποία συμπαραστέκεται, καθ’ όλο το χρονικό διάστημα της παραμονής μου στο Κατάστημα Κράτησης Γρεβενών, διαμένοντας ακόμη και στην πατρική μου οικία πολλές φορές, όπως εκθέτει και στην ανωτέρω Ένορκη Εξέτασή του. Φυσικά όλα αυτά τελούν εις γνώση και των γονέων του, όσο ήταν ανήλικος. ΣΗΜΕΡΑ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΑΠΟΦΥΛΑΚΙΣΗ ΜΟΥ, εδώ και ένα έτος, ΕΞΑΚΟΛΟΥΘΟΥΜΕ ΝΑ ΕΧΟΥΜΕ ΤΙΣ ΙΔΙΕΣ ΠΟΛΥ ΚΑΛΕΣ ΚΑΙ ΣΤΕΝΕΣ ΦΙΛΙΚΕΣ ΣΧΕΣΕΙΣ, όπως θα επιβεβαιώσει και ο ίδιος. Αναφορικά δε με το επίδικο φωτογραφικό υλικό, το οποίο αφορά τον …, λεκτέα τα κάτωθι: Σ Πρόκειται για φωτογραφίες που απέστελε σε εμένα ο ίδιος ο ..., ήτοι ιδία βουλήσει και ουδόλως κατόπιν οιασδήποτε δικής μου επιθυμίας ή προτροπής, ή και «παραπλάνησής» του. Τούτο επιβεβαιώνει άλλωστε ΓΕ και στην από 09-07-2018 Ένορκη Εξέτασή του. Η αποστολή των εν λόγω φωτογραφιών έλαβε χώρα στο Ο πλαίσιο συνομιλίας μας, στην οποία ο ... με ρώτησε «πως του φαίνομαι», δηλαδή τι εντύπωση θα προκληθεί στην κοπέλα σε περίπτωση που αυτή τον αντίκριζε γυμνό, όταν θα συνευρίσκονταν οι τελευταίοι ερωτικά. ΠΙΛ Ε Τα εν λόγω αρχεία λοιπόν ευρίσκονταν στα μέσα αποθήκευσης που κατασχέθηκαν από την οικία μου, εξαι- τίας της ΑΥΤΟΜΑΤΗΣ αποθήκευσης αυτών μέσω της εφαρμογής Messenger. Συνεπώς δεν μπορεί να γίνει λόγος για κανένα «κλίμα που είχα δημιουργήσει» προκειμένου να αποσπώ φωτογραφίες από ανηλίκους. Ουδέποτε ζήτησα εγώ από τον … να μου αποστείλει γυμνές του φωτογραφίες, αλλά το ανωτέρω συνέβη στο πλαίσιο σχετικής συζήτησής μας. Ουδέποτε υπήρξε μεταξύ μας οιαδήποτε έστω υπόνοια ερωτικής σχέ- σης παρά μόνο βαθιά φιλική σχέση. Τα ανωτέρω επιβεβαιώνει και ο ίδιος, αλλά και εν τοις πράγμασι η εν γένει μεταξύ ημών σχέση, η οποία έχει διατηρηθεί έως και σήμερα. Περαιτέρω, πρέπει να επισημανθεί εv προκειμένω, ότι από τα δεκαέξι (16) συνολικά αρχεία εικόνας στα οποία φαίνεται να απεικονίζεται ο ... τα 61 Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί στην ΤΝΠ Qualex. [Αρχικά δημοσιευμένη σε ΠοινΔικ, 2023, σσ. 181-182.]. Υπαγωγή
ο ο 84 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία εννέα (9) ήταν ΔΙΑΓΕΓΡΑΜΜΕΝΑ όπως αποδεικνύεται από την υπ’ αριθ. πρωτ. ... από 05-09-2017 Έκθεση Εργαστηριακής Πραγματογνωμοσύνης. β) Όσο δε αφορά το λοιπό φωτογραφικό υλικό, ήτοι τα 200 αρχεία εικόνας όπου απεικονίζονταν έτερα νεαρά άτομα, όπως αποδεικνύεται από την ανωτέρω Έκθεση, τα 140 εξ αυτών ήταν ΔΙΑΓΕΓΡΑΜΜΕΝΑ. Πρό- κειται για εικόνες που «κατέβαιναν» και αποθηκεύονταν ΑΥΤΟΜΑΤΩΣ με το άνοιγμά τους, κατά την επί- σκεψη σε ιστοσελίδες αυτού του είδους. [...] Όπως γίνεται αντιληπτό, το στοιχείο της ΔΙΑΓΡΑΦΗΣ έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την έννοια της ΚΑΤΟ- ΧΗΣ. Συνεπώς, αρνούμαι την κατηγορία της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, διότι ακόμη και αν ήθελε κριθεί ότι πληρούται εν προκειμένω η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, σε ουδεμία περίπτωση καταφάσκεται ο απαραίτητος δόλος, κατοχής πρωτίστως λόγω της αυτόβουλης αποστολής τους, όσον α- φορά τον …, αλλά και λόγω του ότι τα αρχεία ήταν διαγεγραμμένα και απουσίαζε το στοιχείο της συλλογής και αποθήκευσης. [...] ΙΙ. ΑΥΤΟΤΕΛΕΙΣ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ 1. ΕΠΙΤΡΕΠΤΗ ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΤΗΣ ΚΑΤΗΓΟΡΙΑΣ ΑΠΟ ΑΥΤΗΝ ΤΗΣ ΚΑΚΟΥΡΓΗΜΑΤΙΚΗΣ ΚΑΤΟΧΗΣ ΥΛΙΚΟΥ ΠΑΙΔΙ- ΚΗΣ ΠΟΡΝΟΓΡΑΦΙΑΣ ΜΕ ΧΡΗΣΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΑΝΗΛΙΚΟΥ ΠΟΥ ΔΕΝ ΕΧΕΙ ΣΥΜΠΛΗΡΏΣΕΙ ΤΟ ΔΕΚΑΤΟ ΠΕΜΠΤΟ ΕΤΟΣ ΤΗΣ ΗΛΙΚΙΑΣ ΤΟΥ. ΣΕ ΑΥΤΗΝ ΤΗΣ ΠΛΗΜΜΕΛΗΜΑΤΙΚΗΣ ΚΑΤΟΧΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 348 Α ΠΑΡ. 1 ΤΟΥ Π.Κ. Σύμφωνα με το άρθρο 348 Α παρ. 1: «Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισά- γει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχε- τικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή.» Περαιτέρω, σύμφωνα με την παράγραφο 4 περ. β΄ του ίδιου άρθρου: «4. Οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή: β. αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος ή αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας εξέθεσε τη ζωή του ανη- λίκου σε σοβαρό κίνδυνο.» Με βάση την ανωτέρω διάταξη, άπασες οι πράξεις της παραγράφου 1 και 2 του ανωτέρω άρθρου τιμωρού- νται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή. Ωστόσο, στην περίπτωση β΄ της παραγράφου 4 ανα- φέρεται μόνο η πράξη της ΠΑΡΑΓΩΓΗΣ υλικού παιδικής πορνογραφίας. Η ανωτέρω επιλογή του νομοθέτη εξηγείται ως εξής : Ε Το πρόσωπο, που παράγει πρωτογενείς ή μετά από επεξεργασία τέτοιο υλικό προσβάλλει ευθέως την ανη- ΠΙΛ λικότητα του παιδιού, και ειδικότερα το δικαίωμά του σε σεξουαλική αυτοδιάθεση, επειδή εκμεταλλεύεται Ο για το σκοπό αυτό τη σωματική, πνευματική, συναισθηματική και σεξουαλική του ανωριμότητα. Ο παρα- ΓΕ γωγός, περαιτέρω, παρασύρει συνήθως τα παιδιά σε τέτοιες ενέργειες με χρηματικές ή άλλες ανάλογες πα- ροχές είτε στα ίδια είτε στα πρόσωπα που ασκούν την επιμέλειά τους. Το γεγονός τελικά προσβάλλει την Σ ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Αντίθετα, ο κάτοχος πορνογραφικού υλικού τιμωρείται, μόνον επειδή με την ενέργεια του αυτή συμβάλλει στη διάδοση της παιδικής πορνογραφίας με κίνδυνο να παρασυρθούν και άλλοι ανήλικοι από μιμητισμό σε τέτοιου είδους πράξεις [..]. Η διαφορά, συνεπώς, στα έννομα αγαθά που προσβάλλονται είναι εμφανής. Το πρώτο, επιπλέον, από τα δύο εγκλήματα είναι βαρύτερο και έχει μεγαλύτερη κοινωνική απαξία από το δεύτερο. Για τον ίδιο, εξάλλου, λόγο η Οδηγία 2011/93/ΕΕ προβλέπει διαφορετική ποινική μεταχείριση του παραγωγού από τον κάτοχο υλικού παιδικής πορνογραφίας [...]. H ποινική μεταχείριση του παραγωγού από τον κάτοχο πορνογραφικού υλικού είναι γενικά διαφορετική, ενδεικτικά, τόσο κατά το γερμανικό και το αυστριακό ποινικό δίκαιο [...] όσο κατά το άρθρο 8 του νόμου του 2014 (91(1)2014) «περί της πρόληψης και καταπολέμησης (...) της παιδικής πορνογραφίας (...)» της Κυπριακής Δημοκρατίας [...]. Η διάκριση αυτή στις αλλοδαπές νομοθεσίες δικαιολογείται από το γεγονός ότι η απλή κατοχή υλικού παιδικής πορνογρα- φίας δεν θίγει άμεσα την ελευθερία, την ιδιωτική ζωή και τη σωματική, πνευματική και ψυχική ακεραιότητα των ανηλίκων, όπως η παραγωγή του ίδιου υλικού που διαφθείρει και μπορεί να οδηγήσει εύκολα το παιδί Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 85 σε πλήρη σωματική, ψυχική και συναισθηματική κατάπτωση. Η αρχή, τέλος, της αναλογικότητας. η οποία έχει εισαχθεί στην ελληνική έννομη τάξη με το άρ. 25 παρ. 1 εδ. τελ. Συντ. 1975/1986/2001/2008, απαγο- ρεύει στο νομοθέτη την υπερβολή κατά την αφηρημένη πρόβλεψη ποινών [...]. Συντρεχουσών λοιπόν των λοιπών προϋποθέσεων του άρθρου 348Α παρ. 4 περ. β΄ του Π.K. η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας δεν μπορεί να αναχθεί σε κακούργημα και ο δράστης να τιμωρηθεί με ποινή κάθειρξης έως δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή. Διότι δεν είναι δυνατό να προβλέπεται όμοιο πλαίσιο ποινής, και συγκεκριμένα κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή, και για τον παραγωγό υλικού παιδικής πορνογραφίας με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου, ο οποίος δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του. Εφόσον ο κατηγορούμενος, όμως, δεν παρήγαγε το συγκεκριμένο υλικό και δεν συμμετείχε με οποιοδήποτε τρόπο στη δημιουργία του, η πράξη κατοχής του εν λόγω υλικού επομένως, δεν μπορεί να υπαχθεί στο άρθρο 348Α 4 β΄ του ΠΚ, επειδή η διακεκριμένη αυτή περίπτωση μπορεί να αφορά μόνον στον παραγωγό υλικού παιδικής πορνογραφίας [...]. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα οδηγούσε σε επιβολή ποινής, η οποία είναι δυσανάλογα βαριά σε σχέση με την απαξία του αδικήματος της κατοχής υλικού παιδικής πορνογρα- φίας: Ποινή κάθειρξης από πέντε (5) έως και δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή για τον κάτοχο υλικού παι- δικής πορνογραφίας, όταν με την ίδια ποινή τιμωρείται και ο παραγωγός του υλικού, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται νομοθετικά τόσο από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. τελ. Συντ. 1975/1986/2001/2008 (AΠ 453/2016, ΝΟΜΟΣ) όσο και από τα άρθρο 15 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, 7 της ΕΣΔΑ και 49 παρ. 3 του Χάρτη των θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης [...]. Μάλιστα ρητέον ότι η σταθερή συλλογή και αποθήκευση, για την οποία έγινε λόγος ανωτέρω, η οποία α- ναιρείται στην περίπτωση της αυτόματης αποθήκευσης, πολλώ δε μάλλον της διαγραφής, όπως εν προκει- μένω, ομοιάζει με «προπαρασκευαστική πράξην μίας έτερης πράξης που υπερβαίνει κατά πολύ την απαξία της απλής κατοχής. Μία τέτοια πράξη είναι η διαχείριση των δεδομένων με σκοπό την περαιτέρω αναπα- ραγωγή ή διάθεση αυτών. Ωστόσο στην υπό κρίση υπόθεση τέτοιες ενδείξεις δεν υφίστανται. Τέλος, αξίζει να επισημανθώ ότι έννομο αγαθό του αδικήματος είναι η γενετήσια ζωή και η αγνότητα της νεανικής ηλικίας, ενόψει δε και του κινδύνου οικονομικής εκμετάλλευσής τους. Εν προκειμένω και υπό την ανωτέρω ερμηνευτική προσέγγιση προκύπτει ότι δεν έχουν θιγεί τα ανωτέρω έννομα αγαθά, πρωτίστως διότι τα αρχεία που αφορούν τον … απεστάλησαν αυτοβούλως. Φυσικά δεν τίθεται οιοδήποτε θέμα οικο- νομικής εκμετάλλευσης. Είναι συνεπώς και για αυτό το λύγο ερευνητέο in concrete εάν αυτού του είδους η κατοχή δύναται να υπαχθεί στην κακουργηματική μορφή του αδικήματος. Η εν λόγω πράξη λοιπόν για την οποία κατηγορούμαι σήμερα, έχει χαρακτήρα πλημμελήματος. [...] Ακολούθως, ο Πρόεδρος κάλεσε τον κατηγορούμενο να απολογηθεί [...] Στη συνέχεια ο Πρόεδρος έδωσε τον λόγο στην Εισαγγελέα, η οποία ανέπτυξε την κατηγορία και πρότεινε: να κηρυχθεί ένοχος όπως κατη- γορείται ο κατηγορούμενος για την αποδιδόμενη σε αυτόν με το κατηγορητήριο αξιόποινη πράξη (άρθρο 348Α παρ. 4 του ΠΚ), απορριπτομένου του αυτοτελή ισχυρισμού του κατηγορούμενου περί «μετατροπής Σ της κατηγορίας από αυτήν της κακουργηματικής κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας με χρησιμοποί- ΓΕ ηση ανηλίκου που έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του, σε αυτήν της πλημμεληματι- Ο κής κατοχής του άρθρου 348Α παρ. 1 του ΠΚ». [...] ΠΙΛ ΑΦΟΥ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ Ε Κατά τη διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 1, 2, 3 και 4 ΠΚ […] «1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δη- μοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή με- ταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. [...] 4. Οι πράξεις της πρώτης και της δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και με χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται, με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσεως βίας ανηλίκου ή με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Αν η πράξη της περιπτώσεως β είχε ως αποτέλεσμα την βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, Υπαγωγή
ο ο 86 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιά- δων ευρώ, αν δε αυτή είχε αποτέλεσμα τον θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι οι βασικές μορφές του εγκλήματος περιγράφονται στις § 1 και 2 του ανωτέρω άρθρου και τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος. [...] Ως παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού. Προμήθεια είναι η εξασφάλιση υλικού παιδικής πορνογραφίας και για προσωπική χρήση του δράστη ακόμη, και κατοχή θεωρείται η φυσική εξουσία τού δράστη, ώστε να μπορεί να εξακρι- βώσει με δική του θέληση την ύπαρξη του υλικού και να διαθέσει αυτό πραγματικά. Με την παρ. 4 του προαναφερόμενου άρθρου εισάγονται οι εξής αυτοτελείς επιβαρυντικές περιστάσεις: [....] β) αν η παρα- γωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται, πλην άλλων, με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Η προμήθεια και κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας, που αποκτάται ελεύθερα από τον χρήστη του διαδικτύου με σποραδικές επισκέψεις στις ιστοσελίδες αυτού και η διαφύλαξη (αποθήκευση) τούτου, είτε στον ηλεκτρονικό υπολογιστή είτε σε άλλους υλικούς φορείς (Cd- Rom κ.λπ.), για αποκλειστικά του ιδίου χρήση, είτε προς ικανοποίηση της περιέργειάς του είτε, ακόμη προς διέγερση των όποιων φαντασιώσεων ή γενετήσιων διαστροφών του, δεν αναβαθμίζει αυτόματα την πράξη σε κακουργηματική, εάν συγχρόνως δεν συντρέχουν ορισμένα ενδεικτικά στοιχεία επεξεργασίας, διαχειρίσεως, αξιοποιήσεως, διαθέσεως ή περαιτέρω διακινήσεως του υλικού αυτού σε τρίτους μέσω e- mail, φωτογραφιών και Cd-Rom ή ανταλλαγής των φωτογραφιών και των βίντεο ανηλίκων μέσω του διαδι- κτύου ή, τέλος, συνεργασίας με άλλους χρήστες του διαδικτύου για εμπλουτισμό και «βελτίωση» του υλι- κού, ώστε να ανακύπτει κίνδυνος διαδόσεως και μεταδόσεως της πορνογραφίας ανηλίκων. Διότι, σε αντί- θετη περίπτωση, η γενίκευση της κατηγορίας για κάθε επίσκεψη σε ιστοσελίδα αυτού του περιεχομένου οδηγεί σε κίνδυνο ποινικοποιήσεως, με την βαρύτερη μάλιστα μορφή, της ελεύθερης χρήσεως του διαδι- κτύου, ακόμη και για λόγους περιέργειας ή από τύχη, γεγονός που δεν ανήκε στις προθέσεις του νομοθέτη (ΑΠ 643/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). [...] Ο κατηγορούμενος ασκούσε το επάγγελμα του κομμωτή στην Καβάλα όπου γνώρισε τον ... Ο τελευταίος, όπως και ο ίδιος καταθέτει, είχε τη δυνατότητα να μπαινοβγαίνει στο σπίτι του κατηγορουμένου όπου σε ανύποπτο χρόνο άφησε ένα USB stick (φλασάκι) στο οποίο όπως αποδείχθηκε υπήρχαν μέσα φωτογραφίες και αρχεία πορνογραφικού περιεχομένου. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την από 5.9.2017 έκθεση εργα- στηριακής πραγματογνωμοσύνης του εργαστηρίου Εξέτασης Ψηφιακών Πειστηρίων στο ψηφιακό πειστή- ριο EV(0)USB χωρητικότητας 64 MB στη διαδρομή αποθήκευσης USB/C/Messages/Απεσταλμένα/microsoft εντοπίστηκαν πέντε(5)αρχεία εικόνας τα οποία απεικονίζουν νεαρό άτομο εφηβικής ηλικίας, γυμνό σε στά- σεις φωτογράφησης και δύο (2) αρχεία εικόνας με περιεχόμενο πορνογραφικό ονομασίες «glufitsurimouu.!» και «glifitzourakiimouuu..!!». Οι ανωτέρω φωτογραφίες περιέχονται στο Παράρτημα Α του επισυναπτόμε- νου στη δικογραφία οπτικού δίσκου (CD). Στο ψηφιακό πειστήριο και EV(a) HD και ΕV(β)USΒ εσωτερικός σκληρός δίσκος μάρκας TOSHIBA και φορητή συσκευή μνήμης χωρητικότητας 1 GB, αντίστοιχα, εντοπίστη- Ε καν εξήντα (60) αποθηκευμένα αρχεία εικόνας και στα πειστήρια EV(γ)USB και φορητή συσκευή μνήμης ΠΙΛ μάρκας Kingston χωρητικότητας 16GB και φορητή συσκευή μνήμης χωρητικότητας 64 GB, αντίστοιχα, βρέ- Ο θηκαν 140 διαγραμμένα αρχεία εικόνας που απεικονίζουν νεαρά άτομα σε διάφορες στάσεις φωτογράφη- ΓΕ σης. Οι ανωτέρω φωτογραφίες περιέχονται στο Παράρτημα Β του επισυναπτόμενου στη δικογραφία οπτι- Σ κού δίσκου (CD). Στο πειστήριο EV(γ)USB φορητή συσκευή μνήμης μάρκας Kingston χωρητικότητας 16GB, εντοπίστηκαν εννέα (9) διαγραμμένα αρχεία εικόνας με ονομασία που περιέχει τη λέξη «prigkipas», στα οποία το εικονιζόμενο άτομο μοιάζει με το άτομο των φωτογραφιών του Παραρτήματος Α του οπτικού δίσκου. Τα αρχεία αυτά περιέχονται στο Παράρτημα Γ΄ του οπτικού δίσκου. Τέλος στα πειστήρια ΕV(β)9- USB, φορητή συσκευή μνήμης χωρητικότητας 1 GB, και EV(γ)USB και EV(δ)USB φορητή συσκευή μνήμης μάρκας χωρητικότητας 16GB και φορητή συσκευή μνήμης χωρητικότητας 64 GB εντοπίστηκαν δέκα (10) αποθηκευμένα και ένα (1) διεγραμμένο αρχείο κειμένου εκτάσεως «.txt», με περιεχόμενο το οποίο μοιάζει με συνομιλίες μέσω κινητών τηλεφώνων και διαδικτύου και δεν εξετάσθηκε περαιτέρω λόγω του απορρή- του των επικοινωνιών, πράξη- για την οποία ήδη έχει διωχθεί ο κατηγορούμενος στα πλαίσια της αρχικά σχηματισθείσας δικογραφίας. Από την επισκόπηση των ανωτέρω φωτογραφιών προκύπτει ότι στο Παράρτημα A περιέχονταν φωτογρα- φίες -πορνογραφίας νεαρών ατόμων, «εφηβικής ηλικίας, στο Παράρτημα Β περιέχονται φωτογραφίες νεα- ρών ατόμων σε διάφορες στάσεις και στο Παράρτημα Γ περιέχονται διεγραμμένα αρχεία εικόνας με την ονομασία «prigkipas». Συγκεκριμένα το Παράρτημα Α περιέχει φυτογραφίες ανήλικου νεαρού σε διάφορες Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 87 στάσεις γυμνό επιδεικνύοντας το πέος του. Στο Παράρτημα Β περιέχονται φωτογραφίες του κατηγορούμε- νου και διάφορων νεαρών σε πλείστες στάσεις καθημερινότητας, αλλά και ημίγυμνο νεαρό ξαπλωμένο σε κρεβάτι σε διάφορες στάσεις. Τέλος, στο τελευταίο Παράρτημα περιλαμβάνονται φωτογραφίες του κατη- γορουμένου και του νεαρού που απεικονίζεται στις φωτογραφίες του Παραρτήματος Α σε στάση εναγκαλι- σμού σε φωτογράφηση πέους. Σύμφωνα και με την από 9.1.2018 έκθεση ένορκης εξέτασης μάρτυρα αστυ- νομικού Ν.Ι., ο νεαρός που απεικονίζεται στις φωτογραφίες του Παραρτήματος Α και εμφανίζεται και στα έτερα παραρτήματα είναι ο Ε.Α. του Κ.-δεύτερος μάρτυρας κατηγορίας- γεννηθείς την 23.3.1998, ο οποίος κατά το έτος 2012, οπότε και αποθηκεύτηκαν οι φωτογραφίες ήταν δεκατεσσάρων (14) ετών. Κληθείς να καταθέσει ο ανήλικος στην από 9.7.2018 έκθεση ένορκης εξέτασης μάρτυρα αναφέρει ότι ο ίδιος φωτογρα- φήθηκε στο σπίτι του και απέστειλε τις φωτογραφίες στον κατηγορούμενο μέσω της εφαρμογής messenger. Ως αιτία της αποστολής των φωτογραφιών περιέγραψε την στενή φιλική -έως αδερφική- σχέση που διατη- ρούσε το χρόνο εκείνο ο ανήλικος με τον κατηγορούμενο, ωστόσο, ανέφερε ότι δεν γνώριζε ότι ο κατηγο- ρούμενος διατήρησε στην κατοχή του τις φωτογραφίες του και δεν βρίσκει το λόγο της συγκεκριμένης ενέργειας. Με βάση τα ανωτέρω δεν αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος που είχε στην κατοχή του το ανω- τέρω πορνογραφικό υλικό συνδέεται ταυτόχρονα με την εκμετάλλευση της ανάγκης της ψυχικής ή της δια- νοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου που δεν έχει συ- μπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος ή ότι η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας εξέθεσε τη ζωή του ανηλίκου σε σοβαρό κίνδυνο. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί, κατά πλειοψηφία, ένοχος κατ’ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας από αυτήν της κακουργηματικής «κατο- χής υλικού παιδικής πορνογραφίας με χρησιμοποίηση ανήλικου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέ- μπτο έτος της ηλικίας του» (άρθρο 348 § 4 ΠΚ), σε αυτήν της πλημμεληματικής κατοχής του άρθρου 348Α § 1 του ΠΚ [...]. Ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου Χρήστος Τριανταφυλλίδης και οι Πρωτοδίκες, Αντωνία Καρυώτη και Μαρία Καραστάθη, είχαν τη γνώμη ότι ο κατηγορούμενος έπρεπε να κηρυχθεί ένοχος όπως κατηγορείται για την αποδιδόμενη σε αυτόν με το κατηγορητήριο αξιόποινη πράξη. Ειδικότερα, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα προέκυψε ότι η παραγωγή του ανωτέρω πορνογραφικού υλικού από τον κατηγορούμενο συνδέεται με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του, ήτοι του … Η κατάθεση του τελευταίου στο ακροατήριο, όπου όψιμα προσπαθεί να απαλλάξει τον κατηγορού- μενο από την τέλεση της ανωτέρω πράξης, δεν κρίνεται στο σημείο αυτό πειστική λόγω της ομολογούμενης από τον ίδιο μάρτυρα φιλικής σχέσης τους που διατηρείται και μέχρι σήμερα. Ειδικότερα, δεν κρίνεται πειστικός ο ισχυρισμός του κατηγορούμενου ότι δεν γνώριζε το περιεχόμενο τα ανωτέρω ψηφιακών φο- ρητών συσκευών μνήμης που κατείχε για τόσο μεγάλο χρονικό διάστημα. Επιπλέον, ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι ο ανωτέρω μάρτυρας ήταν κατά το χρόνο εκείνο ανήλικος αφού είχε γεννηθεί στις 23.3.1998 και εκμεταλλεύτηκε το νεαρό της ηλικίας του προκειμένου ο τελευταίος να δεχθεί να ποζάρει σε φωτογρα- φίες γυμνός σε διάφορες στάσεις επιδεικνύοντας το πέος του επιπλέον δε στις ίδιες ως άνω ψηφιακές φο- Σ ρητές συσκευές μνήμης περιέχονται και φωτογραφίες άλλων άγνωστων ακόμη ανηλίκων ηλικίας σε κάθε περίπτωση κάτω των 15 ετών που απεικονίζουν γυμνά μέρη του σώματός τους όπως γεννητικά όργανα. [...] ΓΕ Ο ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΔΙΚΑΖΟΝΤΑΣ με παρόντα τον κατηγορούμενο […] ΠΙΛ Ε ΚΗΡΥΣΣΕΙ ένοχο τον κατηγορούμενο κατά, πλειοψηφία του ότι: Στην Καβάλα, στους παρακάτω ειδικότερα αναφερόμενους χρόνους, κατείχε υλικό, παιδικής πορνογραφίας, ήτοι πραγματική αποτύπωση σε ηλεκτρο- νικό υλικό φορέα των γεννητικών οργάνων και του σώματος εν γένει ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλούσε γενετήσια διέγερση, η δε παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του. Συγκεκριμένα, κατείχε: α) κατά το χρονικό διάστημα από 30 Μαρτίου 2012 μέχρι 27 Νοεμβρίου 2015 σε φορητή συσκευή διασύνδεσης και αποθήκευσης ψηφιακού υλικού τύπου «usb», χωρητικότητας 64 MB, και συγκεκριμένα στη διαδρομή «USB\C\Messages\Απεσταλμένα\Microsoft» υλικό παιδικής πορνογραφίας υπό τη μορφή φω- τογραφικού υλικού, και ειδικότερα επτά συνολικά αρχεία εικόνας, δύο εκ των οποίων έφεραν ονομασίες «glufitsourimouu.!» και «flifitzourakiimouuu..!!» και τα οποία στο σύνολό τους απεικόνιζαν το εν στύση πέος, καθώς και το γυμνό σώμα σε διάφορες στάσεις του δεκατετραετούς περίπου και σε κάθε περίπτωση κάτω Υπαγωγή
ο ο 88 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία των δεκαπέντε ετών κατά τη λήψη των εικόνων, ήτοι προ της 30ης Μαρτίου 2012, β) κατά το χρονικό διά- στημα από 23 Μαρτίου 2012 μέχρι 27 Νοεμβρίου 2015 i) στην προαναφερόμενη φορητή συσκευή, ii) σε φορητή συσκευή διασύνδεσης, και αποθήκευσης ψηφιακού υλικού τύπου «usb», χωρητικότητας 16 MB μάρκας «Kingston», μοντέλο «DataTraveler G2», iii) σε φορητό υπολογιστή, μάρκας «Lenovo G50-45», μο- ντέλο 80Ε3, με σκληρό δίσκο, μάρκας «Toshiba», μοντέλο «MQ01ABF032», χωρητικότητας 320GB, και iv) σε φορητή συσκευή διασύνδεσης και αποθήκευσης ψηφιακού υλικού τύπου «usb», χωρητικότητα 1ΜΒ, υλικό παιδικής πορνογραφίας υπό τη μορφή φωτογραφικού υλικού, και ειδικότερα διακόσια συνολικά αρχεία εικόνας, σαράντα εννέα από το οποία απεικόνιζαν τα ημίγυμνα σώματα τόσο του προαναφερόμενου δεκα- τετραετούς περίπου και-σε κάθε περίπτωση κάτω των δεκαπέντε ετών κατά τη λήψη των εικόνων, ήτοι προ της 23ης Μαρτίου 2012, …, όσο και άλλων αγνώστων ακόμη στην ανάκριση προσώπων, πάντως σε κάθε περίπτωση κάτω των δεκαπέντε ετών κατά τη λήψη των εικόνων, ήτοι προ της 23ης Μαρτίου 2012 και γ) την 27η Νοεμβρίου 2015 σε φορητή συσκευή διασύνδεσης και αποθήκευσης ψηφιακού υλικού τύπου «usb», χωρητικότητας 16 MB, μάρκας «Kingston», μοντέλου «DataTraveler G2», υλικό παιδικής πορνογρα- φίας υπό τη μορφή φωτογραφικού υλικού, και ειδικότερα ένα αρχείο εικόνας, το οποίο απεικόνιζε το εν στύση πέους του δεκατετραετούς περίπου και σε κάθε περίπτωση κάτω των δεκαπέντε ετών κατά τη λήψη των εικόνων, ήτοι περί το έτος 2011. Όλο τα παραπάνω αρχεία εικόνας, υπό στοιχείο (α) παρήχθησαν προ της 30ης Μαρτίου 2012, υπό στοιχείο (β) προ της 23ης Μαρτίου 2012 και υπό στοιχείο (γ) περί το έτος 2011, με τη χρησιμοποίηση του προαναφερόμενου κάτω των δεκαπέντε ετών ανήλικου προσώπου, καθώς είχε γεννηθεί την 23-3-1998, καθώς και με άλλους άγνωστους ακόμη ανηλίκους ηλικίας σε κάθε περίπτωση κάτω των δεκαπέντε ετών και απεικονίζουν αφενός γυμνά μέρη σώματός τους, όπως τα γεννητικά όργανα και το ημίγυμνο σώμα του ..., κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε αμέσως στο ακροατήριο σε δημόσια συνεδρίαση. [...]» Παρατηρήσεις 1. Επιλαμβανόμενο της υπόθεσης πορνογραφίας εφήβου νεότερου των δεκαπέντε (15) ετών, το Δικαστήριο της ουσίας εισέφερε αξιόλογες νομικές θεωρήσεις αναφορικά με την εφαρμογή της παρ. 1 του άρ. 384Α ΠΚ έναντι της παρ. 4. Αναλυτικά, το ΜΟΔ Δράμας αποδέχθηκε το αίτημα μετατροπής της κατηγορίας, καταδι- κάζοντας τον κατηγορούμενο για κατοχή παιδοπορνογραφικού υλικού σε βαθμό πλημμελήματος (384Α παρ. 1 ΠΚ). Το κρίσιμο ζήτημα που αναφύεται είναι ο προσδιορισμός των περιπτώσεων βάσει των οποίων πληρούται η κακουργηματική παραλλαγή της παρ. 4. 2. Εκκινώντας από τη μείζονα πρόταση, στην παρ. 1 άρ. 384Α ΠΚ στοιχειοθετείται η συμβατική μορφή της παιδικής πορνογραφίας, ορίζοντας υπαλλακτικά πλείονες τρόπους τέλεσης της αντικειμενικής υπόστασης 62 Ε του εγκλήματος . Πράξεις προσβολής αποτελούν η παραγωγή, η διανομή, η δημοσίευση, η επίδειξη, η ΠΙΛ εισαγωγή στην Επικράτεια ή η εξαγωγή από αυτήν, η μεταφορά, η προσφορά, η πώληση, η διάθεση, η α- γορά, η προμήθεια, η κτήση, η κατοχή, η διάδοση και η μετάδοση πληροφοριών. Η ανωτέρω απαρίθμηση Ο αποδεικνύει την «εναγώνια προσπάθεια» του νομοθέτη να οριοθετήσει αυθεντικά το σύνολο των πιθανών ΓΕ 63 διωκτέων συμπεριφορών . Επισκοπώντας δε την έννοια της κατοχής, η τελευταία εκτείνεται στη θεμελί- Σ ωση ή/ και διατήρηση μιας απαγορευμένης κατάστασης, που επιτρέπει την εξουσίαση των πραγμάτων και την ακώλυτη πρόσβαση σε αυτά με τρόπο που θεωρεί κάθε φορά ο κάτοχος κατάλληλο64. Ιδιαίτερα για τα ψηφιακά δεδομένα, συνιστούν άυλα αγαθά που δεν δύνανται να ιδωθούν ως αντικείμενα δεκτικά εξουσία- σης και διαχείρισης από τον άνθρωπο. Φυσική εξουσία, εντούτοις, ασκείται επί του φορέα και κατ’ αποτέ- 65 λεσμα των αρχείων που εναποτίθενται εντός του . Δεν αρκεί η σταθερή εγγραφή των πορνογραφημάτων, 62 Όποτε το αδίκημα τελείται με περισσότερους του ενός τρόπους, αυτοί δεν πραγματώνουν πολλές αλλά μία αξιόποινη πράξη πορνογραφίας ανηλίκων. 63 Παρασκευόπουλος Νίκος, Φυτράκης Ευτύχης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσ- σαλονίκη, 2021, σελ. 386. 64 Κουράκης Νέστωρ, «Η πορνογραφία ανηλίκων στο διαδίκτυο (άρθρο 384Α ΠΚ): Τα όρια μιας δικαιοκρατικής και εφικτής ποινικής καταστολής της», Εγκληματολογία, 2012, σσ. 18-19. 65 Παύλου Στέφανος, Αποστολίδου Άννα, «Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας» σε: Παύλου Στέφανος, Μπέκας Ιωάννης, Α- ποστολίδου Άννα (επιμ.), Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2021, σελ. 52ꞏ Βλ. και ΣυμβΕφ 831/2019, ΠειρΝομ, 2020, σελ. 74. Υπαγωγή
ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 89 αλλά χρειάζονται τέτοιες συμπεριφορές προκειμένου να διαπιστωθεί η πραγματική κυριαρχία. Η παρ. 4 τυποποιεί τρεις σχετικώς διακεκριμένες παραλλαγές. Αν οι πράξεις των παρ. 1 και 2 τελέστηκαν κατ’ επάγ- γελμα ή συνδέονται με υλικό που παρήχθη κατόπιν εκμετάλλευσης ή εξαναγκασμού του ανηλίκου ή χρήσης ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος ή η παραγωγή έθεσε σε σοβαρό κίνδυνο τη ζωή του συμμετέχοντος εφήβου ή αν οι πράξεις της πρώτης και δεύτερης παραγράφου συνδέονται με πα- ραγωγή του υλικού κατόπιν κατάχρησης της σχέσης εμπιστοσύνης του παραγωγού με τον παθόντα, τότε επαπειλείται ποινή κάθειρξης και χρηματική ποινή. 3. Στην ελάσσονα πρόταση περιγράφεται καταρχάς ο τρόπος σύνδεσης του δράστη με τον ευάλωτο δεκα- τετράχρονο και οι περιστάσεις υπό τις οποίες προμηθεύτηκε και κατείχε τις επίμαχες φωτογραφίες. Στη συνέχεια παρατίθενται τα μέσα αποθήκευσης που βρέθηκαν στην οικία του κατηγορουμένου καθώς και ο αριθμός των αρχείων με ανάλυση του περιεχομένου του υλικού, που είναι δεδομένα ενδεικτικά της διαχεί- ρισης αυτού και της ύπαρξης ή ανυπαρξίας κινδύνου διάδοσης της παιδοπορνογραφίας, όπως εξηγείται κάτωθι. 4. Συντελώντας την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στη διάταξη, το Δικαστήριο εξάρτησε την ποινικοποίηση της κατοχής πορνογραφικού υλικού ανηλίκων από πρόσθετες ενέργειες διακίνησής του. Διευκρινιστικά και σύμφωνα με την ΑΠ 1348/2020, για την αναγωγή της κατοχής σε κακουργηματικού χα- ρακτήρα αδίκημα επιτάσσεται να συντρέξουν πρόσθετα ειδικά στοιχεία, όπως η «επεξεργασία», η «διαχεί- ριση», ή η «αξιοποίηση» των κατεχόμενων αρχείων, ώστε να προκύπτει «κίνδυνος διαδόσεως και μεταδό- 66 σεως» των παιδοπορνογραφημάτων σε τρίτους. Η εν λόγω θέση διαπιστώνεται και από τη θεωρία , επιση- μαίνοντας ότι η χρησιμοποίηση εφήβου μικρότερου των δεκαπέντε (15) ετών προάγεται σε διακεκριμένη 67 μορφή όταν αφορά στην παραγωγή υλικού και όχι σε οποιαδήποτε άλλη πράξη . Κύριο επιχείρημα απο- τελεί η κορυφαία βαρύτητα των πράξεων παραγωγής έναντι της χαμηλής βαρύτητας της κατοχής και, ως 68 69 εκ τούτου, η δυσανάλογη αυστηρότητα των απειλούμενων ποινών . Εξάλλου, γίνεται δεκτό ότι ο απλός (παθητικός) κάτοχος « αποβλέπει στην ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής του με την θέαση του υλικού και όχι στη διαδικασία παραγωγής του». 5. Σε αντιδιαστολή με τα προειρημένα, η μειοψηφική απόφαση των τριών τακτικών δικαστών —το νόημα της οποίας είναι ορθότερο για την γράφουσα— εκφράζει το εξής σκεπτικό· Η διάταξη διαλαμβάνεται με σαφήνεια ότι όλες οι πράξεις των παρ. 1 και 2 αναβιβάζονται σε κακουργήματα, όταν η παραγωγή των αρχείων παιδοπορνογραφίας συνδέεται με την χρησιμοποίηση ανηλίκου κάτω των δεκαπέντε (15) χρόνων. 70 Επομένως, όπως δέχεται μερίδα της επιστήμης αλλά και το Ανώτατο Ακυρωτικό στις πιο πρόσφατες απο- 71 φάσεις του , η επιβαρυντική περίπτωση δεν αφορά μόνον τον παραγωγό αλλά και τον τελούντα με οποιον- δήποτε άλλο τρόπο το βασικό αδίκημα και άρα και τον αποδέκτη-κάτοχο του υλικού αυτού. Τα εισαγόμενα δε κριτήρια κινδύνου φαίνεται σαν να εισάγαγουν εξωτερικούς όρους αξιοποίνου, χωρίς τους οποίους δεν 66 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Διαδικτυακές προσβολές της ανηλικότητας», ΠοινΧρ, 2012, σελ. 169ꞏ Ανδρεάδης-Παπαδημη- Σ τρίου Παύλος, «Η πορνογραφία ανηλίκων στην εποχή του υπολογιστικού νέφους», ΠοινΔικ, 2015, σελ. 457ꞏ Μπουρμάς Γεώργιος, «Προσπάθειες εννοιολογικού προσδιορισμού της κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορ- ΓΕ νογραφίας», ΠοινΔικ, 2009, σελ. 322ꞏ Βλ. και ΑΠ 1163/2020 με παρατηρήσεις Ναζίρη Ιωάννη, Αρμ, 2020, σελ. 1906. Ο 67 Σε αντίθετη περίπτωση, κάθε φορά που κάποιος κατείχε υλικό ανηλίκων νεότερων των δεκαπέντε (15) που προμηθεύτηκε από το ίντερνετ, θα θεωρούνταν άνευ ετέρου ότι τελεί την κακουργηματική πορνογραφία του άρ. 348Α παρ. 4 περ. β' ΠΚ. ΠΙΛ Ε Γεννάται, επομένως, κίνδυνος ποινικοποίησης της ελεύθερης πρόσβασης στο διαδίκτυο. Βλ. και Νούσκαλης Γεώργιος, «Το πρόβλημα της τιμώρησης με το ίδιο πλαίσιο ποινής τόσο της κατοχής όσο και παραγωγής πορνογραφίας ανηλίκων», ΠοινΔικ, 2022, σσ. 1078-1079. 68 Νούσκαλης Γεώργιος, «Κατοχή και διανομή/ διάθεση πορνογραφικού υλικού ανηλίκων (άρθρο 384Α ΠΚ)», σε: Δαλακού- ρας Θεοχάρης (επιμ.), Ηλεκτρονικό έγκλημα, 1η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σσ. 88-90. 69 Βλ. την άποψη του Προέδρου Σεβαστίδη Χαράλαμπου και των δύο ενόρκων στην ΜΟΔΑθ 881/2015, Αρμ, 2016, σελ. 1214. 70 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σελ. 327ꞏ Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 353ꞏ Κουμουλέντζος Νικόλαος, Παιδική Πορνογραφία, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2023, σελ. 159ꞏ Επίσης βλ. παρα- τηρήσεις Κουμουλέντζου Νικόλαου στην κρινόμενη απόφαση, ΠοινΔικ, 2023, σσ. 182-185. 71 Είναι γεγονός ότι ο ΑΠ έχει διατυπώσει σχετικά αλληλοσυγκρουόμενες απόψεις ενόψει του ίδιου ζητήματοςꞏ Ενώ οι υπ’ άρ. 2081/2018, 1301/2019, 643/2020 κ.α. διαμόρφωσαν επιπρόσθετους όρους για την κατάφαση της κακουργηματικής μορ- φής, οι 376/2022, 1395/2022 αφαίρεσαν με ευκρίνεια τα περαιτέρω στοιχεία που θα έπρεπε η κατοχή να διαθέτει προκειμένου να υπαχθεί στην παρ. 4, δίχως καν να απαιτείται πλέον κίνδυνος διάδοσης. Υπαγωγή
ο ο 90 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία επιτρέπεται η τιμώρηση, γεγονός το οποίο δεν επαληθεύεται από το γράμμα του νόμου. Στην πραγματικό- τητα αυτοί οι «ενδείκτες» συνιστούν μόνοι τους τρόπους τέλεσης του εγκλήματος, τυποποιούμενοι αυτο- 72 τελώς στην παρ. 1 και 2 . Με άλλα λόγια, η λεκτική διατύπωση της τέταρτης παραγράφου καταστρώθηκε έτσι ώστε να διασφαλίζει ότι μόνη η συνδρομή της τιθέμενης προϋπόθεσης του ηλικιακού ορίου είναι αρ- 73 κετή. Επιπλέον, ο σκοπός του νομοθέτη έγκειται ακριβώς στη μεγαλύτερη δυνατή περιφρούρηση των προσώπων σε ευάλωτη κατάσταση, επιτυγχανομένη με την απειλή των ίδιων ποινικών συνεπειών τόσο για 74 τον παραγωγό όσο και για τον δράστη και των λοιπών μορφών του βασικού αδικήματος . Σύμφωνα με τον κανόνα της προσφοράς και της ζήτησης, η «μειωμένη ζήτηση εκ μέρους του δευτέρου συμπαρασύρει σε περιορισμό τη δράση του πρώτου», παραγωγή και κατοχή, δηλαδή, συνιστούν ζεύγος αίτιου-αιτιατού75. 6. Σε κάθε περίπτωση, η παραγωγή πορνογραφημάτων συνιστά δημιουργία αυτών76. Από το ιστορικό συ- νάγεται το συμπέρασμα ότι ο δράστης, παρά τους ισχυρισμούς ότι ο παθών έστελνε φωτογραφίες « ιδία βουλήσει », όχι μόνον κατείχε τα αρχεία παράνομα αλλά επιπροσθέτως τα παρήγαγε, αφού στα αποδεικτικά δεδομένα απεικονίζονται ο κατηγορούμενος και ο νεαρός «σε στάση εναγκαλισμού σε φωτογράφιση πέ- ους». Διαφαίνεται δε η γνώση και η θέληση της πραγμάτωσης της αξιόποινης πράξης, και ειδικότερα η γνώση του για την ηλικία του χρησιμοποιηθέντα για τη δημιουργία του υλικού. Πάντως, δέον να αναφερθεί ότι η κρίση του Μικτού Ορκωτού επί της ενοχής αλλά και της ποινής, εφόσον ανήκει σε πρωτοβάθμιο δι- καστήριο, υπόκειται σε έφεση και μπορεί, εάν ακολουθήσει τον δεύτερο βαθμό, να διαφοροποιηθεί (με βάση την αρχή της μη χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου). Ε ΠΙΛ Ο ΓΕ Σ 72 Κουμουλέντζος Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 70, σσ. 102-103. 73 βλ. και Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4619/2019 όπου «οι αυξημένες κυρώσεις επιβάλλονται για τους δράστες των εγκλημάτων που περιγράφονται στις δύο πρώτες παραγράφους του άρθρου αν οι πράξεις αυτές συνδέονται με την εκμετάλλευση της ανάγκης ή της αδυναμίας ή με χρήση βίας κατά ανηλίκου ή τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας, με την έκθεση σε σοβαρό κίνδυνο της ζωής του ανηλίκου και την εκτέλεση του από πρόσωπο στον οποίο είχαν εμπιστευτεί τον ανήλικο για να τον επιβλέπει ή φυλάσσει έστω προσωρινά». 74 ενδ. ΑΠ 1517/2018. 75 Κουμουλέντζος Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 70, σελ. 125. 76 Ενδ. ΑΠ 770/2015. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |91 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης Το ζήτημα της οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας μεταξύ Νικαράγουας και Κολομβίας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις ακτές της Νικαράγουας (Νικαράγουα κατά Κολομβίας) Μετάφραση και επιμέλεια: Κωστής Αυγητίδης Περίληψη πραγματικών περιστατικών Σε μια καίρια απόφαση, το Διεθνές Δικαστήριο επιβεβαίωσε ότι η υφαλοκρηπίδα ενός κράτους πέραν των 200 ναυτικών μιλίων δεν μπορεί να παραβιάζει την περιοχή των 200 μιλίων ενός άλλου κράτους. Αυτή η απόφαση-ορόσημο, η οποία προήλθε από μια υπόθεση μεταξύ της Νικαράγουας και της Κο- λομβίας, έχει εκτεταμένες συνέπειες για την οριοθέτηση των θαλάσσιων συνόρων, δημιουργώντας δεδικασμένο για μελλοντικές υποθέσεις που αφορούν σε αξιώσεις υφαλοκρηπίδας πέραν του ορίου των 200 μιλίων. 1 Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης «1. Στις 16 Σεπτεμβρίου 2013, η Κυβέρνηση της Δημοκρατίας της Νικαράγουα (στο εξής «Νικαράγουα») κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αίτηση με την οποία κινήθηκε διαδικασία κατά της Δημοκρατίας της Κολομβίας (στο εξής «Κολομβία») σχετικά με διαφορά που αφορά «στην οριοθέτηση των συνόρων μεταξύ, αφενός, της υφα- λοκρηπίδας της Νικαράγουας πέραν του ορίου των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετράται το πλάτος των χωρικών υδάτων της Νικαράγουας, και αφετέρου, της υφαλοκρηπίδας της Κολομβίας». […] 18. Στην αίτηση, η Νικαράγουα προέβαλε τους ακόλουθους ισχυρισμούς: «Η Νικαράγουα ζητεί από το Δικαστήριο να κρίνει και να καθορίσει: Πρώτον: Την ακριβή πορεία των θαλάσσιων συνόρων μεταξύ της Νικαράγουας και της Κολομβίας στις περιοχές της υφαλοκρηπίδας που ανήκουν σε κάθε μία από αυτές πέραν των ορίων που καθόρισε το Δικαστήριο με την ης Νοεμβρίου 2012. απόφασή του της 19 Δεύτερον: Τις αρχές και τους κανόνες του διεθνούς δικαίου που καθορίζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις Σ των δύο κρατών σε σχέση με την περιοχή των επικαλυπτόμενων διεκδικήσεων υφαλοκρηπίδας και τη χρήση των πόρων της, εν αναμονή της οριοθέτησης των θαλάσσιων συνόρων μεταξύ τους πέραν των 200 ναυτικών μιλίων ΓΕ από τις ακτές της Νικαράγουας». […] Ο I. ΓΕΝΙΚΌ ΙΣΤΟΡΙΚΌ ΠΙΛ Ε 21. Οι θαλάσσιες περιοχές στις οποίες αφορά η παρούσα διαδικασία βρίσκονται στην Καραϊβική Θάλασσα, έναν βραχίονα του Ατλαντικού Ωκεανού που περικλείεται εν μέρει στα βόρεια και ανατολικά από μια σειρά από νησιά, και οριοθετείται νότια και δυτικά από τη Νότια και την Κεντρική Αμερική. Η ανατολική ακτή της Νικαράγουας βλέπει προς το νοτιοδυτικό τμήμα της Καραϊβικής Θάλασσας. Στα βόρεια της Νικαράγουας βρίσκεται η Ονδούρα και στα νότια βρίσκονται η Κόστα Ρίκα και ο Παναμάς. Στα βορειοανατολικά, η Νικαράγουα αντικρίζει την Τζαμάικα και στα ανατολικά αντικρίζει την ηπειρωτική ακτή της Κολομβίας. Η Κολομβία βρίσκεται στα νότια της Καραϊβικής Θάλασσας. Στο έδαφός της Καραϊβικής, η Κολομβία συνορεύει δυτικά με τον Παναμά και ανατολικά με τη Βενεζου- San Andrés, Providencia και Santa Catalina βρίσκονται στα νοτιοδυτικά της Καραϊβικής, έλα. Τα κολομβιανά νησιά περίπου 100 έως 150 ναυτικά μίλια ανατολικά των ακτών της Νικαράγουας. […] 1 Υπόθεση «Νικαράγουα κατά Κολομβίας», Απόφαση ΔΔΧ, Αναφορές 2023, δημοσιευμένο σε: https://www.icj- cij.org/sites/default/files/case-related/154/154-20230713-jud-01-00-en.pdf, όπου διατίθεται η απόφαση του Δικαστηρίου [τε- λευταία επίσκεψη: 20.12.2023]. Υπαγωγή
ο ο 92 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία 23. Στην απόφαση που εξέδωσε το Δικαστήριο στις 19 Νοεμβρίου 2012 στην υπόθεση σχετικά με την εδαφική και θαλάσσια διαφορά (Νικαράγουα κατά Κολομβίας) (εφεξής: «απόφαση του 2012»), το Δικαστήριο αποφάσισε ότι η Alburquerque, Bajo Nuevo, East-Southeast Cays, Quitasueño, Roncador, Κολομβία «έχει κυριαρχία επί των νησιών Serrana και Serranilla» […]. Το Δικαστήριο καθόρισε επίσης ένα ενιαίο θαλάσσιο όριο που οριοθετεί την υφαλοκρη- πίδα και τις αποκλειστικές οικονομικές ζώνες της Νικαράγουας και της Κολομβίας μέχρι το όριο των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετράται η χωρική θάλασσα της Νικαράγουας […]. Το Δικαστήριο, ωστόσο, σημείωσε στο σκεπτικό του ότι, δεδομένου ότι η Νικαράγουα δεν είχε ακόμη κοινοποιήσει στον Γενικό Γραμματέα των Ηνωμένων Εθνών τη θέση των εν λόγω γραμμών βάσης σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 2 της Σύμ- βασης των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας του 1982 (στο εξής […] ΣΔΘ), η ακριβής θέση των ανατο- λικών τελικών σημείων των θαλάσσιων συνόρων δεν μπορούσε να προσδιοριστεί και, ως εκ τούτου, απεικονιζόταν μόνο κατά προσέγγιση στο σκαρίφημα-χάρτη που περιλαμβάνεται στη σελίδα 714 της εν λόγω απόφασης. 24. […] το Δικαστήριο σημείωσε ότι, «δεδομένου ότι η Νικαράγουα ... δεν απέδειξε ότι διαθέτει ηπειρωτικό περιθώριο που εκτείνεται αρκετά μακριά ώστε να συμπίπτει με το δικαίωμα της Κολομβίας των 200 ναυτικών μιλίων στην ηπειρωτική ζώνη υφαλοκρηπίδας, μετρούμενο από την ηπειρωτική ακτή της Κολομβίας, το Δικαστήριο [δεν] ήταν σε θέση να οριοθετήσει το όριο της υφαλοκρηπίδας μεταξύ Νικαράγουας και Κολομβίας, όπως ζητήθηκε από τη Νικαράγουα, χρησιμοποιώντας ακόμα και τη γενική διατύπωση που πρότεινε» […] 2 μόνο «προκαταρκτικές πλη- Το Δικαστήριο παρατήρησε εν προκειμένω ότι η Νικαράγουα είχε υποβάλει στην CLCS ροφορίες», οι οποίες «[δεν] πληρούσαν τις απαιτήσεις για πληροφορίες σχετικά με τα όρια της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων» που έπρεπε να υποβληθούν σύμφωνα με το άρθρο 76, παράγραφος 8 της ΣΔΘ. [… ]\ II. ΕΠΙΣΚΌΠΗΣΗ ΤΩΝ ΘΈΣΕΩΝ ΤΩΝ ΜΕΡΏΝ 27. Η Νικαράγουα υποστηρίζει ότι έχει δικαίωμα σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις ακτές της. Για να τεκμηριώσει τον ισχυρισμό της, η Νικαράγουα επικαλείται την υποβολή της στην CLCS στις 24 Ιουνίου 2013, η οποία, κατά την άποψή της, περιέχει "πλήρεις τεχνικές πληροφορίες" που επιτρέπουν στην Επιτροπή να εξετάσει την εν λόγω υποβολή και να διατυπώσει τις συστάσεις της βάσει του άρθρου 76, παράγραφος 8 της ΣΔΘ σχετικά με τα εξωτερικά όρια της υφαλοκρηπίδας της. […] 28. Η Νικαράγουα ορίζει το εξωτερικό άκρο του ηπειρωτικού περιθωρίου, όπου αυτό εκτείνεται πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις ακτές της, με βάση τους τύπους και τα κριτήρια που περιέχονται στο άρθρο 76 παρ. 4 έως 6 της ΣΔΘ. Ισχυρίζεται ότι η CLCS εφαρμόζει τις διατάξεις αυτές για να προσδιορίζει την ύπαρξη δικαιώματος ενός κράτους σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων. Σύμφωνα με τη Νικαράγουα, το άρθρο 76 παρ. 2 έως 6 της ΣΔΘ αντικατοπτρίζει το διεθνές εθιμικό δίκαιο. 29. Η Νικαράγουα σημειώνει ότι η Κολομβία διεκδικεί μόνο, όσον αφορά την ηπειρωτική της χώρα, μια ηπειρωτική υφαλοκρηπίδα μέχρι 200 ναυτικά μίλια από τις γραμμές βάσης της. Η Νικαράγουα προτείνει, όσον αφορά στην Ε ΠΙΛ κολομβιανή ηπειρωτική χώρα, μια προσωρινή γραμμή οριοθέτησης την οποία η Νικαράγουα αποκαλεί «προσω- ρινή γραμμή οριοθέτησης ηπειρωτικής χώρας». Η γραμμή αυτή διαιρεί ισομερώς την περιοχή επικάλυψης μεταξύ Ο των 200 ναυτικών μιλίων του δικαιώματος υφαλοκρηπίδας που δημιουργείται από την ηπειρωτική ακτή της Κο- ΓΕ λομβίας και των εξωτερικών ορίων της εκτεταμένης υφαλοκρηπίδας, όπως περιγράφεται από τη Νικαράγουα στην Σ εισήγησή της στην CLCS. […] 30. Όσον αφορά στο δικαίωμα που απορρέει από τα κολομβιανά νησιά, η Νικαράγουα υποστηρίζει ότι μόνο τα θαλάσσια χαρακτηριστικά του San Andrés, της Providencia και της Santa Catalina μπορούν να θεωρηθούν ως νησιά που δικαιούνται υφαλοκρηπίδα σύμφωνα με τον εθιμικό κανόνα που αποκρυσταλλώνεται στο άρθρο 121 παρ. 2 της ΣΔΘ, ενώ τα Quitasueño, Alburquerque, Bajo Nuevo, East-Southeast Cays, Roncador, Serrana και Serranilla ε- μπίπτουν στον ορισμό των «βράχων» σύμφωνα με το διεθνές εθιμικό δίκαιο που αντικατοπτρίζεται στο άρθρο 121 παρ. 3 της ΣΔΘ και δεν δημιουργούν κανένα δικαίωμα σε υφαλοκρηπίδα. Η Νικαράγουα θεωρεί ότι το San Andrés, 2 Η Επιτροπή για τα Όρια της Υφαλοκρηπίδας (CLCS) είναι ένα διεθνές όργανο που συστάθηκε βάσει της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας (UNCLOS) για να εξετάζει τις προτάσεις των παράκτιων κρατών σχετικά με τα εξωτερικά όρια της υφαλοκρηπίδας τους πέραν των 200 ναυτικών μιλίων (ΝΜ) από τις γραμμές βάσης τους. Πρωταρχική λειτουργία της CLCS είναι να διατυπώνει συστάσεις προς τα παράκτια κράτη σχετικά με τον καθορισμό των εξωτερικών ορίων των υφαλοκρηπίδων τους, με βάση τα επιστημονικά και νομικά κριτήρια που ορίζονται στην UNCLOS. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |93 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις η Providencia και η Santa Catalina βρίσκονται στην ίδια ηπειρωτική περιθώριο με την ηπειρωτική χώρα της Νικα- ράγουας και ως εκ τούτου θα μπορούσαν να έχουν δυνητικά δικαίωμα σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων μέχρι την άκρη του εν λόγω ηπειρωτικού περιθωρίου. Κατά την άποψη της Νικαράγουας, ωστόσο, η υφα- λοκρηπίδα των νησιών αυτών δεν θα πρέπει να εκτείνεται ανατολικά του ορίου των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης της Νικαράγουα, επειδή η απόφαση του 2012 έχει ήδη κατανείμει στα νησιά αυτά ηπειρωτική ζώνη δικαιώματα υφαλοκρηπίδας που είναι πολύ σημαντικά σε σχέση με το περιορισμένο μέγεθός τους. 31. Η Κολομβία ζητεί από το Δικαστήριο να απορρίψει το αίτημα της Νικαράγουας για οριοθέτηση της υφαλοκρη- πίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις ακτές της τελευταίας. Υποστηρίζει ειδικότερα ότι, ως θέμα εθιμικού διεθνούς δικαίου, ένα κράτος δεν μπορεί να διεκδικήσει υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης του, το οποίο θίγει το δικαίωμα ενός άλλου κράτους σε αποκλειστική οικονομική ζώνη και υφαλο- κρηπίδα 200 ναυτικών μιλίων που μετριέται από την ηπειρωτική ακτή και τα νησιά του. 32. […] Σύμφωνα με την Κολομβία, το άρθρο 76 παρ. 2 έως 6, το οποίο ορίζει τις ακριβείς επιστημονικές και τεχνικές τύπους για τον καθορισμό των ορίων πέραν των οποίων δεν μπορεί να διεκδικηθεί εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα, δεν αντικατοπτρίζει το εθιμικό διεθνές δίκαιο. Η καθής υποστηρίζει ότι το δικαίωμα ενός παράκτιου κράτους σε υφα- λοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων πρέπει να βασίζεται στη φυσική προέκταση της ξηράς του εδάφους, όπως αποδεικνύεται από τα φυσικά χαρακτηριστικά της υφαλοκρηπίδας με βάση τα γεωλογικά και γεωμορφολο- γικούς παράγοντες. Στο πλαίσιο αυτό, η Κολομβία υποστηρίζει ότι η Νικαράγουα δεν αποδεικνύει με επιστημονική βεβαιότητα την ύπαρξη φυσικής προέκτασης του χερσαίου εδάφους της πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις ακτές της. Η Κολομβία ισχυρίζεται ότι υπάρχει ένας αριθμός θεμελιωδών γεωμορφολογικών διαταραχών και γεω- λογικές ασυνέχειες στη φυσική υφαλοκρηπίδα που τερματίζουν τη φυσική παράταση της χερσαίας επικράτειας της Νικαράγουας πολύ πριν από το όριο των 200 ναυτικών μιλίων από την ακτή της Νικαράγουα. 33. Όσον αφορά τα δικά της δικαιώματα, η Κολομβία ισχυρίζεται ότι, σύμφωνα με το συνήθη διεθνές δίκαιο, τόσο η ηπειρωτική της χώρα όσο και τα νησιά της δικαιούνται αποκλειστική δικαιοδοσία 200 ναυτικών μιλίων, οικονο- μική ζώνη με τη «συνοδευτική» υφαλοκρηπίδα της. Υπενθυμίζει ότι, στην απόφαση του 2012, το Δικαστήριο απο- φάνθηκε ότι τα San Andrés, Providencia και Santa Catalina δημιουργούσαν χωρική θάλασσα, αποκλειστική οικονο- μική ζώνη και υφαλοκρηπίδα και ότι κατείχαν σημαντικά δικαιώματα ανατολικά της της γραμμής των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης της Νικαράγουας. Η Κολομβία ισχυρίζεται περαιτέρω ότι το Roncador, Serrana, Serranilla και Bajo Nuevo δεν είναι βράχοι και συνεπώς δικαιούνται αποκλειστική οικονομική ζώνη με τη «συνα- κόλουθη» υφαλοκρηπίδα της, συμπεριλαμβανομένων των περιοχών που βρίσκονται σε απόσταση μεγαλύτερη των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης της Νικαράγουας. Υποστηρίζει ότι όλα αυτά τα νησιά είναι ικανά να διατηρήσουν ανθρώπινη κατοίκηση ή δική τους οικονομική ζωή. Προσθέτει ότι, ακόμη και αν τα Serrana, Roncador, Serranilla και Bajo Nuevo δεν θα θεωρούνταν ότι δικαιούνται αποκλειστική οικονομική ζώνη και υφα- λοκρηπίδα, η Νικαράγουα θα αποτύγχανε και πάλι, διότι η εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα της δεν μπορεί να «υπερπη- δήσει» ή να «υποσκάψει» κάτω από την αποκλειστική οικονομική ζώνη και τη «συνοδευτική» υφαλοκρηπίδα των Σ San Andrés, Providencia και Santa Catalina. ΓΕ 35. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι το πρώτο ερώτημα που διατυπώθηκε στη διάταξη της 4ης Οκτωβρίου 2022 (εφε- Ο ξής το «πρώτο ερώτημα») διατυπώνεται ως εξής: «Σύμφωνα με το εθιμικό διεθνές δίκαιο, μπορεί το δικαίωμα ενός κράτους σε μια ηπειρωτική υφαλοκρηπίδα πέραν ΠΙΛ των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης, από τις οποίες το πλάτος της χωρικών υδάτων μετριέται, να Ε εκτείνεται εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους;» […] ης 38. Στο διάταγμά του της 4 Οκτωβρίου 2022, το Δικαστήριο έκρινε ότι, υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης, […] [ήταν] αναγκαίο να αποφανθεί επί ορισμένων νομικών ζητημάτων, αφού άκουσε τους διαδίκους επ' αυτών. […] 42. […] Ο προσδιορισμός του κατά πόσον υπάρχει περιοχή επικάλυψης μεταξύ των δικαιωμάτων δύο κρατών […] είναι το πρώτο βήμα σε κάθε οριοθέτηση θαλάσσιων περιοχών, διότι «το έργο της οριοθέτησης συνίσταται στην επίλυση των επικαλυπτόμενων αξιώσεων με τη χάραξη μιας γραμμής διαχωρισμού των σχετικών θαλάσσιων πε- ριοχών». 43. Ως εκ τούτου, το πρώτο ερώτημα έχει προδικαστικό χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι πρέπει να απαντηθεί προ- κειμένου να διαπιστωθεί αν το Δικαστήριο μπορεί να προχωρήσει στην οριοθέτηση που ζητείται από Νικαράγουα και, κατά συνέπεια, αν είναι αναγκαίο να εξετασθούν τα επιστημονικά και τεχνικά ζητήματα που θα προκύψουν για τους σκοπούς μιας τέτοιας οριοθέτησης. 45.Το Δικαστήριο θα προσδιορίσει τώρα το διεθνές εθιμικό δίκαιο που εφαρμόζεται στις επίμαχες θαλάσσιες πε- ριοχές, δηλαδή την αποκλειστική οικονομική ζώνη και την υφαλοκρηπίδα. Υπαγωγή
ο ο 94 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία 46. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι «το υλικό του διεθνούς εθιμικού δικαίου πρέπει να αναζητηθεί πρωτίστως στην opinio juris των κρατών», και ότι «οι πολυμερείς συμβάσεις μπορούν να διαδραμα- πραγματική πρακτική και την τίσουν σημαντικό ρόλο στην καταγραφή και τον καθορισμό των κανόνων που απορρέουν από το έθιμο, ή πράγματι στην την ανάπτυξή τους». 51. Το Δικαστήριο στρέφεται στη συνέχεια στην υφαλοκρηπίδα, η οποία ορίζεται στο άρθρο 76 παρ. 1 της ΣΔΘ: «Η υφαλοκρηπίδα ενός παράκτιου κράτους περιλαμβάνει τον πυθμένα και το υπέδαφος των υποθαλάσσιων πε- ριοχών που εκτείνονται πέρα από τα χωρικά του ύδατα σε όλη τη φυσική προέκταση του χερσαίου εδάφους του μέχρι το εξωτερικό άκρο του ηπειρωτικού περιθωρίου ή μέχρι απόσταση 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετριέται το πλάτος των χωρικών υδάτων, όταν το εξωτερικό άκρο του ηπειρωτικού περιθω- ρίου δεν εκτείνεται μέχρι την απόσταση αυτή». 52. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι ο ορισμός αυτός αποτελεί μέρος του εθιμικού διεθνούς δικαίου. 53. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω, το Δικαστήριο θα εξετάσει κατά πόσον, σύμφωνα με το εθιμικό διεθνές δί- καιο, το δικαίωμα ενός κράτους σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετριέται το πλάτος των χωρικών του υδάτων μπορεί να εκτείνεται εντός των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους. […] 70. […] τα νομικά καθεστώτα που διέπουν την αποκλειστική οικονομική ζώνη και την υφαλοκρηπίδα του παράκτιου κράτους εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης του είναι αλληλένδετα. Πράγματι, εντός της αποκλει- στικής οικονομικής ζώνης, τα δικαιώματα όσον αφορά στον πυθμένα και το υπέδαφος ασκούνται σύμφωνα με το νομικό καθεστώς που διέπει την υφαλοκρηπίδα (ΣΔΘ, άρθρο 56 παρ. 3) και το παράκτιο κράτος ασκεί κυριαρχικά δικαιώματα επί της υφαλοκρηπίδας με σκοπό την εξερεύνησή της και την εκμετάλλευση των φυσικών πόρων της. […] 71. Όσον αφορά στις υποθέσεις του Κόλπου της Βεγγάλης, το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι, στην υπόθεση μεταξύ 3 οριοθέτησε τις ζώνες των 200 ναυτικών μιλίων δύο γειτονικών κρα- του Μπαγκλαντές και του Μιανμάρ, το ITLOS τών κατασκευάζοντας μια προσωρινή γραμμή ίσων αποστάσεων, την οποία στη συνέχεια προσάρμοσε. Το Δικα- στήριο διαπίστωσε ότι και τα δύο μέρη είχαν δικαιώματα σε εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα και συνέχισε την πορεία της προσαρμοσμένης γραμμής ίσων αποστάσεων πέρα από το όριο των 200 ναυτικών μιλίων του Μπαγκλαντές. […] 72. […] Οι περιστάσεις σε αυτή την περίπτωση διαφέρουν από την κατάσταση στην παρούσα υπόθεση, στην οποία ένα κράτος διεκδικεί εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα που βρίσκεται σε απόσταση 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης ενός ή περισσότερων άλλων κρατών. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι οι προαναφερθείσες αποφάσεις δεν βοηθούν στην απάντηση του πρώτου ερωτήματος που τίθεται στην παρούσα υπόθεση. […] 74. Το Δικαστήριο στρέφεται στη συνέχεια σε ορισμένες εκτιμήσεις σχετικά με το καθεστώς που διέπει την εκτετα- μένη υφαλοκρηπίδα. 75. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι, στο σύγχρονο διεθνές εθιμικό δίκαιο, υπάρχει μία ενιαία υφαλοκρηπίδα υπό την Ε ΠΙΛ έννοια ότι τα ουσιαστικά δικαιώματα ενός παράκτιου κράτους επί της υφαλοκρηπίδας του είναι γενικά τα ίδια εντός και πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης του. Ωστόσο, η βάση για το δικαίωμα σε υφαλο- Ο κρηπίδα εντός των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης ενός κράτους διαφέρει από τη βάση του δικαιώ- ΓΕ ματος πέραν των 200 ναυτικών μιλίων. Πράγματι, στο εθιμικό διεθνές δίκαιο, όπως αντανακλάται στο άρθρο 76 Σ παρ. 1 της Σύμβασης, το δικαίωμα ενός κράτους σε υφαλοκρηπίδα καθορίζεται με δύο διαφορετικούς τρόπους: το κριτήριο της απόστασης, εντός 200 ναυτικών μιλίων από την ακτή του, και το κριτήριο της φυσικής παράτασης, πέραν των 200 ναυτικών μιλίων, με τα εξωτερικά όρια να καθορίζονται βάσει επιστημονικών και τεχνικών κριτη- ρίων. 76. […]ο κύριος ρόλος του CLCS «συνίσταται στη διασφάλιση ότι η υφαλοκρηπίδα ενός παράκτιου κράτους δεν εκτείνεται πέραν των ορίων που προβλέπονται στις παρ. 4, 5 και 6 του άρ. 76 της ΣΔΘ και, κατά συνέπεια, στην αποτροπή της καταπάτησης της υφαλοκρηπίδας από την "περιοχή και τους πόρους της", που αποτελούν "κοινή κληρονομιά της ανθρωπότητας”». […] 3 Το Διεθνές Δικαστήριο για το Δίκαιο της Θάλασσας (ITLOS) είναι ένα ανεξάρτητο δικαστικό όργανο που ιδρύθηκε με τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας (ΣΔΘ) του 1982. Είναι αρμόδιο για κάθε διαφορά που αφορά την ερμηνεία ή την εφαρμογή της Σύμβασης, καθώς και για όλα τα θέματα που προβλέπονται ρητά σε οποιαδήποτε άλλη συμφωνία η οποία αναθέτει δικαιοδοσία στο Δικαστήριο. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |95 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις Με βάση την προαναφερθείσα παραδοχή, το άρ. 82 παρ. 1 της Σύμβασης ορίζει ότι προβλέπεται η καταβολή πλη- ρωμών ή συνεισφορών μέσω της Διεθνούς Αρχής για τον βυθό σε για την εκμετάλλευση «των μη έμβιων πόρων της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετριέται το πλάτος των χωρικών υδάτων». Μια τέτοια πρακτική δεν θα εξυπηρετούσε το σκοπό της διάταξης αυτής σε μια κατάσταση όπου η εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα ενός κράτους εκτείνεται σε απόσταση 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης ενός άλλου κράτους. Επιπλέον, αν και τα μέρη αναφέρθηκαν εκτενώς στις προπαρασκευαστικές πράξεις της ΣΔΘ, φαίνεται ότι το ενδεχόμενο η εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα ενός κράτους να εκτείνεται εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης ενός άλλου κράτους δεν συζητήθηκε κατά την τρίτη Διάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για την Δίκαιο της Θάλασσας. […] 78. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι το σκεπτικό που παρατίθεται ανωτέρω βασίζεται στη σχέση μεταξύ, αφενός, της εκτεταμένης υφαλοκρηπίδας ενός κράτους και, αφετέρου, της αποκλειστικής οικονομικής ζώνης και υφαλοκρηπί- δας, εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους. 79. Ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, σύμφωνα με το εθιμικό διεθνές δίκαιο, το δικαίωμα κράτους σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες με- τριέται το πλάτος των χωρικών του υδάτων δεν μπορεί να εκτείνεται εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους. […] ης 80. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι το δεύτερο ερώτημα που διατυπώνεται στο διάταγμα της 4 Οκτωβρίου 2022 έχει την ακόλουθη διατύπωση: «Ποια είναι τα κριτήρια κατά το εθιμικό διεθνές δίκαιο για τον καθορισμό του ορίου της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετριέται το πλάτος της χωρικής θάλασσας και, εν προκειμένω, οι παρ. 2 έως 6 του άρ. 76 της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας αντικατο- πτρίζουν το εθιμικό διεθνές δίκαιο;» […] 82. Από την απάντηση του Δικαστηρίου στο πρώτο ερώτημα προκύπτει ότι, ανεξαρτήτως των κριτηρίων που κα- θορίζουν το εξωτερικό όριο της εκτεταμένης υφαλοκρηπίδας που δικαιούται ένα κράτος, η εκτεταμένη υφαλοκρη- πίδα του δεν μπορεί να επικαλύπτεται με την περιοχή της υφαλοκρηπίδας εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους. Ελλείψει επικαλυπτόμενων δικαιωμάτων στις ίδιες θαλάσσιες περιοχές, το Δικα- στήριο δεν μπορεί να προχωρήσει σε οριοθέτηση της θαλάσσιας περιοχής […]. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο δεν χρειάζεται να εξετάσει το δεύτερο ερώτημα. […] 88. Το αίτημα που περιλαμβάνεται στη δεύτερη εισήγηση της Νικαράγουας, η οποία [ενν. εισήγηση] υποβλήθηκε στο Memorial και επαναλήφθηκε στην απάντηση (βλ. παράγραφο 19 ανωτέρω), προτείνει συντεταγμένες για την οριοθέτηση της περιοχή της υφαλοκρηπίδας στην οποία, σύμφωνα με τη Νικαράγουα, το δικαίωμά της σε εκτετα- μένη υφαλοκρηπίδα συμπίπτει με το δικαίωμα της Κολομβίας σε υφαλοκρηπίδα εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης των ακτών του San Andrés και της Providencia. Η Νικαράγουα δέχεται ότι, καταρχήν, το San Andrés και η Providencia δικαιούνται αμφότερες υφαλοκρηπίδα που εκτείνεται τουλάχιστον μέχρι το 200 ναυτικά Σ μίλια. Υποστηρίζει, ωστόσο, ότι η υφαλοκρηπίδα των νησιών αυτών δεν θα πρέπει να εκτείνεται ανατολικά του ορίου των 200 ναυτικών μιλίων της αποκλειστικής οικονομικής ζώνης της Νικαράγουας, λόγω του μικρού τους ΓΕ Ο μεγέθους και των ήδη «πολύ περισσότερο από επαρκών» θαλάσσιων περιοχών τους που προκύπτουν από την απόφαση του 2012. […] ΠΙΛ Ε 91. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι τα θαλάσσια δικαιώματα του San Andrés και της Providencia εκτείνονται προς τα ανατολικά πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης της Νικαράγουας και επομένως στην περιοχή εντός της, στην οποία η Νικαράγουα διεκδικεί εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα. Ωστόσο, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, σύμφωνα με εθιμικό διεθνές δίκαιο, το δικαίωμα ενός κράτους σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετριέται το πλάτος της χωρικής του θάλασσας δεν μπορεί να εκτείνεται εντός 200 ναυτικά μίλια από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους (βλέπε παράγραφο 79 ανωτέρω). Προκύπτει ότι η Νικαράγουα δεν δικαιούται εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμ- μές βάσης. του San Andrés και της Providencia. Κατά συνέπεια, εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης των San Andrés και Providencia, δεν υπάρχει περιοχή επικαλυπτόμενου δικαιώματος που πρέπει να οριοθετηθεί στην παρούσα περίπτωση. […] 93. Το αίτημα που περιέχεται στην τρίτη εισήγηση της Νικαράγουας, όπως παρουσιάζεται στην απάντησή της […] αφορά στα θαλάσσια δικαιώματα των Serranilla, Bajo Nuevo και Serrana. Συγκεκριμένα, η Νικαράγουα ζητά από το Υπαγωγή
ο ο 96 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Δικαστήριο να κηρύξει ότι «οι Serranilla και Bajo Nuevo είναι εγκλωβισμένες και τους έχει χορηγηθεί χωρική θά- λασσα δώδεκα ναυτικών μιλίων, και [ότι] η Serrana είναι περιφραγμένη σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου Νοεμβρίου 2012». 94. Προς στήριξη του αιτήματός της, η Νικαράγουα επικαλείται το συμπέρασμα του Δικαστηρίου στην απόφαση του 2012 ότι το νομικό καθεστώς επί των νησιών που ορίζεται στο άρ. 121 της UNCLOS αποτελεί ένα αδιαίρετο σύνολο, το οποίο έχει την ιδιότητα του εθιμικού διεθνούς δικαίου στο σύνολό του […]. Σύμφωνα με το καθεστώς αυτό, εάν ένα νησί χαρακτηρίζεται ως βράχος που δεν μπορεί να συντηρήσει ανθρώπινο κατοίκηση ή οικονομική ζωή, δεν έχει αποκλειστική οικονομική ζώνη ή υφαλοκρηπίδα. […] 97. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι, στην απόφασή του του 2012, διαπίστωσε ότι η Κολομβία έχει κυριαρχία επί των νήσων Serranilla, Bajo Nuevo και Serrana […]. Παρατηρεί επίσης ότι, μέσω του αιτήματος που υπέβαλε στην αίτησή της, όπως διευκρινίζεται περαιτέρω στα γραπτά υπομνήματά της, η Νικαράγουα ζήτησε την οριοθέτηση των θαλάσσιων συνόρων μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών στις περιοχές της υφαλοκρηπίδας που ανήκουν σε καθένα από αυτά πέραν των ορίων που καθορίστηκαν από το Δικαστήριο με την απόφαση του 2012. Ως εκ τούτου, η τρίτη εισήγηση της Νικαράγουα, την οποία περιέγραψε ότι προσθέτει ακρίβεια στο αίτημα οριοθέτησης που περιέχεται στην αίτησή της […], πρέπει να εκληφθεί ως ζητούσα συγκεκριμένη διαπίστωση σχετικά με το αποτέλε- σμα, εάν υπάρχει, που θα είχαν τα θαλάσσια δικαιώματα των Serranilla, Bajo Nuevo και Serrana σε οποιαδήποτε θαλάσσια οριοθέτηση μεταξύ των μερών. […] 99. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι υπάρχουν δύο δυνατότητες όσον αφορά στο ενδεχόμενο θαλάσσιων δικαιωμά- των των Serranilla και Bajo Nuevo. Εάν η Serranilla και η Bajo Nuevo έχουν δικαίωμα αποκλειστικής οικονομικής ζώνης και υφαλοκρηπίδας, τότε, ενόψει του ανωτέρω συμπεράσματος του Δικαστηρίου […], τυχόν εκτεταμένη υ- φαλοκρηπίδα που διεκδικεί η Νικαράγουα δεν μπορεί να εκτείνεται εντός των 200 ναυτικών μιλίων των θαλάσσιων δικαιωμάτων των νησιών αυτών. Εάν, από την άλλη πλευρά, η Serranilla ή η Bajo Nuevo δεν δικαιούνται αποκλει- στικές οικονομικές ζώνες ή υφαλοκρηπίδα, τότε δεν έχουν θαλάσσια δικαιώματα στην περιοχή στην οποία η Νι- καράγουα διεκδικεί εκτεταμένη ηπειρωτική υφαλοκρηπίδα. Σε κάθε περίπτωση, ως συνέπεια του συμπεράσματος του Δικαστηρίου σε σχέση με το πρώτο ερώτημα […], εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης της Serranilla και του Bajo Nuevo, δεν μπορεί να υπάρχει περιοχή επικαλυπτόμενου δικαιώματος σε υφαλοκρηπίδα που πρέπει να οριοθετηθεί στην παρούσα διαδικασία. 100. Συνεπώς, το Δικαστήριο θεωρεί ότι δεν χρειάζεται να προσδιορίσει το πεδίο εφαρμογής της δικαιωμάτων των Serranilla και Bajo Nuevo προκειμένου να διευθετηθεί η διαφορά που υπέβαλε η Νικαράγουα με την προσφυγή της αίτηση. […] 104. Για τους λόγους αυτούς, ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ , […] (1) Απορρίπτει το αίτημα της Δημοκρατίας της Νικαράγουας […] ότι τα θαλάσσια σύνορα μεταξύ της Δημοκρατίας της Νικαράγουας και της Δημοκρατίας της Κολομβίας στις περιοχές της υφαλοκρηπίδας που, σύμφωνα με τη Δη- Ε ΠΙΛ μοκρατία της Νικαράγουας, ανήκουν σε καθεμία από αυτές πέραν του ορίου που καθόρισε το Δικαστήριο με την απόφασή του της 19ης Νοεμβρίου 2012 ακολουθούν [τις αιτούμενες] γεωδαιτικές γραμμές. […] Ο (2) Απορρίπτει το αίτημα της Δημοκρατίας της Νικαράγουας […] ότι τα νησιά San Andrés και Providencia δικαιού- ΓΕ νται υφαλοκρηπίδα μέχρι τη γραμμή που αποτελείται από τόξα 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από Σ τις οποίες προκύπτει το πλάτος της χωρικής θάλασσας της Νικαράγουα μετριέται […] (3) Απορρίπτει το αίτημα της Δημοκρατίας της Νικαράγουας όσον αφορά στα θαλάσσια δικαιώματα των Serranilla και Bajo Nuevo.» Παρατηρήσεις 1. Μετά από σχεδόν μια δεκαετία νομικών διαδικασιών, το Διεθνές Δικαστήριο επέλυσε οριστικά τον Ιούλιο του 2023 τη διαφωνία για τα θαλάσσια σύνορα μεταξύ Νικαράγουας και Κολομβίας. Αυτή η «πολυαναμε- νόμενη» απόφαση —που θεωρήθηκε κάπως απροσδόκητη—, σηματοδότησε το αποκορύφωμα μιας υπόθε- σης που ξεκίνησε το 2013. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο είχε προηγουμένως οδηγήσει τα μέρη να επικε- ντρώσουν τις προφορικές τους συζητήσεις σε δύο συγκεκριμένα ερωτήματα που τέθηκαν τον Οκτώβριο του 2022. 2. Ειδικότερα, τα δύο ερωτήματα αυτά, όπως διαφαίνεται και στο μεταφρασμένο απόσπασμα, είναι: Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |97 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 1) Σύμφωνα με το εθιμικό διεθνές δίκαιο, μπορεί το δικαίωμα ενός κράτους σε μια ηπειρωτική υφαλοκρη- πίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες το πλάτος της χωρικών υδάτων μετριέται, να εκτείνεται εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους; 2) Ποια είναι τα κριτήρια κατά το εθιμικό διεθνές δίκαιο για τον καθορισμό του ορίου της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης από τις οποίες μετριέται το πλάτος της χωρικής θάλασσας και, εν προκειμένω, οι παρ. 2 έως 6 του άρ. 76 της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας αντικατοπτρίζουν το εθιμικό διεθνές δίκαιο; 3. Στις 30 Ιουνίου 2023, το Δικαστήριο δήλωσε ότι θα εκδώσει απόφαση στις 13 Ιουλίου 2023, εξετάζοντας κυρίως τα δύο συγκεκριμένα ερωτήματα, χωρίς απαραίτητα να καταλήξει στο σύνολο της υπόθεσης. Ω- ης στόσο, η απόφαση της 13 Ιουλίου δεν αντιμετώπισε μόνο τα συγκεκριμένα, αλλά παρουσίασε, επίσης, τα τελικά συμπεράσματα (παράγραφοι 83-103) που αφορούσαν στα αιτήματα της Νικαράγουα στην αρχική 4 της κατάθεση και τις επακόλουθες γραπτές διαδικασίες, κλείνοντας ουσιαστικά την υπόθεση . 4. Το Δικαστήριο έλυσε το πρώτο ερώτημά του κατά τρόπο που κατέστησε περιττό το δεύτερο, καθορίζο- ντας ότι ένα κράτος δεν μπορεί να διεκδικήσει δικαιώματα στην υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης του, εάν οι περιοχές αυτές διεισδύουν εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις 5 γραμμές βάσης άλλου κράτους . Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι, σύμφωνα με το εθιμικό διε- θνές δίκαιο, το δικαίωμα ενός κράτους σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων δεν μπορεί να παρεμβαίνει εντός αυτής της απόστασης (των 200 ν.μ.) από τις γραμμές βάσης άλλου κράτους, οδηγώντας στο συμπέρασμα ότι η Νικαράγουα δεν δικαιούται εκτεταμένη υφαλοκρηπίδα εντός 200 ναυτικών μιλίων από τις ηπειρωτικές ακτές της Κολομβίας, συμπεριλαμβανομένων των νησιών San Andrés και Providencia, καθώς και των Serranilla και Bajo Nuevo. 5. Το συμπέρασμα του Δικαστηρίου υπογραμμίζει ότι, εντός του νομικού πλαισίου της υφαλοκρηπίδας μέ- χρι τα 200 ναυτικά μίλια, το δικαίωμα ενός κράτους υπερισχύει κάθε δικαιώματος σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων ενός άλλου κράτος. Ουσιαστικά, η απόφαση αυτή υποστηρίζει ότι η εγγύτητα από τις γραμμές βάσεις του κράτους έχει μεγαλύτερη νομική βαρύτητα από ότι η «φυσική προέκταση» του κρά- τους και τα γεωφυσικά κριτήρια κατά τον καθορισμό των δικαιωμάτων στην υφαλοκρηπίδα. Η προοπτική αυτή, αν και συνάδει με την καθιερωμένη νομολογία και τον επιστημονικό διάλογο, αμφισβητεί τις θεμε- λιώδεις αρχές της υφαλοκρηπίδας, όπως είχε αρχικά εννοηθεί –επέκταση της χερσαίας μάζας του παρά- κτιου κράτους, φυσική προέκταση του εδάφους του στη θάλασσα και επέκταση των προϋπαρχουσών κτή- 6 σεων . Το συμπέρασμα του Δικαστηρίου, σύμφωνα με το οποίο μια υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων δεν μπορεί να παρεμβαίνει εντός των 200 ναυτικών μιλίων ενός άλλου κράτους, εισάγει έναν νέο περιορισμό —έναν τρίτο περιορισμό— στο δικαίωμα ενός παράκτιου κράτους σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων, μετατρέποντας την προηγουμένως μονομερή διαδικασία οριοθέτησης σε μια διμερή συνιστώσα που εξετάζει το όριο των 200 ναυτικών μιλίων του δικαιώματος ενός άλλου κράτους, παράλ- ληλα με τους υφιστάμενους περιορισμούς που ορίζονται στο άρ. 76 της UNCLOS. Σ 6. Η απόφαση του Δικαστηρίου βασίζεται στη διαπίστωση ότι υπάρχουν σημαντικές αποδείξεις της κρατι- ΓΕ Ο κής πρακτικής και πεποίθησης δικαίου που υποστηρίζουν ότι αποτελεί αρχή διεθνούς εθιμικού δικαίου ότι το δικαίωμα ενός παράκτιου κράτους σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων δεν δύναται ΠΙΛ Ε να επικαλύπτει τη ζώνη των 200 ναυτικών μιλίων ενός άλλου κράτους. Ωστόσο, η τελευταία αυτή ιδέα προκαλεί εύλογα ερωτήματα ως προς την πεποίθηση δικαίου και ειδικότερα σχετικά με τη διάκριση μεταξύ των πρακτικών που θεωρούνται νόμιμες και εκείνων που καθοδηγούνται από κίνητρα ευγένειας, ηθικής ή 4 Woker Hilde, Preliminary reflections on the ICJ Judgment in Question of the Delimitation of the Continental Shelf between Nicaragua and Colombia beyond 200 nautical miles from the Nicaraguan Coast (Nicaragua v. Colombia) of 13 July 2023, δημοσιευμένο σε: https://www.ejiltalk.org/preliminary-reflections-on-the-icj-judgment-in-question-of-the-delimitation-of- the-continental-shelf-between-nicaragua-and-colombia-beyond-200-nautical-miles-from-the-nicaraguan-coast-nicaragua-v- co/ [τελευταία επίσκεψη: 26.12.2023]. 5 Sir Malcolm Evans, Ioannides Nicholas, A Commentary on the 2023 Nicaragua v Colombia case, δημοσιευμένο σε: https://www.ejiltalk.org/a-commentary-on-the-2023-nicaragua-v-colombia-case/. [Τελευταία επίσκεψη: 16.12.2023]. 6 Βλ. Woker Hilde, ό π. υποσήμ. 4. Υπαγωγή
ο ο 98 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία 7 δικαιοσύνης . Ενώ, λοιπόν, δεν υπάρχει καθορισμένο βάρος ή πρότυπο απόδειξης για την τεκμηρίωση της ύπαρξης πεποίθησης δικαίου, το Δικαστήριο είθισται να εξετάζει κατά πόσον η ισχύς των επιχειρημάτων 8 που υποστηρίζουν την πεποίθηση δικαίου είναι κυρίαρχη . Ωστόσο, το συμπέρασμα του Δικαστηρίου για την ύπαρξη πεποίθησης δικαίου στην παρούσα υπόθεση εγείρει ερωτήματα, καθώς η διαφοροποιημένη αλληλεπίδραση των νομικών υποχρεώσεων και των πολιτικών εκτιμήσεων στις αποφάσεις των κρατών 9 μπορεί να τα οδηγήσει να απέχουν από την πλήρη άσκηση των δικαιωμάτων τους . 7. Αξίζει να αναφερθεί ότι ένα Ειδικό Τμήμα του Διεθνούς Δικαστηρίου για το Δίκαιο της Θάλασσας (ITLOS) είχε την ευκαιρία να εξετάσει το ίδιο ζήτημα στην υπόθεση Μαυρίκιος/Μαλδίβες. Το Ειδικό Τμήμα παρα- τήρησε ότι μετά τον καθορισμό ενός ενιαίου θαλάσσιου ορίου για την υφαλοκρηπίδα/ΑΟΖ μεταξύ των ε- μπλεκόμενων μερών δεν παρέμεναν περιοχές που να απαιτούν οριοθέτηση εντός του ορίου των 200 ναυ- 10 τικών μιλίων οποιουδήποτε μέρους . 8. Η αναδρομική ανάλυση εγείρει ερωτήματα σχετικά με το γιατί, το 2012 και το 2016 (δηλαδή κατά τις πρώτες του κρίσεις επί της υπόθεσης), το Δικαστήριο δεν εξέτασε ούτε εφάρμοσε την υποτιθέμενη αρχή του εθιμικού διεθνούς δικαίου που τόνισε στην απόφασή του 2023, δηλαδή ότι ένα δικαίωμα υφαλοκρη- πίδας πέραν των 200 ν.μ. δεν μπορεί να εκτείνεται εντός 200 ν.μ. από άλλο κράτος. Η απουσία ενός τέτοιου συμπεράσματος στις προηγούμενες αποφάσεις, παρά τη γνώση του Δικαστηρίου για το δίκαιο εκείνη τη στιγμή, αφήνει περιθώρια αβεβαιότητας και υπογραμμίζει την ανάγκη για διευκρίνιση που η σύντομη α- 11 πόφαση του 2023 δεν παρέχει . Σε κάθε περίπτωση η απόφαση μετατόπισε ριζικά την έμφαση από τη φυσική παράταση στις αξιώσεις για υφαλοκρηπίδα που βασίζονται στην απόσταση, δίνοντας ουσιαστικά προτεραιότητα στις τελευταίες και, στην ουσία, περιθωριοποιώντας τις αξιώσεις που δεν βασίζονται στην απόσταση, μια σημαντική εξέλιξη στη νομολογία με βαθιές επιπτώσεις που το Δικαστήριο έχει σε μεγάλο βαθμό παραβλέψει. 9. Η απόφαση εγείρει σημαντικές ανησυχίες σχετικά με τις πιθανές επιπτώσεις για τα θαλάσσια χαρακτη- ριστικά στην οριοθέτηση μεταξύ κρατών με επικαλυπτόμενες ζώνες 200 ναυτικών μιλίων. Ενώ τα νησιά μπορούν, πλέον, να διαδραματίσουν κρίσιμο ρόλο στη διαγραφή ανταγωνιστικών διεκδικήσεων, αποτρέ- ποντας την ανάγκη οριοθέτησης, η ιεράρχηση από το Δικαστήριο των διεκδικήσεων που βασίζονται στην απόσταση μπορεί να οδηγήσει σε αυξημένες εντάσεις σχετικά με την κυριότητα, ιδίως για χώρες με μικρά νησιά που βρίσκονται σε απόσταση από τις ηπειρωτικές ακτές τους. Οι ευρύτερες συνέπειες για την οριο- θέτηση μεταξύ κρατών εντός 400 ναυτικών μιλίων, ιδίως η πρόταση του Δικαστηρίου για ένα ενισχυμένο καθεστώς για την αρχή της ίσης/μέσης απόστασης, εγείρουν ερωτήματα σχετικά με την επιλογή των γραμ- μών βάσης και των σημείων βάσης και τη συμβατότητα των γκρίζων ζωνών με το δηλωθέν εθιμικό διεθνές δίκαιο. Η σταθερή απάντηση του Δικαστηρίου στο συγκεκριμένο ερώτημα μπορεί να προκαλέσει αβεβαιό- τητες στην ερμηνεία και την εφαρμογή των συνεπειών του, δεδομένων των ιστορικών αποκλίσεων από τις αυστηρές μέσες γραμμές και της πολύπλοκης νομολογιακής ιστορίας του Δικαστηρίου επί του θέματος. Το Ε ενδεχόμενο μελλοντικής παραποίησης των συνεπειών παραμένει ένα σημείο ανησυχίας, λαμβάνοντας υ- ΠΙΛ 12 πόψη την ιστορική προσέγγιση του Δικαστηρίου σε αυτό το πολύπλοκο ζήτημα . Ο ΓΕ Σ 7 Vito De Lucia, On the Question of opinio juris in Nicaragua vs. Colombia (Judgement 13 July 2023), δημοσιευμένο σε: https://www.ejiltalk.org/on-the-question-of-opinio-juris-in-nicaragua-vs-colombia-judgement-13-july-2023/ [τελευταία επί- σκεψη: 26.12.2023]. 8 Somani Keshav, The ICJ’s Judgment in Nicaragua v. Colombia: Back to the Basics, http://opiniojuris.org/2023/08/16/the- icjs-judgment-in-nicaragua-v-colombia-back-to-the-basics/#:~:text=16%20Aug%20The%20ICJ's%20Judgment,Colom- bia%3A%20Back%20to%20the%20Basics&text=The%20International%20Court%20of%20Justice,the%20base- lines%20of%20another%20State [τελευταία επίσκεψη: 26.12.2023]. 9 Pomson Ori, The ICJ’s 2023 Judgment in Nicaragua v Colombia: A New Chapter in the Identification of Customary Inter- national Law?, δημοσιευμένο σε: https://cil.nus.edu.sg/blogs/the-icjs-2023-judgment-in-nicaragua-v-colombia-a-new-chap- ter-in-the-identification-of-customary-international-law/ [τελευταία επίσκεψη: 26.12.2023]. 10 Υπόθεση «Μαυρίκιος κατά Μαλδίβες», Διεθνές Δικαστήριο για το Δίκαιο της Θάλασσας, Απόφαση 2023, δημοσιευμένο σε: https://www.itlos.org/en/main/cases/list-of-cases/dispute-concerning-delimitation-of-the-maritime-boundary-between- mauritius-and-maldives-in-the-indian-ocean-mauritius/maldives/, όπου διατίθεται η απόφαση του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 26.12.2023]. 11 Βλ. Woker Hilde, ό.π. υποσημ. 4. 12 Βλ. Sir Malcolm Evans, Ioannides Nicholas, ό.π. υποσημ. 5. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |99 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) Υπόθεση Abishov κατά Αζερμπαϊτζάν (αρ. προσφυγής 46419/16) Μετάφραση και επιμέλεια: Κωνσταντίνος Αργυρούλης Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου απόφασης13 « […] 2. Στις 23 Οκτωβρίου 2015, ο αιτών είχε βρεθεί σε μία καφετέρια με έναν γνωστό του, τον R.V. Περίπου στις 11 μ.μ. αστυνομικοί με πολιτικά ρούχα είχαν εισέλθει στην καφετέρια και τους είχαν ξυλοκοπήσει και στη συνέχεια τους είχαν μεταφέρει στη Μονάδα Οργανωμένου Εγκλήματος του Υπουργείου Εσωτερικών της Δημοκρατίας του Αζερμπαϊτζάν («ΜΟΕ»), όπου οι ξυλοδαρμοί συνεχίστηκαν. Ως αποτέλεσμα της πίεσης και του ξυλοδαρμού, ο αιτών είχε υπογράψει μια δήλωση που του υπαγόρευσαν οι αστυνομικοί στην οποία ομολόγησε εγκλήματα που σχετίζο- νται με ναρκωτικά. 3. Στις 26 Οκτωβρίου 2015 ο αιτών οδηγήθηκε στο περιφερειακό δικαστήριο του Ναριμάνοφ, όπου ένας δικαστής εξουσιοδότησε την προφυλάκισή του για τέσσερις μήνες. Ο αιτών δήλωσε στον δικηγόρο του και στον δικαστή ότι είχε βασανιστεί από τους αστυνομικούς στη Μονάδα Οργανωμένου Εγκλήματος («ΜΟΕ»). Ο δικαστής ανέφερε τη δήλωση αυτή στο ένταλμα κράτησης και επίσης έστειλε μια επιστολή στο γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα, διατάσ- σοντας τη διεξαγωγή έρευνα για την υποτιθέμενη κακομεταχείριση. 4. Στις 30 Οκτωβρίου 2015 το Εφετείο του Μπακού απέρριψε έφεση την έφεση του αιτούντος κατά του εντάλματος κράτησης. ΙΙ. ΕΡΕΥΝΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΥΠΟΤΙΘΕΜΕΝΗ ΚΑΚΟΜΕΤΑΧΕΙΡΙΣΗ ΤΟΥ ΑΙΤΟΥΝΤΟΣ 5. Όπως σημειώθηκε παραπάνω, στις 26 Οκτωβρίου 2015 το Περιφερειακό Δικαστήριο του Ναριμάνοφ διέταξε το γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα να ερευνήσει την υποτιθέμενη κακομεταχείριση του αιτούντος. 6. Στις 29 Οκτωβρίου 2015 ο δικηγόρος του αιτούντος έγραψε επίσης στο γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα, ζη- τώντας να διερευνηθεί η υποτιθέμενη κακομεταχείριση του αιτούντος. 7.Σύμφωνα με τα αρχεία του κέντρου προφυλάκισης του Μπακού, όταν ο αιτών είχε μεταφερθεί εκεί στις 3 Νοεμ- βρίου 2015, είχε εξετασθεί από ιατρικό προσωπικό, το οποίο είχε ανακαλύψει μώλωπες και στα δύο του χέρια και στο δεξί του πόδι. 8. Στις 4 Νοεμβρίου 2015 ο κατήγορος που ήταν υπεύθυνος της έρευνας για την υποτιθέμενη κακομεταχείριση διέταξε μια ιατρική εξέταση του αιτούντος. Σ 9. Στις 20 Νοεμβρίου 2015 ιατρικοί εμπειρογνώμονες εξέτασαν τον αιτούντα. Σύμφωνα με την έκθεσή τους στις 23 ΓΕ Νοεμβρίου 2015, δεν βρήκαν καθόλου σημάδια βασανιστηρίων ή κακομεταχείρισης στο σώμα του. Οι εμπειρογνώ- Ο μονες εξέτασαν, επίσης, τα αρχεία στις 3 Νοεμβρίου 2015, σύμφωνα με τα οποία είχαν παρουσιασθεί μώλωπες και στα δύο χέρια και στο δεξί πόδι του αιτούντος. Θεώρησαν πως εκείνοι οι μώλωπες θα μπορούσαν να έχουν προ- ΠΙΛ Ε κληθεί από ένα αμβλύ αντικείμενο πέντε με δέκα ημέρες πριν από την ιατρική εξέταση στις 3 Νοεμβρίου 2015. Από τη στιγμή που τα αρχεία δεν υπέδειξαν το μέγεθος, τη μορφή και την ακριβή τοποθεσία των μωλώπων, οι εμπει- ρογνώμονες ήταν ανίκανοι να αποφασίσουν τις ακριβείς περιστάσεις και τον συγχρονισμό της εμφάνισής τους. 10. Στις 5 Δεκεμβρίου 2015 ο εισαγγελέας αποφάσισε να μην κινήσει ποινική δίωξη σχετικά με την υποτιθέμενη κακομεταχείριση του αιτούντος από τους αστυνομικούς. Βασίστηκε στις δηλώσεις των αστυνομικών, οι οποίοι υποστήριξαν ότι ο αιτών είχε συλληφθεί σύμφωνα με τον νόμο. Ο κατήγορος επίσης σημείωσε μια δήλωση από τον R.V. στην οποία είχε δώσει μια γενική περιγραφή για τις περιστάσεις της δικής του σύλληψης και του αιτού- ντος. Ο εισαγγελέας κατέληξε στο συμπέρασμα ότι κατά τη διάρκεια των ερωτήσεών του ο αιτών είχε ομολογήσει τα αδικήματα και ότι δεν είχε κάνει ποτέ καταγγελίες για κακομεταχείριση και, επομένως, ότι οι ισχυρισμοί του για την κακομεταχείριση από τους αστυνομικούς δεν είχαν επιβεβαιωθεί. Ο εισαγγελέας ανέφερε την έκθεση των ια- τρικών εμπειρογνωμόνων, αλλά δεν αναφέρθηκε στους μώλωπες που ανακαλύφθηκαν στο σώμα του αιτούντος. 13 HUDOC ( Ευρωπαϊκό Δικαστηρίο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) – https://hudoc.echr.coe.int/, όπου ανευρίσκεται το κεί- μενο της προκείμενης απόφασης του ΕΔΔΑ [τελευταία επίσκεψη 27.04.2023]. Υπαγωγή
ο ο 100 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία 11. Ο αιτών άσκησε έφεση ενώπιον του δικαστηρίου κατά της απόφασης του εισαγγελέα. Κατήγγειλε, μεταξύ άλ- λων, ότι η αστυνομία τον είχε κρατήσει στη Μονάδα Οργανωμένου Εγκλήματος («ΜΟΕ») για περισσότερο από όσο νόμιμα επιτρεπόταν, από τις 23 Οκτωβρίου μέχρι τις 3 Νοεμβρίου 2015, για να τον εμποδίσει να συναντηθεί με το δικηγόρο του και για να καθυστερήσει η ιατρική του εξέταση μέχρι να εξαφανισθούν οι μώλωπες. 12. Στις 18 Ιανουαρίου 2016 το Περιφερειακό Δικαστήριο του Sabail απέρριψε την έφεση του αιτούντος, δηλώνο- ντας ότι ο εισαγγελέας είχε διατάξει μια ιατρική εξέταση του αιτούντος και είχε ανακρίνει διάφορους μάρτυρες. Το δικαστήριο θεώρησε ότι εκείνες οι ενέργειες είχαν καταστεί επαρκείς να επιβεβαιώσουν πως ο αιτών δεν είχε υπο- η στεί κακομεταχείριση. Την 1 Φεβρουαρίου το Εφετείο του Μπακού επικύρωσε την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, επικυρώνοντας το σκεπτικό του. ΙΙΙ. ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΕΣ 10. Ο αιτών κατήγγειλε σύμφωνα με το άρθρο 3 της Σύμβασης ότι είχε υποστεί κακομεταχείριση από τους αστυνο- μικούς και ότι δεν είχε διενεργηθεί μια αποτελεσματική έρευνα επί της ουσίας. Η ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΥΠΟΤΙΘΕΜΕΝΗ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 3 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 10. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι αυτές οι καταγγελίες δεν είναι προδήλως αβάσιμες κατά την έννοια του Άρθρου 35 παρ. 3 (α) της Σύμβασης ή απαράδεκτες για οποιονδήποτε άλλο λόγο. Συνεπώς, πρέπει να κηρυχθούν παραδε- κτές. 11. Οι γενικές αρχές σχετικά με την υποχρέωση των υψηλών συμβαλλομένων μερών σύμφωνα με το Άρθρο 3 της Σύμβασης να μην υπάγουν πρόσωπα στη δικαιοδοσία τους σε απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση ή βασανι- στήρια στην πορεία των συναντήσεων με την αστυνομία έχουν συνοψιστεί στην υπόθεση Bouyid κατά Βελγίου ([GC], νο. 23380/09, παρ. 81-88 ΕΔΔΑ 2015) και Boris Kostadinov κατά Βουλγαρίας (νο. 61701/11, παρ. 53, 21 Ιανου- αρίου 2016). Οι γενικές αρχές σχετικά με τη διαδικαστική υποχρέωση των υψηλών συμβαλλομένων μερών σύμ- φωνα με το Άρθρο 3 της Σύμβασης να ερευνήσουν πράξεις κακομεταχείρισης από κρατικούς παράγοντες έχουν επίσης οριστεί λεπτομερώς στην υπόθεση Bouyid (αναφέρθηκε ανωτέρω, παρ. 115-23). 12. Tο Δικαστήριο σημειώνει ότι ο αιτών ισχυρίστηκε πως είχε υποστεί κακομεταχείριση τόσο κατά τη διάρκεια της σύλληψής του όσο και κατά τη διάρκεια της μεταγενέστερης κράτησής του στη Μονάδα Οργανωμένου Εγκλή- ματος («ΜΟΕ»). Φαίνεται πως οι εθνικές αρχές και αργότερα η Κυβέρνηση αρνήθηκαν ότι είχε ασκηθεί ποτέ οποια- δήποτε βία στον αιτούντα. Εντούτοις, το Δικαστήριο δεν χρειάζεται να καθορίσει τις ακριβείς συνθήκες της υποτι- θέμενης κακομεταχείρισης, για τους ακόλουθους λόγους. 13. Ο αιτών υπέβαλλε λεπτομερή και συνεπή περιγραφή της υποτιθέμενης κακομεταχείρισής του, τόσο ενώπιον των εθνικών αρχών όσο και ενώπιον του Δικαστηρίου. Παρείχε, επίσης, αποδεικτικά στοιχεία – τα αρχεία από το Κατάστημα Κράτησης στις 3 Νοεμβρίου 2015 – επιβεβαιώνοντας την παρουσία των μωλώπων στα δύο του χέρια και στο δεξί του πόδι, όταν ήταν ήδη κρατούμενος για περίπου δέκα ημέρες. Σύμφωνα με την έκθεση πραγματο- γνωμοσύνης, εκείνοι οι μώλωπες θα μπορούσαν να έχουν προκληθεί από ένα αμβλύ αντικείμενο πέντε με δέκα ημέρες νωρίτερα (εμπίπτει, δηλαδή, στο χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο αιτών είχε συλληφθεί και κρατηθεί). Η Κυβέρνηση δεν αμφισβήτησε την αυθεντικότητα από τα εν λόγω αρχεία ή την αξιολόγηση των εμπειρογνωμόνων. Ε 14. Τα παραπάνω στοιχεία αρκούν, για να δημιουργήσουν τεκμήριο υπέρ της περιγραφής των γεγονότων του αι- ΠΙΛ τούντος και να πείσουν το Δικαστήριο ότι οι ισχυρισμοί του ότι έχει υποστεί κακομεταχείριση από τις αρχές επι- βολής του νόμου ήταν αξιόπιστες. Ο 15. Όμως, εκείνοι οι αξιόπιστοι ισχυρισμοί απορρίφθηκαν από τις ανακριτικές αρχές ως αβάσιμοι σε αποκλειστική ΓΕ βάση των δηλώσεων των αστυνομικών που εμπλέκονταν στο περιστατικό. Σ 16. Το πιο σημαντικό, οι ανακριτικές αρχές απέτυχαν να εξηγήσουν την προέλευση των μωλώπων που βρέθηκαν ης στον αιτούντα. Συγκεκριμένα, ο εισαγγελέας απέτυχε να απευθυνθεί στα αρχεία της 3 Νοεμβρίου 2015 και στα ης μεταγενέστερα ευρήματα της 23 Νοεμβρίου 2015 από τους ιατρικούς εμπειρογνώμονες. Το Δικαστήριο, επιπλέον, σημειώνει την έλλειψη οποιασδήποτε εξήγησης στην απόφαση του εισαγγελέα ως προς τη συνεχιζόμενη κράτηση του αιτούντος στη Μονάδα Οργανωμένου Εγκλήματος (από τις 23 Οκτωβρίου έως τις 3 Νοεμβρίου 2015) ακόμη και μετά την απόφαση του Δικαστηρίου στις 26 Οκτωβρίου 2015 να τον θέσει υπό προφυλάκιση. 17. Επιπλέον, μολονότι οι ισχυρισμοί για την κακομεταχείριση του αιτούντος στη Μονάδα Οργανωμένου Εγκλή- ματος («ΜΟΕ») έγιναν γνωστοί στις αρχές στις 26 Οκτωβρίου 2015, ο εισαγγελέας διέταξε την ιατρική εξέταση του αιτούντος μόνο στις 4 Νοεμβρίου 2015 και η εξέταση αυτή δεν έλαβε χώρα μέχρι τις 20 Νοεμβρίου 2015. Τέτοιες καθυστερήσεις, αναμφίβολα, υπονομεύουν την αποτελεσματικότητα της έρευνας για την υποτιθέμενη κακομετα- χείριση. 18. Ελλείψει μιας πραγματικής προσπάθειας να αποδείξει τα γεγονότα της υπόθεσης, το Δικαστήριο θεωρεί πως η Κυβέρνηση έχει αποτύχει να απαλλάξει το βάρος της απόδειξης ή να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία ικανά να δημιουργήσουν αμφιβολίες στην περιγραφή των γεγονότων του αιτούντος. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |101 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 19. Λαμβάνοντας υπόψη το είδος του τραυματισμού που υπέστη ο αιτών, το Δικαστήριο βρίσκει ότι η αστυνομία τον υπέβαλλε σε απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση και ότι οι εθνικές αρχές απέτυχαν να διεξάγουν μια αποτελεσματική έρευνα για το θέμα. Ως εκ τούτου, υπήρξε παραβίαση του Άρθρου 3 της Σύμβασης στο πλαίσιο των ουσιαστικών και δικονομικών του σκελών. ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 41 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 20. Ο αιτών ζήτησε 200.000 ευρώ (ΕΥΡ) και 100.00 ευρώ (ΕΥΡ) για χρηματική (περιουσιακή) και ηθική (μη περιου- σιακή) ζημία αντίστοιχα. 3.000 ευρώ (ΕΥΡ) και 2.700 ευρώ (ΕΥΡ) για έξοδα που προέκυψαν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και ενώπιον του Δικαστηρίου αντίστοιχα: και 2.000 ΕΥΡ για έξοδα που προέκυψαν ενώπιον των εθνι- κών δικαστηρίων και ενώπιον του Δικαστηρίου. 21. Η Κυβέρνηση υπέβαλλε ότι οι ισχυρισμοί του αιτούντος πρέπει να απορριφθούν. 22. Το Δικαστήριο δεν διακρίνει καμία αιτιώδη συνάφεια μεταξύ των παραβιάσεων που έγιναν και της χρηματικής (περιουσιακής) ζημίας που ισχυρίστηκε: Επομένως, απορρίπτει αυτόν τον ισχυρισμό. Ωστόσο, επιδικάζει στον αι- τούντα 10.000 ευρώ (ΕΥΡ) για ηθική ζημία, συν τυχόν φόρο που μπορεί να χρεωθεί στον αιτούντα. 23. Λαμβάνοντας υπόψη των εγγράφων που έχει στην κατοχή του, το Δικαστήριο το θεωρεί λογικό να επιδικάσει 1.000 ΕΥΡ, καλύπτοντας το κόστος όλων των κεφαλαίων, συν τυχόν φόρο που μπορεί να χρεωθεί στον αιτούντα. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ, ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ, ΟΜΟΦΩΝΑ, 1. Κηρύσσει την αίτηση παραδεκτή. 2. Κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση του Άρθρου 3 της Σύμβασης στο πλαίσιο του ουσιαστικού της σκέλους. 3. Κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση του Άρθρου 3 της Σύμβασης στο πλαίσιο του δικονομικού της σκέλους. 4. Κρίνει (α) ότι το εναγόμενο κράτος πρέπει να πληρώσει τον αιτούντα, εντός τριών μηνών, τα ακόλουθα ποσά, να μετατρα- πούν στο νόμισμα του εναγομένου κράτους με την τιμή που ισχύει κατά την ημερομηνία διακανονισμού (i) 10.000 ΕΥΡ (δέκα χιλιάδες ευρώ), συν τυχόν φόρο που μπορεί να χρεωθεί στον αιτούντα για ηθική (μη περιου- σιακή) ζημία. (ii) 1.000 ΕΥΡ (χίλια ευρώ), συν τυχόν φόρο που μπορεί να χρεωθεί στον αιτούντα για δικαστικά έξοδα και δαπάνες. (β) ότι από τη λήξη του προαναφερόμενου τριμήνου μέχρι τον διακανονισμό θα καταβάλλονται απλοί τόκοι για τα ανωτέρω ποσά με επιτόκιο ίσο με το οριακό επιτόκιο δανεισμού της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας κατά τη διάρκεια της προκαθορισμένης περιόδου συν τρεις ποσοστιαίες μονάδες. 5. Απορρίπτει το υπόλοιπο της αξίωσης του αιτούντος για δίκαιη ικανοποίηση […]». Παρατηρήσεις 14 1. Στην υπό εξέταση υπόθεση, το ΕΔΔΑ κλήθηκε να αντιμετωπίσει τις αιτιάσεις του αιτούντος ως προς την ύπαρξη ή μη απάνθρωπης και εξευτελιστικής μεταχείρισης από τις εθνικές αστυνομικές αρχές σε βάρος του ίδιου. Η προ- Σ 15 κειμένη απαγόρευση προβλέπεται ρητώς στο άρ. 3 ΕΣΔΑ . Εκτός αυτού, το Δικαστήριο αποπειράθηκε να διαπιστώ- ΓΕ σει το κατά πόσο διενεργήθηκε σύννομα ή όχι αποτελεσματική έρευνα στον αιτούντα, για να διακριβωθεί η προέ- Ο λευση των μωλώπων που εντοπίσθηκαν στα δυο του χέρια και στο δεξί του πόδι τόσο κατά τη διάρκεια της σύλ- ληψής του όσο και κατά τη διάρκεια της μεταγενέστερης κράτησής του στη Μονάδα Οργανωμένου Εγκλήματος του Υπουργείου Εσωτερικών της Δημοκρατίας του Αζερμπαϊτζάν. ΠΙΛ Ε 2. Το ΕΔΔΑ έχει ρυθμίσει το ζήτημα κατά το παρελθόν, αφού επεδίωξε να προσδιορίσει εννοιολογικά το περιεχό- μενο των όρων της «απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης». Ήδη, ξεκινώντας από την επονομαζόμενη «ελ- 16 17 ληνική υπόθεση» ( The Greek Case ), κατά το έτος 1969, το Δικαστήριο όρισε ότι «απάνθρωπη είναι η μεταχείριση που επιφέρει σοβαρή ψυχική οδύνη (moral pain) η οποία στην υπό κρίση περίπτωση είναι αδικαιολόγητη». 14 Όπου ΕΔΔΑ νοείται το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. 15 Αντιστοίχως, όπου ΕΣΔΑ νοείται η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (υπογράφηκε στις 4 Νοεμβρίου 1950 στη Ρώμη και τέθηκε σε ισχύ στις 3 Σεπτεμβρίου 1953) και ειδικότερα το άρ. 3 αυτής ορίζει: «Ουδείς επιτρέπεται να υποβληθή εις βασάνους ούτε εις ποινάς ή μεταχείρισιν απανθρώπους ή εξευτελιστικάς». 16 Στην προκειμένη υπόθεση, λόγω της επιβολής του αυταρχικού στρατιωτικού δικτατορικού καθεστώτος στην Ελλάδα (Α- πρίλιος 1967 – Ιούλιος 1974), τέσσερα Ευρωπαϊκά κράτη (Δανία, Νορβηγία, Σουηδία, Ολλανδία) προσέφυγαν κατά της Ελλάδας, επικαλούμενα την παραβίαση του άρθρου 3 ΕΣΔΑ. 17 Ρούκουνας Εμμανουήλ, Διεθνής Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, εκδ. Βιβλιοπωλείον της Εστίας, Αθήνα, 1995, σελ. 139. Υπαγωγή
ο ο 102 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Επιπλέον, «εξευτελιστική είναι η μεταχείριση που υποβαθμίζει ένα άτομο απέναντι στα άλλα και απέναντι στον εαυτό του, ή το υποχρεώνει να ενεργεί παρά τη θέληση ή τη συνείδησή του». 3. Επιπλέον, ενυπάρχουν ορισμένα —περιοριστικά αναφερόμενα— κριτήρια, τα οποία τείνουν να διακρι- βώσουν ότι μια συμπεριφορά παραβιάζει κατάφωρα το άρ. 3 της εν λόγω Σύμβασης. Αρχικά, αξίζει να επι- σημανθεί ότι υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ η απαγόρευση του άρ. 3 είναι απόλυτη. Κάτι τέτοιο υποδηλώνει πως 18 δεν επιδέχεται καμία παρέκκλιση , περιορισμό ή εξαίρεση ακόμη και σε περίπτωση δημόσιου κινδύνου 19 20 που απειλεί την επιβίωση του έθνους . Άλλωστε, συνιστά ένα από τα θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται στην εν λόγω Σύμβαση. Δεύτερον, η κακή μεταχείριση, που προϋποθέτει το άρ. 3, θα 21 πρέπει να « ξεπερνά ένα ελάχιστο κατώφλι σοβαρότητας », το οποίο κρίνεται in concreto από το Δικαστή- ριο ανάλογα με τα πραγματικά περιστατικά που συντρέχουν στην εκάστοτε υπόθεση. Τρίτον, σε περίπτωση που ένας άνθρωπος, πριν υποβληθεί σε κράτηση, χαίρει άκρας υγείας και ύστερα από την κράτηση αυτή 22 φέρει πολυάριθμα τραύματα, το βάρος απόδειξης το έχει το εναγόμενο κράτος . Τέταρτον, τα συμβαλλό- μενα με την ΕΣΔΑ κράτη έχουν τη διαδικαστική υποχρέωση να διεξάγουν αποτελεσματική έρευνα για τη 23 24 διακρίβωση ή μη της παραβίασης του εν λόγω άρθρου . Τέλος, έχουν τη λεγόμενη «θετική υποχρέωση », ήτοι να λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα, για να προστατεύουν τη σωματική ακεραιότητα των ανθρώπων της χώρας τους, καθώς και την αποκαλούμενη «αρνητική υποχρέωση», έτσι ώστε κανένα άτομο εντός της εθνικής τους δικαιοδοσίας να μην υφίσταται από τις κρατικές αρχές συμπεριφορές εμπίπτουσες στην απα- 25 γόρευση του άρ. 3 . 4. Το Δικαστήριο, εν προκειμένω, χωρίς καν να λάβει υπόψη του τις ακριβείς συνθήκες της υποτιθέμενης κακομεταχείρισης, υποστηρίζει πως «ο αιτών υπέβαλλε λεπτομερή και συνεπή περιγραφή της υποτιθέμε- 26 νης κακομεταχείρισής του, τόσο ενώπιον των εθνικών αρχών όσο και ενώπιον του Δικαστηρίου» . Παρείχε, επίσης, τα απαραίτητα αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία ήταν ικανά να καταδείξουν τους μώλωπες που σχη- ματίστηκαν στα δυο του χέρια και στο δεξί του πόδι. Το Δικαστήριο, παράλληλα, σημειώνει πως ο εισαγγε- λέας δεν έδωσε καμία εξήγηση ως προς τη συνεχιζόμενη κράτηση του αιτούντος στη Μονάδα Οργανωμέ- νου Εγκλήματος (από τις 23 Οκτωβρίου έως τις 3 Νοεμβρίου 2015) ακόμη και μετά την απόφαση του Δικα- στηρίου στις 26 Οκτωβρίου 2015 να τον θέσει υπό προφυλάκιση. Οι καθυστερήσεις αυτές, όπως είναι πα- σιφανές, καθιστούν δυσχερέστερη τη διενέργεια μιας λυσιτελούς ιατρικής γνωμάτευσης και την ανεύρεση των ορθών πορισμάτων για το συγκεκριμένο ζήτημα. 5. Το εναγόμενο κράτος έχει την υποχρέωση να εξηγήσει ενώπιον του Δικαστηρίου την προέλευση των προκείμενων τραυμάτων που βρέθηκαν στον αιτούντα. Εντούτοις, αυτό δεν τα απέδειξε με τον προσήκοντα τρόπο, έτσι ώστε να αντικρούσει τους ισχυρισμούς του θύματος, οι οποίοι ερείδονται σε ιατρική πραγμα- Ε ΠΙΛ 18 Το άρ. 15 παρ. 2 ΕΣΔΑ, με τον παράτιτλο «Παρέκκλιση σε περίπτωση έκτακτης ανάγκης» ορίζει: «Η προηγουμένη διάταξις ουδεμίαν επιτρέπει παράβασιν του άρθου 2, ειμή δια την περίπτωσιν θανάτου συνεπεία κανονικών πολεμικών πράξεων, ή των Ο άρθρων 3, 4 (παράγ. 1) και 7». Κατά συνέπεια, η παρέκκλιση που καθιερώνει το άρ. αυτό δεν ισχύει για το άρ. 3 ΕΣΔΑ ούτε ΓΕ σε περιπτώσεις ύπαρξης κάποιας έκτακτης ανάγκης. 19 Σ Μαριαλένα Τσιρλή, «Άρθρο 3 Απαγόρευση των βασανιστηρίων», σε: Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος (επιμ.), Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Ερμηνεία κατ’ άρθρο – Δικαιώματα – Παραδεκτό – Δίκαιη ικανοποίηση – Εκτέλεση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 100ꞏ βλ.επίσης, και απόφαση ΕΔΔΑ στην υπόθεση Ramirez Sanchez κατά Γαλ- λίας, 2006, (αρ. προσφυγής 59450/00), παρ. 115-116. 20 Ακριβώς ό.π., σελ. 99 / Βλ., επιπροσθέτως, τον καίριο ρόλο που κατέχει η συγκεκριμένη θεμελιώδης ατομική ελευθερία και στις αντίστοιχες διατάξεις του Συντάγματος (1975-1986-2001-2008-2019) που ρυθμίζουν το εν λόγω ζήτημα, ήτοι τις διατάξεις των άρ. 7 παρ. 2 Σ (lex specialis) που ορίζει, μεταξύ άλλων, πως «…οποιαδήποτε σωματική κάκωση, προσβολή της υγείας…καθώς και κάθε άλλη προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας απαγορεύονται και τιμωρούνται, όπως νόμος ορίζει» , και 2 παρ. 1 Σ (lex generalis τυποποιημένη ως γενική συνταγματική αρχή) που προβλέπει ότι «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας». 21 η Νάσκου-Περράκη Παρασκευή, Δικαιώματα του Ανθρώπου Παγκόσμια και Περιφερειακή προστασία, 3 έκδοση, εκδ. Σάκ- κουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2022, σελ. 489. 22 Ακριβώς ό.π., σελ. 490. 23 Ακριβώς ό.π., σελ. 490. 24 Ακριβώς ό.π., σελ. 490. 25 Μαριαλένα Τσιρλή, ό.π. υποσημ. 19, σελ. 100. 26 Σκέψη 17 της απόφασης. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |103 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις τογνωμοσύνη. Με λίγα λόγια, ένεκα αυτού του λόγου, η Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν δεν δύναται να α- παλλαγεί από το βάρος απόδειξης. Αβίαστα, επομένως, γεννάται σαφές τεκμήριο27 υπέρ της ορθότητας των ισχυρισμών του προσφεύγοντος, γεγονός το οποίο καθιστά ως βάσιμη την υπαγωγή της «απάνθρωπης και της εξευτελιστικής μεταχείρισης» στην υπό κρίση συμπεριφορά των αστυνομικών αρχών28 της Δημοκρα- τίας του Αζερμπαϊτζάν. 6. Κατά την άποψη του γράφοντος, ορθώς το Δικαστήριο κατέληξε πως καταφάσκεται η παραβίαση του άρ. 29 3 ΕΣΔΑ ως προς το ουσιαστικό του σκέλος, δηλαδή ότι η συμπεριφορά αυτή χωρεί στα λεκτικά όρια της απαγόρευσης του άρ. 3 και συνιστά, παράλληλα, απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση. Συγχρόνως, υφίσταται παραβίαση κι ως προς το δικονομικό σκέλος του άρ. 3, διότι ελλείπει συθέμελα η διενέργεια αποτελεσματικής έρευνας προς τον αιτούντα, για να διαπιστωθεί με πάσα βεβαιότητα ότι ο τραυματισμός του προήλθε από τους αστυνομικούς υπαλλήλους. Τέλος, ορθώς το Δικαστήριο επιδίκασε, βάσει του άρ. 41 30 ΕΣΔΑ , στο εναγόμενο κράτος (εν προκειμένω στη Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν) να καταβάλλει αποζημί- ωση στον αιτούντα αποκλειστικά λόγω της συνδρομής ηθικής (μη περιουσιακής) βλάβης31 και όχι λόγω περιουσιακής ζημίας. Και αυτό, διότι, σύμφωνα με τη σχηματισθείσα δικανική πεποίθηση στην υπόθεση 32 αυτή, δεν υπάρχει αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των παραβιάσεων που έγιναν από τους αστυνομικούς και της περιουσιακής ζημίας που ζήτησε ο προσφεύγων. Σ ΓΕ Ο ΠΙΛ Ε 27 Σκέψη 15 της απόφασης. 28 Σκέψη 20 της απόφασης. 29 Βλ. ενδεικτικά και αποφάσεις ΕΔΔΑ στις υποθέσεις Aksoy κατά Τουρκίας, (αρ. προσφυγής 21987/93), 1996 και Selmouni κατά Γαλλίας, (αρ. προσφυγής 25803/94), 1999, παρ. 87. 30 Όπως ορίζει και το άρ. 41 ΕΣΔΑ με τον παράτιτλο «Δίκαιη ικανοποίηση», «εάν το Δικαστήριο κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση της Σύμβασης ή των Πρωτοκόλλων της, και αν το εσωτερικό δίκαιο του Υψηλού Συμβαλλόμενου Μέρους δεν επιτρέπει παρά μόνο ατελή εξάλειψη των συνεπειών της παραβίασης αυτής, το Δικαστήριο χορηγεί, εφόσον είναι αναγκαίο, στον παθόντα δίκαιη ικανοποίηση». 31 Βλ. ομοίως και την εθνική διάταξη του άρ. 932 εδ. α΄ και β΄ ΑΚ που ορίζει πως «σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Αυτό ισχύει ιδίως για εκείνον που έπαθε προσβολή της υγείας, της τιμής, ή της αγνείας ή στερήθηκε την ελευθερία του» / βλ., επιπλέον, και απόφαση ΕΔΔΑ στην υπόθεση Konstantin Markin κατά Ρωσίας, (αρ. προ- σφυγής 30078/06), 2012, παρ. 168. 32 Σκέψη 23 της απόφασης. Υπαγωγή
ο ο 104 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Ιταλικό Ακυρωτικό Δικαστήριο, Corte Suprema di Cassazione 45291-23, 8 Νοεμβρίου 2023 Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης, καθορισμός ευλόγου χρόνου παροχής πρόσθετων πληροφοριών και ενημέρωσης της Eurojust πριν από απόφαση αναβολής εκτέλεσης του εντάλματος. Μετάφραση και επιμέλεια: Γεώργιος Αλεξίου 33 Κείμενο της απόφασης «ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ 1. O Εισαγγελέας του Εφετείου της Γένοβας άσκησε προσφυγή κατά της απόφασης του εν λόγω δικαστηρίου […], με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα να παραδοθεί στην Ελλάδα ο Μ. σε εκτέλεση του ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης που εξέδωσε μετά από διενέργεια ανακριτικών πράξεων το Δικαστήριο της Κατερίνης, ενώπιον του ο- ποίου ερευνήθηκε ο Μ. για το αδίκημα της ληστείας. 2. Με δύο προηγούμενες αποφάσεις, της 30ης Μαρτίου και της 20ης Ιουνίου, το Εφετείο είχε διατάξει την παράδοση του Μ. Και οι δύο αυτές αποφάσεις, όμως, ακυρώθηκαν με παραπομπή από το αυτό Δικαστήριο, με τις αποφάσεις ης ης αριθ. 23074 της 24 Μαΐου 2023 και αριθ. 30277 της 11 Ιουλίου, αντίστοιχα, με την αιτιολογία ότι δεν υπήρχαν επαρκείς πληροφορίες σχετικά με τη μεταχείριση στις φυλακές που πρόκειται να μεταφερθεί ο Μ. στην Ελλάδα, έτσι, ώστε να μην μπορεί να αποκλειστεί ο κίνδυνος απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης, εξαιτίας των συνθηκών υπερπληρότητας στα σωφρονιστικά καταστήματα του κράτους αυτού, όπως αυτές διαπιστώθηκαν από τα αρμόδια ευρωπαϊκά όργανα. Συνεπώς, με την έφεση αυτή, το Εφετείο απέρριψε την αίτηση για παράδοση, κρίνοντας ότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις, αφού η Ελλάδα δεν παρείχε πρόσθετες πληροφορίες επί του ως άνω εκτιθέμενου ζητήματος. 3. Με την προσφυγή του, ο εισαγγελέας ασκεί κριτική επί της απόφασης αυτής, επισημαίνοντας: πρώτον, ότι το ν.δ. 10 του 2021 αντικατέστησε το άρθρο 16 του ν. 69/2005, που προέβλεπε ότι η αίτηση παράδοσης πρέπει να απορριφθεί αν η δικαστική αρχή του αιτούντος κράτους δεν ανταποκριθεί στο αίτημα παροχής συμπληρωματικών πληροφοριών· δεύτερον, ότι η ίδια τροποποίηση εισήγαγε στο ν. 69/2005 το άρθρο 22-bis, στο οποίο προβλέπεται ότι, σε περίπτωση που η διαδικασία δεν μπορεί να περατωθεί εγκαίρως και σε περίπτωση αδράνειας του κράτους έκδοσης του εντάλματος να ανταποκριθεί στα αιτήματα παροχής πληροφοριών που του υποβάλλει το κράτος ε- κτέλεσης του εντάλματος, υπάρχει δυνατότητα ενημέρωσης της δομής δικαστικής συνεργασίας Eurojust, μέσω της οποίας —κατά τον προσφεύγοντα— θα ήταν δυνατόν να ζητηθεί επιτακτικά η ικανοποίηση του αιτήματος. Ε ΠΙΛ Επιπλέον, οι ελληνικές αρχές δεν αρνήθηκαν τη συνεργασία, με την υποστήριξη, όμως, ότι οι πρόσθετες πληροφο- ρίες που ζήτησε το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της υπουργικής αρχής του εν λόγω Ο Κράτους. ΓΕ Ως εκ τούτου, —καταλήγει η προσφυγή— το Εφετείο απέφυγε να πράξει ό,τι ήταν δυνατόν για να λάβει τις πληρο- φορίες που έκρινε αναγκαίες, παραλείποντας, έτσι, να προβεί σε σοβαρή και εμπεριστατωμένη έρευνα για τα πι- Σ θανά αίτια άρνησης της παράδοσης, η οποία [εν. έρευνα] επιβάλλεται από την αρχή της εμπιστοσύνης και συνερ- γασίας μεταξύ των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 4. Η υπεράσπιση του Μ. κατέθεσε υπόμνημα και γραπτές παρατηρήσεις, ζητώντας την απόρριψη της προσφυγής. ΣΥΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ 1. Η προσφυγή κρίνεται βάσιμη, με τις ακόλουθες επισημάνσεις. 2. Το αδιαμφισβήτητο δεδομένο είναι ότι: οι ελληνικές αρχές, εξαναγκασμένες επανειλημμένα από το Εφετείο, ε- ξαιτίας των ακυρώσεων και αναβολών των διαταγών παράδοσης, περιορίστηκαν στην επανυποβολή των ίδιων πληροφοριών, οι οποίες κρίθηκαν ανεπαρκείς με δύο αποφάσεις του αυτού Δικαστηρίου. 3. Ωστόσο, πρέπει να σημειωθεί —και αυτό είναι το ζήτημα το οποίο δεν θίγεται στην εν λόγω αίτηση αναιρέσεως, αν και αρκετά ουσιώδες για τη συνολική εξέταση της υπόθεσης— ότι, όταν, κατόπιν αιτήσεως της δικαστικής αρχής 33 Όπως δημοσιεύεται στην ιστοσελίδα του Ιταλικού Ακυρωτικού Δικαστηρίου (Corte Suprema di Cassazione) – https://www.cortedicassazione.it/, όπου φιλοξενούνται οι αποφάσεις του Ιταλικού Ακυρωτικού Δικαστηρίου [τελευταία επί- σκεψη: 29.11.2023]. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |105 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις του κράτους εκτέλεσης του εντάλματος, οι πληροφορίες που διαβιβάζονται από το κράτος έκδοσης του εντάλμα- τος δεν επαρκούν για να αποκλείσουν τον κίνδυνο το πρόσωπο, του οποίου ζητείται η μεταφορά, να υποστεί με- ταχείριση στις φυλακές αντίθετη στο άρ. 3 ΕΣΔΑ, το Δικαστήριο υποχρεούται να αρνηθεί την παράδοση, αυτή νο- είται ως άρνηση «κατά την κατάσταση των εγγράφων». Το ζήτημα αυτό πρέπει να εξετάζεται […] με βάση τις κρίσεις του ΔΕΕ (απόφαση της 5ης Απριλίου 2016, C-404/15, Aaranyosi και C 659/15, Caldararu, §§ 98-99), σύμφωνα με το οποίο, εάν, κατά την εξέταση των παρεχόμενων πλη- ροφοριών, διαπιστωθεί ότι δεν αποκλείεται ο πραγματικός κίνδυνος απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης του παραδιδόμενου προσώπου, η εκτέλεση του εντάλματος «πρέπει να αναβληθεί, αλλά όχι να εγκαταλειφθεί» και το κράτος εκτέλεσης οφείλει να ενημερώσει την Eurojust για την αναβολή αυτή, αναφέροντας, παράλληλα, τους λόγους της καθυστέρησης. Ο κανόνας στον οποίο το Δικαστήριο εμμένει —σεβόμενο τις αρχές της αμοιβαίας εμπιστοσύνης και της συνεργα- σίας μεταξύ των κρατών-μελών της Ένωσης, που διαμορφώνουν τη βάση του συστήματος του ευρωπαϊκού εντάλ- ματος σύλληψης— είναι εκείνος κατά τον οποίο η απόφαση του εθνικού δικαστηρίου δεν θα πρέπει να εμποδίζει οριστικά την παράδοση του καταζητούμενου προσώπου, καθώς υπάρχει περίπτωση να φθάσουν μετέπειτα πλη- ροφορίες που αποκλείουν την ύπαρξη του προαναφερθέντος κινδύνου, υπό τον όρο ότι αυτές θα γνωστοποιηθούν στο κράτος εκτέλεσης του εντάλματος εντός εύλογου χρονικού διαστήματος. Ως εκ τούτου, η προβλεπόμενη συνέ- πεια είναι η εξής: εφόσον δεν ληφθούν εντός τιθέμενης ή, σε κάθε άλλη περίπτωση, εύλογης προθεσμίας οι απα- ραίτητες πρόσθετες πληροφορίες από τη δικαστική αρχή εκτέλεσης του εντάλματος, οφείλει η ίδια να εκδώσει απόφαση για την παράδοση (άρθρο 6, ν. 23277 του 01/06/2016, Barbu, Rv. 267296). Η ως άνω κανονιστική ερμηνεία ερείδεται στην τροποποίηση που εισήχθη με τον ν. 21/2021 στο άρ. 16 του ν. 69/2005, με την οποία καταργήθηκε η ρητή διάταξη της οριστικής απόρριψης του αιτήματος παράδοσης σε περί- πτωση μη διαβίβασης των πρόσθετων πληροφοριών που ζητήθηκαν από το κράτος έκδοσης του εντάλματος. 4. Αν θεωρηθεί, επομένως, ότι η άρνηση παράδοσης πρέπει να γίνεται αντιληπτή μόνο «κατά την κατάσταση των εγγράφων» και ότι ως τέτοια νοείται η άρνηση του Εφετείου, παρότι το ίδιο δεν εξέφρασε αυτό claris verbis, υφί- σταται ακόμη η ανάγκη να καθοριστεί το διάστημα στο οποίο μπορεί να συνεχιστεί η διαδικασία για την εκτέλεση του εντάλματος, καθώς δεν είναι δυνατόν αυτό να εκκρεμεί επ' αόριστόν, ειδικά στην περίπτωση συνεχιζόμενης αδράνειας του κράτους έκδοσης του εντάλματος κατά την επεξεργασία του αιτήματος για παροχή πρόσθετων πλη- ροφοριών. Ελλείψει αναφοράς στην εθνική νομολογία, καθώς και στον προαναφερθέντα ν. 69/2005, το Σώμα θεωρεί ότι ο κανόνας αναφοράς, για το συγκεκριμένο ζήτημα, βρίσκεται στην προαναφερθείσα απόφαση "Aaranyosi - Caldararu" του ΔΕΕ. Με βάση την ανωτέρω δίδεται (κατά μία έννοια) υπόσταση στο τεκμήριο του «εύλογου χρόνου» για τη διαβίβαση των συμπληρωματικών πληροφοριών από το κράτος έκδοσης του εντάλματος· με την πρόβλεψη ότι, σύμφωνα με το άρθρο 15 παρ. 2 της Απόφασης-Πλαίσιο 2002/584/ΔΕΥ του Συμβουλίου, η δικαστική αρχή εκτέλεσης του εντάλ- ματος μπορεί, για τον σκοπό αυτό, να θέσει προθεσμία, η οποία, ωστόσο, πρέπει να προσαρμόζεται στην φύση της υπόθεσης. Προκειμένου, έτσι, να δοθεί στη δικαστική αρχή του κράτους έκδοσης του εντάλματος ο αναγκαίος χρό- Σ νος για τη συγκέντρωση των πληροφοριών αυτών. Εάν είναι αναγκαίο, μπορεί να ζητηθεί η συνδρομή της κεντρι- κής αρχής ή μίας εκ των αρχών του κράτους μέλους έκδοσης του εντάλματος, σύμφωνα με το άρ. 7 της εν λόγω ΓΕ απόφασης-πλαίσιο. Ωστόσο, η προθεσμία αυτή —προσθέτει το ΔΕΕ—, πρέπει, βάσει του άρθρου 15 παρ. 2 της Ο απόφασης-πλαίσιο, να σέβεται την ανάγκη τήρησης των προθεσμιών που τάσσεται από το άρ. 17 της αυτής Από- φασης-Πλαίσιο, σχετικά με την εκτέλεση του εντάλματος. ΠΙΛ Ε Επιπλέον, το Δικαστήριο αναφέρει ρητά ότι, εάν η δικαστική αρχή του κράτους εκτέλεσης του εντάλματος αποφα- σίσει να αναβάλει την απόφαση επειδή θεωρεί ότι υπάρχει πραγματικός κίνδυνος απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης του παραδιδόμενου προσώπου, πρέπει να ενημερώσει την Eurojust, κατά το άρ. 17 παρ. 7 της Από- φασης-Πλαίσιο, προβάλλοντας, έτσι, τους λόγους της καθυστέρησης. Λαμβάνοντας υπόψη την ουσία των καταστά- σεων, είναι λογικό να αναγνωριστεί η ύπαρξη μιας τέτοιας υποχρέωσης ενημέρωσης και στην αφηρημένη περί- πτωση της απουσίας πρόσθετων πληροφοριών που θα μπορούσαν να αποκλείσουν τον προαναφερθέντα κίνδυνο για το παραδοθέν πρόσωπο. Συνεπώς, σε μια τέτοια υπόθεση όπως αυτή, μέσω της παρέμβασης της Eurojust μπο- ρεί να υποχρεωθεί το κράτος-μέλος έκδοσης του εντάλματος σε απάντηση του αιτήματος για παροχή πρόσθετων πληροφοριών. 5. Δεν εφαρμόστηκε ο εν λόγω εξαναγκαστικός μηχανισμός από το Εφετείο, το οποίο απλώς παρατήρησε την επί- μονη αδράνεια της ελληνικής δικαστικής αρχής [σε παροχή πρόσθετων πληροφοριών]. Ως εκ τούτου, είναι αναγκαίο να επανεκτελεστεί το αίτημα για παροχή πρόσθετων πληροφοριών, με τον καθορι- σμό, για το σκοπό αυτό, μιας τελικής, χρονικά ακριβής και κατάλληλης προθεσμίας, σε σχέση με τις ιδιαιτερότητες της κρινόμενης υπόθεσης. Συνεπώς, η αναίρεση γίνεται δεκτή και η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί εκ νέου στο Εφετείο για να αποφανθεί.» Υπαγωγή
ο ο 106 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Παρατηρήσεις 1. Ο Εισαγγελέας του Εφετείου της Γένοβας άσκησε προσφυγή επί της απόφασης του αυτού Δικαστηρίου ενώπιον του Ιταλικού Ακυρωτικού Δικαστηρίου. Η απόφαση του Εφετείου έκρινε σχετικά με την παράδοση 34 συλληφθέντος προσώπου μετά την έκδοση ευρωπαϊκού εντάλματος σύλληψης από τις ελληνικές αρχές . Συγκεκριμένα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ήταν αρνητικό προς την παράδοση του προσώπου στις ελλη- νικές αρχές, με την επίκληση της ύπαρξης κινδύνου απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης στις φυ- λακές του εν λόγω κράτους. Για αυτό ζήτησε από τις αρχές που εξέδωσαν το ένταλμα πρόσθετες πληροφο- ρίες, οι οποίες θα αποδεικνύουν ότι δεν υφίσταται ο κίνδυνος αυτός. Οι ελληνικές αρχές, αν και δεν αρνή- θηκαν τη συνεργασία, δεν απάντησαν στο αίτημα του Δικαστηρίου για παροχή συμπληρωματικών πληρο- φοριών. Έτσι, το Εφετείο ανέβαλε την εκτέλεση του εντάλματος. 2. Ο Εισαγγελέας στήριξε την προσφυγή του σε δύο λόγους: Πρώτον, ότι βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας στη Χώρα, το εκτελόν δικαστήριο δεν μπορεί να αρνηθεί την εκτέλεση του εντάλματος αν απλά η εκδούσα αρχή δεν παράσχει τις πρόσθετες πληροφορίες που της ζητήθηκαν· δεύτερον, ότι σε περίπτωση καθυστέ- ρησης ολοκλήρωσης της διαδικασίας εξαιτίας αδράνειας της αρχής που εξέδωσε το ένταλμα πρέπει να ε- 35 νημερωθεί η Eurojust , ώστε με την επέμβασή της να την υποχρεώσει το κράτος-μέλος σε συμμόρφωση με 36 το αίτημα των αρχών που εκτελούν . Κατά απόκλιση του Εφετείου από τους δύο αυτούς λόγους, ο Εισαγ- γελέας θεωρεί πως το τελευταίο δεν έπραξε ότι ήταν αναγκαίο για την περάτωση του ζητήματος, πράγμα αντίθετο προς την αρχή της εμπιστοσύνης και της συνεργασίας μεταξύ των κρατών-μελών. 3. Το Ιταλικό Ακυρωτικό για να επιληφθεί του ζητήματος θέτει ως βάση προηγούμενη νομολογία του ΔΕΕ, συγκεκριμένα την απόφαση Aranyosi/Căldăraru (C 659/15), κατά την οποία διαπιστώνεται πως οι συνθήκες κράτησης που επικρατούν σε κάθε κράτος-μέλος δύνανται να επηρεάσουν τον χρόνο εκτέλεσης του εντάλ- ματος στην προσπάθεια αποφυγής παραβιάσεων θεμελιωδών δικαιωμάτων των συλληφθέντων37 . Στην εν λόγω απόφαση, επίσης, αναφέρεται ότι η άρνηση της δικαστικής αρχής που εκτελεί δεν μπορεί να είναι 38 οριστική, μπορεί μόνο να αναβάλει την εκτέλεση του εντάλματος ενόψει του αυτού κινδύνου. Το ζήτημα, όμως, που ανακύπτει είναι σχετικό με τον χρόνο διάρκειας της αναβολής έως ότου η εκδούσα αρχή να προσκομίσει τις απαραίτητες πληροφορίες, οι οποίες θα πρέπει να αποκλείουν τον κίνδυνο απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης. 4. Σύμφωνα με την ως άνω απόφαση του ΔΕΕ, τυγχάνει, στις εν λόγω περιπτώσεις, εφαρμογής το άρ. 15 παρ. 2 της σχετικής απόφασης-πλαίσιο του Συμβουλίου, κατά το οποίο η εκτελούσα αρχή μπορεί να ζητή- σει πρόσθετες πληροφορίες, αν αυτές που έχει προσκομίσει η εκδούσα αρχή δεν επαρκούν, και να τάξει προθεσμία με βάση τις προθεσμίες που τίθενται στο άρ. 17 της ίδιας απόφασης-πλαίσιο39 . Το Ιταλικό Ακυ- ρωτικό διαπιστώνει πως το Εφετείο δεν έθεσε ρητά προθεσμία ή εύλογο χρόνο, ώστε να προσκομίσουν οι ελληνικές αρχές νέα στοιχεία. Επίσης, διαπιστώθηκε ότι, κατά παράβαση του άρ. 17 παρ. 7 της σχετικής Ε ΠΙΛ 34 «[…] το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης είναι απόφαση ή διάταξη δικαστικής αρχής κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης Ο που εκδίδεται με σκοπό τη σύλληψη και την προσαγωγή προσώπου, το οποίο εβρίσκεται στο έδαφος άλλου κράτους μέλους της ΓΕ Ευρωπαϊκής Ένωσης και καταζητείται από τις αρμόδιες αρχές εκδόσεως του εντάλματος στο πλαίσιο ποινικής διαδικασίας, είτε Σ για να ασκηθεί εις βάρους του ποινική δίωξη που του αποδίδεται, είτε για εκτελεστεί στερητική της ελευθερίας ποινή ή μέτρο ασφαλείας […]», βλ. άρ. 1 της απόφασης-πλαίσιο της 13ης Ιουνίου 2002 (2002/584/ΔΕΥ). Ενδεικτικά βλ. και ΣυμβΕφΑθ 129/2019, ΠοινΧρ, 2020, σσ. 46-50. 35 Eurojust (European Union Agency for Criminal Justice Cooperation) – https://www.eurojust.europa.eu/, όπου παρατίθενται πληροφορίες σχετικά με τη Eurojust και το έργο της. H Eurojust είναι οργανισμός που εδρεύει στη Χάγη και σκοπός της είναι η έρευνα και δίωξη σοβαρών διασυνοριακών εγκλημάτων, σε συνεργασία με τις Αρχές κάθε κράτους-μέλους [τελευταία επίσκεψη: 4.12.2023]. 36 Σχετικά με την σχέση της Eurojust με τις εθνικές αρχές βλ. Serge De Biolley, “La Coordination des enquetes et des pour- suites: La mise en place d’ Eurojust”, σε: D. Flore, S. Bosly, H. Brulin, S. Claise, S. De Biolley, M~H. Descamps, J~S. Jamart, M. Van Ravenstein (επιμ.), Actualites de Droit Penal Europeen, εκδ. La charte, 2003, σσ. 181-183, όπου γίνεται αναφορά στα άρθρα της σχετικής απόφασης του Συμβουλίου για τη Eurojust, που διέπουν τις εν λόγω σχέσεις. 37 E – Justice (European Justice) -- https://e-justice.europa.eu/, όπου παρέχονται πληροφορίες για τα συστήματα δικαιοσύνης των κρατών-μελών της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 4.12.2023]. 38 Βλ. σχετικά με την αναβολή εκτέλεσης, Κωνσταντίνος Γ. Φράγκος, Έκδοση, Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης, εκδ. Σάκ- κουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Αθήνα, 2015, σελ. 77. 39 Βλ. σχετικά, Ιωάννα Α. Κυριτσάκη, Το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης και η αρχή του διττού αξιοποίνου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σσ. 51-52. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |107 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις απόφασης-πλαίσιο, δεν ενημερώθηκε η Eurojust, η οποία πρέπει να ενημερώνεται σε περιπτώσεις καθυ- στέρησης, ώστε να υποχρεώσει σε συμμόρφωση την εκδούσα δικαστική αρχή. Βάσει των δύο αυτών παρα- λείψεων του Εφετείου, το Δικαστήριο διέταξε την επανεκδίκαση της υπόθεσης. 5. Το φαινόμενο των διαφορετικών συνθηκών κράτησης στα κράτη-μέλη και ο υπαρκτός κίνδυνος απάν- θρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης στα σωφρονιστικά καταστήματα είναι δύο βασικοί λόγοι καθυστέ- 40 ρησης εφαρμογής των ευρωπαϊκών ενταλμάτων σύλληψης . Είναι αναγκαίο τα κράτη να συνεργάζονται βάσει της αρχής της αμοιβαίας εμπιστοσύνης και συνεργασίας των κρατών-μελών της Ένωσης και να εναρ- 41 μονίζονται με τις ευρωπαϊκές πρακτικές, ώστε να καταπολεμηθεί αυτός ο κίνδυνος και να αποφεύγονται οι καθυστερήσεις στην εφαρμογή των ευρωπαϊκών ενταλμάτων σύλληψης. Σε αυτό δύναται να συμβάλει ενεργά η Eurojust. Είναι, επίσης, αναγκαίο ο ενωσιακός νομοθέτης να θέσει ρητά τα χρονικά πλαίσια για παροχή πρόσθετων πληροφοριών, ώστε να καθορίζονται τα όρια μέσα στα οποία οφείλει να κινηθεί η αρχή εκτέλεσης του εντάλματος. Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, Conseil d'État 14 Απριλίου 2023 Το μονοπώλιο της “La Française des jeux” στην αγορά τυχερών παι- γνίων για λόγους δημόσιας τάξης και ελέγχου των κινδύνων εθισμού Μετάφραση: Κυριακή Παπαδοπούλου Επιμέλεια: Γεώργιος Αλεξίου Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης42 «1. Το άρ. 137 του νόμου της 22ας Μαΐου 2019 σχετικά με την ανάπτυξη και τον μετασχηματισμό επιχειρήσεων επέτρεψε τη μεταφορά της πλειοψηφίας του κεφαλαίου της εταιρείας La Française des jeux (LFDJ) στον ιδιωτικό τομέα και της ανέθεσε το μονοπώλιο της λειτουργίας των λαχείων που πωλούνται μέσω φυσικής διανομής και διαδικτυακά, καθώς και των αθλητικών προγνωστικών παιχνιδιών που Σ πωλούνται μέσω φυσικής διανομής. Το στοιχείο IV του ίδιου άρθρου επέτρεψε στην κυβέρνηση, εντός ΓΕ εξαμήνου από τη δημοσίευση του νόμου, να λάβει με διάταγμα, με βάση τις προϋποθέσεις του άρ. 38 Σ, τα μέτρα που ανήκουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου προκειμένου, αφενός να καθοριστεί η έκταση των Ο αποκλειστικών δικαιωμάτων και οι αμοιβές που οφείλονται από την εταιρεία LFDJ για την χορήγησή τους, ΠΙΛ να καθοριστούν οι όροι άσκησης, οργάνωσης και εκμετάλλευσης αυτών των αποκλειστικών δικαιωμάτων, Ε καθώς και οι προϋποθέσεις του αυστηρού ελέγχου που ασκείται από το κράτος επί του κατόχου τους, και, αφετέρου, να επαναπροσδιοριστούν οι όροι ρύθμισης για το σύνολο του τομέα του τζόγου και των τυχερών παιχνιδιών. Στη βάση αυτής της εξουσιοδότησης, η κυβέρνηση ενέκρινε το διάταγμα της 2ας 40 Βλ. E – Justice, ό.π. υποσημ. 5. «Από το 2016, η εκτέλεση ευρωπαϊκών ενταλμάτων σύλληψης έχει καθυστερήσει ή απορριφ- θεί λόγω πραγματικού κινδύνου παραβίασης των θεμελιωδών δικαιωμάτων σε σχεδόν 300 περιπτώσεις. [….]Προκειμένου να ενισχυθεί η δικαστική συνεργασία σε ποινικές υποθέσεις και να βελτιωθούν οι συνθήκες κράτησης σε ολόκληρη την ΕΕ, η Επιτροπή εξέδωσε στις 8 Δεκεμβρίου 2022 σύσταση σχετικά με τα δικονομικά δικαιώματα των υπόπτων και κατηγορουμένων που υπόκεινται σε προσωρινή κράτηση και σχετικά με τις υλικές συνθήκες κράτησης.» 41 Βλ. σχετικά τις ένδεκα (11) θέσεις του Frankfurter Forum για την ανάπτυξη δικαιοκρατικών αρχών ενός ευρωπαϊκού ποι- νικού δικαίου, σε μετάφραση της Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρίας, Το Ποινικό Δίκαιο στην Ευρωπαϊκή Ένωση, σημαντικές όψεις και προοπτικές εξέλιξης, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 305 επ. 42 Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ιστοσελίδα του γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας – https://www.conseil-etat.fr/, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 07.11.2023]. Υπαγωγή
ο ο 108 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Οκτωβρίου 2019 μεταρρυθμίζοντας τον έλεγχο των τυχερών παιχνιδιών. Με τρία αιτήματα που πρέπει να συγχωνευθούν για να αποφασιστεί με μία μόνο απόφαση, η εταιρεία The betting and gaming council ζητεί την ακύρωση αυτού του διατάγματος, καθώς και του από 17 Οκτωβρίου 2019 που αφορά στους όρους εφαρμογής του στενού ελέγχου του κράτους στην εταιρεία La Française des jeux, όπως επίσης του διατάγματος της 17ης Οκτωβρίου 2019 που αφορά στη ρύθμιση της προσφοράς παιχνιδιών από την La Française des jeux. […] 9. Το άρ. Ν. 320-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας, που διαμορφώθηκε με το άρ. 2 του προσβαλλόμενου διατάγματος της 2ας Οκτωβρίου 2019, απαγορεύει τα χρηματικά και τυχερά παιχνίδια, με την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που προβλέπονται στο άρ. Ν. 320-6 του ίδιου κώδικα, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι λαχειοφόροι αγορές και τα αθλητικά στοιχήματα σε φυσικό δίκτυο διανομής. Σύμφωνα με το άρ. 15 του διατάγματος, το μονοπώλιο των εν λόγω παιχνιδιών ανατέθηκε στην εταιρεία LFDJ για περίοδο 25 ετών, έναντι καταβολής αποζημίωσης στο Δημόσιο (380.000.000 ευρώ), υπό τους όρους που προβλέπονται στο άρ. 17 του διατάγματος. Σύμφωνα με το άρ. L. 320-4 του Εσωτερικού Κώδικα Ασφαλείας, η προσφορά τυχερών παιχνιδιών από την εταιρεία LFDJ, όπως και από κάθε εξουσιοδοτημένο χειριστή, πρέπει να συμβάλλει «στη διοχέτευση της ζήτησης παιχνιδιών σε ένα κύκλωμα που ελέγχεται από τη δημόσια αρχή και στην αποτροπή της ανάπτυξης παράνομης προσφοράς τζόγου» και να συμβάλλει στους στόχους της κρατικής πολιτικής για τα τυχερά παιχνίδια, όπως αυτοί αναφέρονται στις παρ. 1, 2 και 3 του άρ. Ν. 320-3 του ίδιου κώδικα, δηλαδή στην πρόληψη υπερβολικού ή παθολογικού τζόγου και την προστασία των ανηλίκων, τη διασφάλιση της ακεραιότητας, την αξιοπιστία και τη διαφάνεια των εργασιών τυχερών παιγνίων και την πρόληψη δόλιων ή εγκληματικών δραστηριοτήτων, καθώς και νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες και χρηματοδότησης της τρομοκρατίας. 10. Η προσβαλλόμενη απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 2019 οριοθετούσε επίσης το πεδίο εφαρμογής των μονοπωλιακών τυχερών παιχνιδιών και προέβλεπε ότι η συμφωνία που συνήφθη με το Δημόσιο θα διέπει την οργάνωση και εκμετάλλευση των αποκλειστικών δικαιωμάτων που παραχωρήθηκαν στην εταιρεία LFDJ, της οποίας το καταστατικό εγκρίνεται με διάταγμα. Ένας κυβερνητικός επίτροπος, τοποθετημένος στην εταιρεία, θα διασφαλίζει ότι οι δραστηριότητές της είναι συνεπείς με τους στόχους που αναφέρονται στο άρ. L. 320-3 και θα μπορεί να αντιταχθεί σε οποιαδήποτε συζήτηση της διοίκησης, εάν παρατηρήσει άγνοια περί τους σκοπούς αυτούς. Οι αρχηγοί της θα διορίζονται μετά από έγκριση των Υπουργών αρμόδιων για την οικονομία και τον προϋπολογισμό. Η εταιρεία LFDJ υπόκειται στον χρηματοοικονομικό έλεγχο του κράτους και του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Υπόκειται, περαιτέρω, στον έλεγχο της Εθνικής Αρχής Τυχερών Παιγνίων, μιας ανεξάρτητης διοικητικής αρχής αρμόδιας ιδίως για τη συμμόρφωση με τους στόχους της πολιτικής τυχερών παιγνίων. Σύμφωνα με το άρ. 34 του νόμου της 12ης Μαΐου 2010, η LFDJ οφείλει να υποβάλλει κάθε χρόνο ενώπιον της Αρχής έγγραφο που παρουσιάζει τη στρατηγική προώθησης Ε και το πρόγραμμα παιχνιδιών και στοιχημάτων της, μαζί με αναφορά για τα πεπραγμένα του ΠΙΛ προηγούμενου έτους. Η λειτουργία παιχνιδιών με αποκλειστικά δικαιώματα υπόκειται, επίσης, σε Ο προηγούμενη έγκριση από την Εθνική Αρχή Παιγνίων. Η εξουσιοδότηση αυτή μπορεί να ανασταλεί ή να ΓΕ ανακληθεί από την Αρχή ή από τον αρμόδιο για τον προϋπολογισμό Υπουργό, εάν δεν πληρούνται πλέον Σ οι προϋποθέσεις που την επέτρεπαν για λόγους προστασίας της δημόσιας τάξης. Η Αρχή εγκρίνει, επίσης, τους κανονισμούς για εξουσιοδοτημένα παιχνίδια από την εταιρεία LFDJ. Όπως όλοι οι φορείς εκμετάλλευσης τυχερών παιχνιδιών, η εταιρεία LFDJ πρέπει να υποβάλλει, κάθε χρόνο, σύμφωνα με τα υπουργικά πλαίσια αναφοράς, προς έγκριση από την Αρχή σχέδιο δράσης με σκοπό την αποτροπή υπερβολικού τυχερού παιχνιδιού από ανηλίκους και έκθεση για την εφαρμογή του προηγούμενου σχεδίου. Το ίδιο ισχύει για την καταπολέμηση της απάτης, της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας. Το κείμενο με τους όρους που επιβλήθηκαν στην εταιρεία, που εγκρίθηκε με το διάταγμα 2019-1060 της 17ης Οκτωβρίου 2019, αναλύει τις υποχρεώσεις που της επιβάλλονται για να συμβάλει στους στόχους της πολιτικής του κράτους σχετικά με τα παιχνίδια, ειδικότερα για την προστασία των ανηλίκων και την καταπολέμηση του υπερβολικού παιχνιδιού. Το άρ. 8 του διατάγματος, που πλέον αναφέρεται στο άρ. D. 322-14 του κώδικα εσωτερικής ασφάλειας, ορίζει αντίστοιχα σε 40 και 100 τον αριθμό των παιχνιδιών που μπορούν να λειτουργούν ταυτόχρονα σε φυσικά δίκτυα διανομής και σε διαδικτυακό περιβάλλον από την εταιρεία LFDJ […]. Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |109 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 11. Σύμφωνα με το άρ. 49 ΣΛΕΕ: «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους-μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους-μέλους απαγορεύονται […]». Σύμφωνα με το άρ. 56 της ίδιας συνθήκης: «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Ένωσης απαγορεύονται όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών-μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος-μέλος άλλο από εκείνο του αποδέκτου της παροχής». 12. Η εθνική νομοθεσία που επιτρέπει τα τυχερά παιχνίδια σε περιορισμένη βάση ή στο πλαίσιο ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων που χορηγούνται ή παραχωρούνται σε ορισμένους οργανισμούς, εφόσον περιορίζει την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, παραβιάζει την ελευθερία εγκατάστασης και την ελευθερία παροχής υπηρεσιών. Ωστόσο, μια τέτοια νομοθετική παρέμβαση μπορεί να επιτραπεί βάσει των μέτρων παρέκκλισης που προβλέπει η Συνθήκη ή εάν δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, όπως οι ηθικές και οικονομικές συνέπειες για το άτομο και την κοινωνία, που ενδέχεται να προκύψουν από την άσκηση παιχνιδιών. Σύμφωνα με το ΔΕΕ […] ο περιορισμός δικαιολογείται εάν τα μέτρα είναι αναλογικά για την επίτευξη των στόχων που επικαλούνται, δηλαδή εάν είναι κατάλληλα για τη διασφάλιση αυτών των στόχων και εάν δεν υπερβαίνουν τα αναγκαία για την επίτευξή τους. Όπως έχει σημειωθεί από το Δικαστήριο [...], ένα κράτος-μέλος που επιδιώκει να εξασφαλίσει ένα ιδιαίτερα υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών τυχερών παιχνιδιών μπορεί να δικαιολογηθεί, εάν ληφθεί υπόψη ότι μόνο η παραχώρηση αποκλειστικών δικαιωμάτων σε έναν μόνο οργανισμό που υπόκειται σε στενό έλεγχο από τις δημόσιες αρχές είναι πιθανό να επιτρέψει τον έλεγχο των κινδύνων που συνδέονται με αυτήν τη δραστηριότητα και την άσκηση αποτελεσματικής πολιτικής καταπολέμησης υπερβολικού τζόγου [...] . 14. Από τα έγγραφα των φακέλων προκύπτει ότι οι επίδικες διατάξεις αποσκοπούν στην προστασία της υγείας και της δημόσιας τάξης, λόγω των αποδεδειγμένων κινδύνων του υπερβολικού τζόγου, της απάτης και της εκμετάλλευσης τυχερών παιχνιδιών για εγκληματικούς σκοπούς, μέσω του περιορισμού των παιχνιδιών και της οργάνωσής τους από ιδιωτική εταιρεία που ελέγχεται στενά από το κράτος. Οι στόχοι αυτοί συνιστούν επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, ικανοί να δικαιολογήσουν περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελευθερίας εγκατάστασης. 15. Όπως αποφάνθηκε το ΔΕΕ […] η παραχώρηση μονοπωλίου σε έναν μόνο φορέα εκμετάλλευσης, χωρίς την εφαρμογή διαφανούς διαδικασίας χορήγησης, συνιστά περιορισμό της θεμελιώδους ελευθερίας εγκατάστασης και της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών που κατοχυρώνονται στη ΣΛΕΕ. Ωστόσο, όπως σημείωσε το Δικαστήριο, ένας τέτοιος περιορισμός μπορεί να μην είναι δυσανάλογος σε σχέση με τους σκοπούς που επιδιώκει ο νόμος, ιδίως εάν ο δικαιούχος του μονοπωλίου είναι ιδιωτικός φορέας, στις δραστηριότητες του οποίου το κράτος μπορεί να ασκεί στενό έλεγχο. 16. Λαμβάνοντας υπόψη τους στόχους που επιδιώκει ο νομοθέτης στην παρούσα υπόθεση και τα ιδιαίτερα Σ χαρακτηριστικά της εταιρείας LFDJ, ιδίως τον στενό έλεγχο του κράτους στις δραστηριότητές της [...], την ΓΕ τοποθέτηση στην εταιρεία κυβερνητικού επιτρόπου και την έγκριση των διευθυντών της από τους Ο Υπουργούς Οικονομίας και Προϋπολογισμού, αλλά και τον ειδικό έλεγχο που ασκεί η Εθνική Αρχή Παιγνίων στην LFDJ, εγκρίνοντας κάθε χρόνο τη στρατηγική προώθησης, το πρόγραμμα παιχνιδιών και στοιχημάτων ΠΙΛ Ε και τη λειτουργία παιχνιδιών υπό αποκλειστικά δικαιώματα που υπόκεινται σε προηγούμενη άδεια αυτής, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα ότι με την παραχώρηση αποκλειστικά δικαιωμάτων χωρίς διαφανή προηγούμενη διαδικασία, το άρ. 137 του νόμου της 22ας Μαΐου 2019 θεσπίστηκε κατά παράβαση της υποχρέωσης διαφάνειας που προβλέπει το δίκαιο της ΕΕ. 18. […] Το σύστημα αποκλειστικών δικαιωμάτων που εκχωρούνται σε έναν μόνο φορέα εκμετάλλευσης που έχει θεσπιστεί με νόμο μπορεί να θεωρηθεί ότι συμβάλλει τόσο στον αριθμό των προσφερόμενων παιχνιδιών όσο και στον αριθμό των σημείων πώλησης και ότι διοχετεύει την εκμετάλλευση των παιχνιδιών σε ένα ελεγχόμενο κύκλωμα, που είναι πιθανό να εξασφαλίσει καλύτερο έλεγχο των κινδύνων που συνδέονται με τα τυχερά παιχνίδια και να επιδιώξει τον στόχο της καταπολέμησης του εθισμού στα τυχερά παιχνίδια με πιο αποτελεσματικό τρόπο από ένα καθεστώς που ανοίγει τον ανταγωνισμό σε ιδιωτικούς φορείς, ακόμη και αν αυτοί υπόκεινταν σε σύστημα αδειοδότησης και σε καθεστώς ελέγχου και κυρώσεων. 19. Η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι η διάρκεια των αποκλειστικών δικαιωμάτων της εταιρείας LFDJ, η οποία ορίστηκε στα 25 έτη με το άρ. 15 του διατάγματος της 2ας Οκτωβρίου 2019, είναι υπερβολική. Υπαγωγή
ο ο 110 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Ωστόσο, ήταν δυνατό στο κράτος […] να παραχωρεί τα επίδικα αποκλειστικά δικαιώματα στην εταιρεία, γνωρίζοντας ότι εναπόκειται σε αυτό να διασφαλίσει, καθ' όλη την περίοδο για την οποία χορηγήθηκαν τα δικαιώματα αυτά, ότι τα περιοριστικά μέτρα που έχει θεσπίσει παραμένουν ανάλογα με την επίτευξη των στόχων που έχουν τεθεί και, σε αντίθετη περίπτωση, να τα τερματίσει. 20. Περαιτέρω, η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι η εταιρεία LFDJ αναπτύσσει μια στρατηγική επέκτασης της προσφοράς παιχνιδιών και του δικτύου διανομής της, η οποία θέτει σε κίνδυνο τη συμμόρφωση με τους στόχους δημόσιας τάξης και υγείας που της έχουν ανατεθεί, και ότι ο έλεγχος που ασκεί το κράτος στην εταιρεία, μέσω της ιδιωτικοποίησής της, δεν επαρκεί για να περιορίσει την επέκταση της δραστηριότητάς της. Ωστόσο, από τον φάκελο της δικογραφίας προκύπτει ότι, εάν η πολιτική ανάπτυξης των τυχερών παιχνιδιών που προσφέρει η εταιρεία LFDJ χαρακτηρίζεται από κάποιο δυναμισμό, οι υποχρεώσεις και οι περιορισμοί που επιβάλλονται σε αυτήν την εταιρεία (βλ. παραπάνω) καθιστούν δυνατή την καθοδήγηση της πολιτικής προώθησής της και διασφαλίζουν ότι η προσφορά παιχνιδιών της παραμένει ποσοτικά περιορισμένη και ποιοτικά ανεπτυγμένη. Τα μέτρα αυτά, κατά τον χρόνο της επίδικης υπόθεσης, είναι πιθανό να αποτρέψουν την εκμετάλλευση παιχνιδιών που ενδέχεται να προκαλέσουν την ανάπτυξη υπερβολικών πρακτικών, ενώ παράλληλα προσφέρουν τη δυνατότητα στην εταιρεία LFDJ να προσαρμόσει και να διαφοροποιήσει την προσφορά παιχνιδιών της, προκειμένου να ανταποκριθεί στις νέες προσδοκίες των πελατών της, ούτως ώστε να τους αποτρέψει από τα παράνομα κυκλώματα [...]. 29. Σύμφωνα με το άρ. 102 ΣΛΕΕ: «Είναι ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά και απαγορεύεται, κατά το μέτρο που δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών-μελών, η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους εντός της εσωτερικής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της». Αν υποτεθεί ότι το άρ. 137 του νόμου της 22ας Μαΐου 2019 έχει συμβάλει, λόγω των αποκλειστικών δικαιωμάτων που παρέχει, στη διασφάλιση δεσπόζουσας θέσης της εταιρείας στην αγορά του διαδικτυακού στοιχήματος, και είναι πιθανό να επηρεάσει τις ανταλλαγές μεταξύ των κρατών-μελών της ΕΕ, η διάταξη αυτή θα ήταν ασυμβίβαστη με το άρ. 102 ΣΛΕΕ μόνον εάν η επιχείρηση πράγματι οδηγούνταν, μέσω της άσκησης του αποκλειστικού δικαιώματος και υπό τους όρους υπό τους οποίους της παραχωρήθηκε, να εκμεταλλευτεί τη δεσπόζουσα θέση της με καταχρηστικό τρόπο. 30. Πρώτον, η διάρκεια λειτουργίας του μονοπωλίου δεν συνιστά από μόνη της κατάχρηση, που να θέτει την εταιρεία LFDJ σε θέση να παραβιάζει τις προαναφερθείσες διατάξεις της ΣΛΕΕ. 31. Δεύτερον, οι επίδικες διατάξεις δεν θέτουν από μόνες τους την εταιρεία LFDJ σε θέση να καταχραστεί αυτόματα τη δεσπόζουσα θέση της στην ανταγωνιστική αγορά αθλητικών στοιχημάτων και διαδικτυακών παιχνιδιών, εκμεταλλευόμενη, για παράδειγμα, αδικαιολόγητα, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, τα μέσα και τη φήμη που απορρέει από τις δραστηριότητές της, βάσει αποκλειστικών δικαιωμάτων ή τις πληροφορίες που λαμβάνει σχετικά με τους πελάτες της και τις συνήθειές τους στα παιχνίδια. 32. Επομένως, ο λόγος ακυρώσεως που αντλείται από τη μη τήρηση του άρ. 102 ΣΛΕΕ πρέπει να Ε απορριφθεί.» ΠΙΛ Ο Παρατηρήσεις ΓΕ Σ 1. Σύμφωνα με την υπό κρίση απόφαση του Γαλλικού Ακυρωτικού, η παραχώρηση μονοπωλίου στη λαχειοφόρο αγορά μέσω φυσικής διανομής και διαδικτυακά των αθλητικών προγνωστικών παιγνίων δεν συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης κατά το άρ. 102 ΣΛΕΕ, καθώς προέχουν λόγοι δημόσιας τάξης και διαφύλαξης της υγείας των καταναλωτών. 2. Αρχικά, θα πρέπει να γίνεται διαχωρισμός της δεσπόζουσας θέσης από την ύπαρξη μονοπωλίου. Η δεσπόζουσα θέση συνίσταται στη δημιουργία οικονομικής ισχύς επιχείρησης στα πλαίσια μιας σχετικής αγοράς, στην οποία δραστηριοποιείται, με αποτέλεσμα να δρα ανεξάρτητα και να μην 43 επηρεάζεται από τις πρακτικές των ανταγωνιστών της . Αντίθετα, τα μονοπώλια δημιουργούνται 43 η Βλ. σχετικά Τριανταφυλλάκη Δ. Γεώργιο, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 4 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Α- θήνα, 2019, σελ. 196 και 197. «Η νομολογία των ενωσιακών οργάνων έδωσε ιδιαίτερη βαρύτητα στην ικανότητα μιας επιχεί- ρησης να δρα ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, δηλαδή στην απόλυτη ή σχεδόν απόλυτη ελευθερία οικονομικής και εμπο- ρικής δράσης της», με περαιτέρω παραπομπή στις υποθέσεις Continental Can (C 6/72 [1973]) και Hoffmann-La Roche (C 85/76 [1979]). Υπαγωγή
ο ο 2023 | 1 & 2 |111 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις συνήθως με την παραχώρηση από μέρους του κράτους αποκλειστικών δικαιωμάτων σε 44 επιχειρήσεις . Στην εν λόγω υπόθεση η La Française des jeux (εφεξής: LFDJ) αποκτά το μονοπώλιο της διαχείρισης τυχερών παιγνίων που αφορούν στον αθλητικό στοιχηματισμό και όχι δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά. 3. Το Κράτος παραχωρεί τη μονοπωλιακή διαχείριση των τυχηρών αυτών παιγνίων στην LFDJ για λόγους που αφορούν στη διαφύλαξη του δημοσίου συμφέροντος και της δημόσιας υγείας, ενόψει του κινδύνου εθισμού, ειδικά στους ανήλικους. Οι συμβάσεις παιγνίου, αφορώσες στον αθλητισμό, εγκαθιδρύουν δύο τυχαίες και αντίθετες μεταξύ τους αιρέσεις, που η πλήρωση της μίας ματαιώνει 45 την πλήρωση της άλλης . Εξ αυτού προκύπτει η ύπαρξη κινδύνου πλήρωσης της αίρεσης υπέρ ενός 46 εκ των συμβαλλομένων σε βάρος των υπολοίπων . Πράγμα το οποίο μπορεί να καταστεί βλαπτικό για την περιουσία αυτών. Τα τυχηρά παίγνια μπορούν να δημιουργήσουν την αντίληψη στο άτομο ότι δύναται να «ξεπεράσει» την τύχη του· επίσης, του δημιουργούν έντονα συναισθήματα 47 συγκίνησης και ευφορίας . Ειδικότερα στους νεότερους —και δη τους ανήλικους— οι οποίοι 48 βρίσκονται ακόμα στο στάδιο της ανάπτυξης και της επεξεργασίας πληροφοριών . 4. Το ΔΕΚ σε απόφασή του έχει κρίνει ότι τα κράτη-μέλη δύνανται να επιβάλλουν περιορισμούς στη συμμετοχή σε λαχειοφόρες αγορές, αλλά και σε ό,τι αφορά στον αθλητικό στοιχηματισμό μόνο για τον έλεγχο και περιορισμό αυτής της οικονομικής δραστηριότητας, εξαιτίας λόγων δημόσιας τάξης 49 και δημοσίου συμφέροντος γενικότερα . Η δημιουργία, όμως, αυτού του μονοπωλίου θα πρέπει πάντα να κρίνεται με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή να είναι το μοναδικό αρκετά πρόσφορο μέσο προς επιδίωξη των σκοπών της κρατικής εξουσίας, οι οποίοι να αντανακλούν τους 50 λόγους δημοσίας τάξης και να στοχεύουν στην επίτευξη του κοινού καλού . Το Γαλλικό Ακυρωτικό κρίνει απαραίτητη την παρέμβαση της κρατικής εξουσίας και θεωρεί ότι πληρούνται οι ως άνω εκτιθέμενοι λόγοι με αποτέλεσμα τη μη παραβίαση του άρ. 102 ΣΛΕΕ. 5. Κατά την άποψη του γράφοντος, τα έσοδα από τον (κρατικό) αθλητικό στοιχηματισμό —με τη δημιουργία μονοπωλίων— είναι πλέον βασική πηγή χρηματοδότησης του αθλητισμού· αυτό 44 η Πλιάκος Δ. Αστέρης, Το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Θεσμικό και Ουσιαστικό Δίκαιο, 2 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιο- θήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 656. 45 ος ος η Φίλιος Χρ. Παύλος, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, 2 τόμος, 1 ημίτομος, 4 έκδοση, εκδ Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα- Κομοτηνή, 1998, σελ. 146. 46 Κουρτάκης Α. Γρηγόριος, Τυχηρά Παίγνια, Η σύμβαση λαχείου, Τεύχος Α’, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1992, σελ.74. 47 Βλ. Εθισμός στον τζόγο: σημάδια και αντιμετώπιση, δημοσιευμένο σε: Υποδιεύθυνση Ηλεκτρονικού Εγκλήματος, Τμήμα Καταπολέμησης Εγκλήματος, Αστυνομία Κύπρου – https://www.cyberalert.cy/tips/asfaleia-sto-diadiktuo/ethismos-ston- Σ tzogo-simadia-kai-antimetwpisi/, όπου παρατίθενται άρθρα και πληροφορίες σχετικά με την καταπολέμηση του ηλεκτρονι- ΓΕ κού εγκλήματος [τελευταία επίσκεψη: 17/11/2023]. Ο 48 ος Βοσνιάδου Στέλλα, Εισαγωγή στην Ψυχολογία, 1 τόμος, εκδ. Gutenberg, Αθήνα, 2001, σελ. 145επ. 49 η Βλ. Μαλάτου Λ. Ανδρέα, Παραδόσεις Αθλητικού Δικαίου, 2 έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 2021, σελ. 243. ΠΙΛ Με αναφορά στην εν λόγω απόφαση του ΔΕΚ, C – 275/92, «Την ίδια στάση επέδειξε το ΔΕΚ και στη νομική αξιολόγηση του Ε κρατικού μονοπωλίου των τυχερών παιχνιδιών και λοτταριών, το οποίο επιφυλασσόταν δι’ εαυτόν τα περισσότερα κράτη – μέλη. Το ΔΕΚ έκρινε ότι το κρατικό μονοπώλιο στον τομέα των στοιχημάτων μπορεί να δικαιολογηθεί από τους ίδιους παραπάνω λόγους, τηρουμένης πάντως της αρχής της αναλογικότητας»· βλ. ακόμα, Παπαλούκας Μ., «Οι σύγχρονες εξελίξεις στην ευ- ρωπαϊκή αγορά του στοιχήματος», ΕΑΔ, Ιανουάριος – Απρίλιος 2010, σσ. 23-34, ειδ. σελ. 29 και 30. «Ο καθορισμός του αναγκαίου επιπέδου προστασίας των καταναλωτών και της δημόσιας τάξης όσον αφορά τα τυχερά και χρηματικά παίγνια ανήκει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών. Έτσι, σύμφωνα με την απόφαση Gambeli (31) πρέπει να αναγνωριστεί στις εθνικές αρχές επαρκής διακριτική ευχέρεια προς τον καθορισμό απαιτήσεων, που συνεπάγεται η προστασία των παικτών και, γενικότερα, λαμβανομένων υπόψη των κοινωνικοπολιτιστικών ιδιομορφιών σε κάθε κράτος μέλος, η προστασία της κοινωνικής τάξης, όσον αφορά τόσο τους κανόνες οργάνωσης των παιγνίων και το μέγεθος του διακυβέυματος όσο και τη διάθεση των κερδών από τα παίγνια αυτά. Συνεπώς, τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να καθορίζουν τους σκοπούς της πολιτικής τους στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων και, ενδεχομένως, να προσδιορίζουν επακριβώς το επίπεδο της επιδιωκόμενης προστασίας σύμφωνα με την απόφαση Placanica.» 50 Λιανός Ιωάννης, «Πολιτική Ανταγωνισμού, Κρατικές Παρεμβάσεις και Δημόσιο Συμφέρον», Δίκαιο και Επιχειρείν, Μαΐου 2023, σσ. 96-98, σελ. 98. «Η εκάστοτε Κυβέρνηση μπορεί, συνεκτιμώντας το δημόσιο συμφέρον, να λάβει –υπό αυστηρές προ- ϋποθέσεις και κατόπιν ανάλυσης της αναλογικότητάς τους- μέτρα που θα περιορίζουν τον ανταγωνισμό, ωστόσο, αυτά θα πρέπει να είναι απολύτως απαραίτητα για την επίτευξη στόχων δημοσίου συμφέροντος». Υπαγωγή
ο ο 112 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία συνιστά επίσης παράγοντα κατά τον οποίο η ενωσιακή πολιτική επιτρέπει την ύπαρξη μονοπωλίων 51 σε αυτόν τον οικονομικό κλάδο . Η προβληματική που ανακύπτει είναι ότι, αν ο προαναφερθέν λόγος είναι ο βασικός για την ύπαρξη των αυτών μονοπωλίων, τότε σίγουρα δεν πρόκειται μόνο για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Αυτό έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας. Θα πρέπει, βέβαια, να γίνει κοινώς αποδεκτό ότι τα εν λόγω τυχηρά παίγνια δύνανται να επηρεάσουν τη δημόσια υγεία, ενόψει της διακινδύνευσης πρόκλησης εθισμού στους «παίκτες- συμβαλλομένους»· όμως, η παραχώρηση μόνο σε μία επιχείρηση της εκμετάλλευσής τους δεν είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Θα πρέπει να διατηρηθούν οι συνθήκες ανταγωνισμού, οι Εθνικές Επιτροπές Ανταγωνισμού, καθώς και οι κρατικές αρχές, θα πρέπει να είναι πλήρως «εξοπλισμένες», ώστε να αποτρέπουν τις επιχειρήσεις αυτές να προβούν σε πράξεις αντίθετες στο δημόσιο συμφέρον, και η ίδια η κρατική νομοθεσία θα πρέπει να θέσει αυστηρότερα πλαίσια συμμετοχής στις εν λόγω «τυχηρές» συμβάσεις. Κατά αυτόν τον τρόπο θα αποφευχθεί και η 52 δημιουργία παράνομων παρόχων αθλητικού στοιχηματισμού . [ Περί του δικαιώματος στη δικαιοσύνη] «Το δίκαιο δεν είναι η δικαιοσύνη. Το δίκαιο είναι το στοιχείο του υπολογι- σμού, και είναι σωστο-δίκαιο που υπάρχει δίκαιο, αλλά η δικαιοσύνη είναι ανυπολόγιστη, απαιτεί να υπολογίζουμε το ανυπολόγιστο· και οι απορητικές εμπειρίες, εξίσου απίθανες και αναγκάιες, είναι εμπειρίες της δικαιοσύνης, δηλαδή εκείνων των στιγμών όπου η απόφαση ανάμεσα στο σωστό-δίκαιο και στο μη σωστό-άδικο ουδέποτε διασφαλίζονται από κανόνα.» Ε Πηγή: Jacques Derrida, Ισχύς Νόμου, (μτφ: Βαγγέλης Μπιτσώρης), εκδ. Πατάκη, ΠΙΛ Αθήνα, 2015, σελ. 45. Ο ΓΕ Σ 51 Μαλάτος Λ. Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 49, σελ. 656ꞏ βλ. και Αλεξόπουλου Παναγιώτη, Ο Αθλητικός Στοιχηματισμός Σήμερα, εκδ. Ι. Σίδερης, Αθήνα, 2020, σσ. 74-75. 52 Αλεξόπουλος Παναγιώτης, ακριβώς ό.π., σελ. 113. Υπαγωγή
ο ο Επιθεωρήσεις Νομοθεσιας 2023 | 1 & 2 | 113 Ε Π Ι Θ Ε Ω Ρ Η Σ Ε Ι Σ Ν Ο Μ Ο Θ Ε Σ Ι Α Σ Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επήλθαν στην εργατική νομοθεσία με τον ν. 5053/2023 Σταύρος Μαρτινάκης Η παρούσα επιθεώρηση φιλοδοξεί να περιγράψει ευσύνοπτα τις μεταβολές που επήλθαν στον εργασιακό χώρο μετά την ψήφιση του ν. 5053/2023, χωρίς αυτό Προπτυχιακός Φοιτητής να σηματοδοτεί ότι δεν θα επισημανθούν τυχόν αστοχίες του νέου νόμου ή δεν Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. θα παρατεθούν συγκριτικά οι προγενέστερες του νόμου ρυθμίσεις. Η ανάλυση θα είναι σπονδυλωτή, προκειμένου να αποσαφηνιστεί οποιοδήποτε σημείο των νέων ρυθμίσεων κριθεί ότι είναι δυσνόητο. Προφανώς, ιδιαίτερης προσοχής θα [email protected] απολαύσουν οι διατάξεις που δύνανται να προκαλέσουν ισχυρής έντασης κλυ- δωνισμούς σε παραδοσιακές κατακτήσεις του Εργατικού Δικαίου, όπως και οι ρυθμίσεις που με τρόπο ρητό πλέον κατοχυρώνουν ορισμένα ζητήματα για τα οποία στο παρελθόν είχε επιληφθεί η νομολογία. Τυχόν προσωπικές προτάσεις του γράφοντος, τέλος, δεν θα απουσιάζουν. Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγή…………………………………………………………………………………………………...114 ΙΙ. Δοκιμαστική περίοδος – Δόκιμος εργαζόμενος…………………………………………………………...114 ΙΙΙ. Υποχρέωση ενημέρωσης των εργαζομένων ........................................................................................... 116 ΙV. Παράλληλη απασχόληση........................................................................................................................ 117 V. Ελάχιστη προβλεψιμότητα της εργασίας – Διαθεσιμότητα του εργαζομένου .......................................... 118 VI. Απλοποίηση των διαδικασιών του πληροφοριακού συστήματος «Εργάνη ΙΙ» VII. Ενίσχυση του θεσμού της ψηφιακής κάρτας εργασίας………………………………..………………..119 VIII. Αμοιβή του χρόνου προϋπηρεσίας στον ιδιωτικό τομέα ..................................................................... 120 IX. Λοιπές διατάξεις ..................................................................................................................................... 121 X. Καταληκτικές σκέψεις ............................................................................................................................. 121 ΙΣ Ε Σ Η Ρ Ω Ε ΠΙΘ Ε Υπαγωγή
ο ο 114 | 2021 | 1 & 2 Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επήλθαν στην εργατική νομο- θεσία με τον ν. 5053/2023 Ι. Εισαγωγή Με τον ν. 5053/20231 ενσωματώθηκε στην εθνική έννομη τάξη η Οδηγία (ΕΕ) 2019/1152. Ο τελευταίος, ε- ντούτοις, ρυθμίζει και άλλα ζητήματα συνεχίζοντας και συμπληρώνοντας ουσιαστικά τον ν. 4808/2021, αφού επιλαμβάνεται ζητημάτων που δεν πρόβλεψε ο τελευταίος. Με τους δύο αυτούς νόμους ενισχύεται ο ρόλος του Ατομικού Εργατικού Δικαίου και της προσωπικής διαπραγμάτευσης εργοδότη-εργαζομένου σε βάρος του Συλλογικού Εργατικού Δικαίου και των συλλογικών εργατικών δράσεων· η πλειοψηφία δε των άρθρων του ν. 5053/2023 αφορά σε ζητήματα Ατομικού Εργατικού Δικαίου. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι διατάξεις σχετικές με τη δοκιμαστική περίοδο του εργαζομένου, τη δυνατότητα παράλληλης εργασίας του σε δύο εργοδότες καθώς και τη διαθεσιμότητά του. Σημαντικότατες, επίσης, ρυθμίσεις συνιστούν η ρητή κατοχύρωση του απαιτούμενου χρόνου θεμελίωσης της αδικαιολόγη- της αποχής του εργαζομένου από την εργασία του και η επανέναρξη των επιδομάτων που συνέχονται απο- κλειστικά με την πάροδο ορισμένου χρόνου. Ο νόμος μεταπλάθει συνολικά με τις ρυθμίσεις του σε μεγάλο βαθμό την εργασιακή καθημερινότητα. II. Δοκιμαστική περίοδος – Δόκιμος εργαζόμενος Η απασχόληση δοκιμαστικής περιόδου και η σύμβαση με δοκιμή δεν ταυτίζονται. Η σύμβαση υπό δοκιμή είναι είτε η σύμβαση εργασίας ορισμένου είτε η σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου στην οποία ενυπάρχει ο όρος ότι, από την έναρξή της έως την παρέλευση ενός χρονικού διαστήματος, ο εργαζόμενος εργάζεται για τον εργοδότη δοκιμαστικά, προκειμένου ο τελευταίος να δοκιμάσει τις ικανότητες του εργαζομένου 2 και, γενικότερα, να αξιολογήσει την καταλληλόλητα και τη συμπεριφορά του . Η σύμβαση αυτή δεν βρίσκει νομοθετικό έρεισμα, αλλά γίνεται δεκτό ότι η κατάρτιση της εντάσσεται στη γενικότερη αρχή της ελευθε- ρίας των συμβάσεων (ΑΚ 361)3. Η διάρκεια —από τη στιγμή που δεν προβλέπεται νομοθετικά— επαφίεται στην ατομική συμφωνία των μερών· για την αποφυγή δε των καταχρήσεων ο χρόνος αυτός απαιτείται να 4 είναι εύλογος . Η απασχόληση δοκιμαστικής περιόδου προβλέφθηκε με το άρ. 17 παρ. 5 του ν. 3899/2010. Στην ουσία αποτελεί ένα διάστημα στο οποίο ο εργοδότης μπορεί να καταγγείλει τη σύμβαση χωρίς να καταβάλει α- 5 ποζημίωση στον εργαζόμενο . Στο άρ. 1 του ν. 2112/1920 προβλεπόταν ότι ο εργοδότης όφειλε, προκειμέ- νου να απολύσει έναν εργαζόμενό του, να προχωρήσει σε καταγγελία με την προϋπόθεση η πρόσληψη να 1 Ν. 5053/2023 (ΦΕΚ A΄ 158 – 26.09.2023), «Για την ενίσχυση της εργασίας – Ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1152 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20ής Ιουνίου 2019 – Απλοποίηση ψηφιακών διαδικασιών και ενί- σχυση της Κάρτας Εργασίας – Αναβάθμιση της επιχειρησιακής λειτουργίας του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Α- σφάλισης και της Επιθεώρησης Εργασίας». 2 η Ληξουριώτης Ιωάννης, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 6 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σσ. 228-230ꞏ Κου- κιάδης Ιωάννης, Εργατικό Δίκαιο – Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις και το Δίκαιο της Ευελιξίας της Εργασίας, 9η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2021, σσ. 482-483. Κατά τον Ληξουριώτη, μάλιστα, πρόκειται «για μια πρόσληψη υπό την αίρεση της επιτυχούς δοκιμασίας του μισθωτού». Επιπλέον πληροφορίες για τη σύμβαση υπό δοκιμή μπορούν να ευρεθούν σε Λεβέντη Γεώργιο, «Σύμβαση εργασίας με δοκιμή», δημοσιευμένο σε: ΔΕργΝ, 1998, σσ. 1569-1572. 3 Ενδεικτικά βλ. ΑΠ 1719/2012, ΔΕργΝ, 2013, σελ. 810-812 καθώς και Ζερδελή Δημήτρη, Εγχειρίδιο Εργατικού Δικαίου – Ε Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2021, σελ. 252. Π 4 ΑΠ 1719/2012, ΔΕργΝ, 2013, σελ. 810-812ꞏ Ληξουριώτης, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 228-229. Ο ΑΠ δέχτηκε ότι το απαιτούμενο Ι ΘΕ χρονικό διάστημα εξαρτάται από παράγοντες, όπως το είδος και η φύσης της εργασίας, καθώς και από τις επαγγελματικές ικανότητες του μισθωτού. Ω 5 Μολονότι η σύμβαση υπό δοκιμή και η απασχόληση δοκιμαστικής περιόδου δεν ταυτίζονται, θα μπορούσε με τελολογική Ρ διαστολή να γίνει δεκτό ότι το χρονικό διάστημα της τελευταίας συμπίπτει αρχικά με το χρόνο που ο εργαζόμενος βρίσκεται ΗΣΕ σε δοκιμή, εφόσον καταρτίστηκε μεταξύ εργοδότη-εργαζόμενου σύμβαση εργασίας με δοκιμή. Η έννοια του εύλογου χρόνου (και δη η έλλειψη νομοθετικής πρόβλεψης περί του χρόνου της δοκιμής) μπορεί να αναπληρωθεί με τον χρόνο δοκιμαστικής περιόδου που προβλέπεται κάθε φορά και εξαιρετικά, ανάλογα της φύσης ή του είδους της εργασίας, μπορεί να αυξάνεται ή Ι Σ και να μειώνεται. Με αυτόν τον τρόπο, η αβεβαιότητα του εργαζόμενου δύναται, έστω και μερικώς, να περιοριστεί και η καταφυγή στα —απρόθυμα μάλλον— δικαστήρια, προκειμένου να εξειδικευτούν τα όρια του εύλογου χρόνου, να αποφευχθεί (η μόνη απόφαση που ασχολήθηκε με το ζήτημα αυτό και έθεσε το κριτήριο του εύλογου χρόνου για τον προσδιορισμό των Υπαγωγή
ο ο Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας 2023 | 1 & 2 | 115 διήρκησε περισσότερο των δύο μηνών και η σύμβαση εργασίας να είναι αορίστου χρόνου6. Με τελολογική διαστολή, θα μπορούσε το δίμηνο του ν. 2112/1920 (πλέον με το νέο νόμο εξάμηνο) να στοιχειοθετήσει τον χρόνο που η σύμβαση με δοκιμή έπρεπε να διαρκεί· η θεωρία απέκλεισε αυτό το ενδεχόμενο ενστερνιζό- 7 μενη την αρνητική κρίση της νομολογίας . Με το άρ. 17 παρ. 5 του ν. 3899/2010 ο νομοθέτης επέκτεινε σε δωδεκάμηνη την απαραίτητη απασχόληση του εργαζομένου, την οποία ονομάτισε «απασχόληση δοκιμα- 8 στικής περιόδου» . Με το άρ. 4 του ν. 5053/2023 η δοκιμαστική περίοδος στις συμβάσεις αορίστου χρόνου μειώνεται στους έξι μήνες (άρ. 4 παρ. 1). Μολαταύτα, σύμφωνα με το άρ. 19 εδ. α΄, η καταγγελία της σύμβασης χωρίς προη- γούμενη ενημέρωση και δίχως την απόδοση αποζημίωσης εξακολουθεί να μπορεί να ασκηθεί μετά την πά- ροδο δώδεκα μηνών, ενώ κατά το εδ. β΄, εφόσον ο εργοδότης μετά τη δοκιμαστική περίοδο αποφανθεί 9 θετικά και προσλάβει τον εργαζόμενο, η δοκιμαστική περίοδος προσμετράται στο δωδεκάμηνο . Ο διαχω- ρισμός αυτός φαίνεται άσκοπος και διαρρηγνύει με τρόπο λανθασμένο ολικά το σκεπτικό της δοκιμαστικής περιόδου απασχόλησης, όπως διαμορφώθηκε με τον ν. 3899/2010. Δεν γίνεται αντιληπτό για ποιον λόγο ο εργαζόμενος από τη στιγμή που παρέλθει η εξάμηνη πλέον δοκιμαστική περίοδος και γίνουν αποδεκτές οι υπηρεσίες του από τον εργοδότη να εξακολουθεί για ένα εξάμηνο να βρίσκεται σε καθεστώς ανασφάλειας, με δεδομένο ότι ο εργοδότης του μπορεί να τον απολύσει αδικαιολόγητα και αζήμια· αυτό φαίνεται να έρχεται σε σύγκρουση με το άρ. 8 της Οδηγίας. Το άρ. 11 παρ. 1 του ν. 5053/2023, όμως, προσφέρει τη δυνατότητα στον εργαζόμενο που εργάζεται για έξι τουλάχιστον μήνες στον ίδιο εργοδότη έχοντας ολο- κληρώσει τη δοκιμαστική περίοδο να μπορεί να αιτηθεί την τροποποίηση της σύμβασής του, προκειμένου να απασχολείται εφεξής με πιο προβλέψιμους και ασφαλείς όρους εργασίας, εφόσον αυτή η απασχόληση 10 καθίσταται δυνατή . Το άρ. 4 παρ. 4 του ν. 5053/2023 φιλοξενεί τη δοκιμαστική περίοδο στις συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου. Συγκεκριμένα, ορίζεται ότι η δοκιμαστική περίοδος που συμφωνείται θα πρέπει αφενός να είναι χρονικών ορίων της σύμβαση υπό δοκιμή ήταν η ΑΠ 1719/2012). Αυτή η άποψη φαίνεται να βρίσκεται εγγύτερα στους στόχους του ενωσιακού νομοθέτη (βλ. σκέψη. 27 της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1152). 6 Το κείμενο του ν. 2112/1920 και ιδίως το άρ. 1, όπως ίσχυε πριν τις τροποποιήσεις που επήλθαν στα μνημονιακά χρόνια, μπορεί να ευρεθεί μεταξύ άλλων σε: https://www.elinyae.gr/sites/default/files/2019-07/67a_1920.1144663492597.pdf. 7 Κουκιάδης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 484ꞏ Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 253. Η άποψη αυτή, φαίνεται ορθή, εάν εξετασθεί υπό το πρίσμα του ν. 2112/1920 και του ν. 3899.2010, καθώς ο μεν πρώτος νόμος καθιέρωνε ένα μικρό σχετικό χρονικό διάστημα στο οποίο δεν θα μπορούσε ο εργοδότης να δοκιμάσει την καταλληλόλητά του εργαζομένου, στο δε δεύ- τερο νόμο το προβλεπόμενο διάστημα ήταν υπερβολικά μεγάλο. Επίσης, είναι αρχικά σωστή η παρατήρηση ότι η ρύθμιση του ν. 2112/1920 αφορούσε στη δυνατότητα του εργοδότη να καταγγείλει τη σύμβαση χωρίς την καταβολή αποζημίωσης και χωρίς προηγούμενη ενημέρωση του εργαζόμενου. Πλέον, όμως, η δοκιμαστική περίοδος επεκτείνεται σε έξι μήνες. Οι πα- ρελθοντικές αιτιάσεις περί του χρόνου δεν έχουν πεδίο εφαρμογής, καθώς αναγνωρίζεται ότι οι έξι μήνες είναι ένα ικανότατο χρονικό διάστημα στο οποίο ο εργοδότης μπορεί αποτελεσματικά να δοκιμάσει τον εργαζόμενό του και να αποκτήσει μια ολοκληρωμένη εικόνα για τις ικανότητές του, βλ. Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 696. Συνεπώς, θα μπορούσε συστηματικά το εξάμηνο της δοκιμαστικής περιόδου να αποτελεί τη νομική βάση για το μέγιστο χρονικό όριο της σύμβασης εργασίας με δοκιμή, σε όσες περιπτώσεις η τελευταία καταρτίζεται χωρίς να συμφωνείται από τα μέρη συγκεκριμένη διάρ- κεια. 8 Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 253. 9 Βλ. και άρ. 4 παρ. 2 του ν. 5053/2023, στο οποίο το άρ. 19 εδ. β΄ παραπέμπει («Αν, κατά τη διάρκεια ή με το πέρας του χρονικού διαστήματος της παρ. 1, ο εργοδότης κρίνει ότι η δοκιμαστική υπηρεσία του εργαζομένου είναι επιτυχής και διατηρήσει αυτόν στην επιχείρησή του, ως χρόνος έναρξης της σύμβασης λογίζεται η αρχική ημερομηνία πρόσληψης του εργαζομένου για Σ όλα τα δικαιώματά του που στηρίζονται στην απασχόλησή του.»). Ι 10 Επί αυτού του αιτήματος του εργαζομένου ο εργοδότης υποχρεούται να απαντήσει. Συγκεκριμένα, το άρ. 11 παρ. 2 ορίζει ότι: «Ο εργοδότης υποχρεούται να παράσχει στον εργαζόμενο γραπτή αιτιολογημένη απάντηση επί του αιτήματος της παρ. 1, το ΗΣΕ αργότερο εντός ενός (1) μηνός από την υποβολή του. Αν ο εργοδότης είναι φυσικό πρόσωπο ή πολύ μικρή ή μικρή ή μεσαία Ρ επιχείρηση, όπως αυτές ορίζονται στην υπ’ αρ. 2003/361/ΕΚ Σύσταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 6ης Μαΐου 2003 σχετικά Ω με τον ορισμό των πολύ μικρών, των μικρών και των μεσαίων επιχειρήσεων (L 124), η προθεσμία του πρώτου εδαφίου είναι ΘΕ δύο (2) μήνες και ο εργοδότης δύναται να απαντά προφορικά σε επόμενο παρόμοιο αίτημα του ίδιου εργαζομένου, εφόσον η Ι αιτιολόγηση της απάντησης παραμένει η ίδια». Το ενδεχόμενο της σιωπηρής άρνησης φαίνεται να αποκλείεταιꞏ εάν ο εργοδό- Π της δεν απαντήσει στον εργαζόμενο, φαίνεται ο τελευταίος να μπορεί να στραφεί κατά του πρώτου αγώγιμα και να ζητήσει την αιτιολογημένη απάντησή του. Ε Υπαγωγή
ο ο 116 | 2021 | 1 & 2 Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επήλθαν στην εργατική νομο- θεσία με τον ν. 5053/2023 ανάλογη του συνολικού χρόνου που προβλέπεται στη σύμβαση αφετέρου να μην υπερβαίνει το ένα τέ- ταρτο της συνολικής περιόδου απασχόλησης, με ανώτατο όριο τους έξι μήνες. Η ρύθμιση αυτή απαιτείται να αντιμετωπίζεται σκεπτικά, καθώς από το γράμμα της διάταξης φαίνεται ότι είναι δυνατό μια σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου να λυθεί κατά τα πρότυπα της σύμβασης αορίστου χρόνου που τελεί υπό δο- κιμή. Τέτοια ρύθμιση δεν υπήρχε ούτε στον ν. 2112/1920 ούτε στον ν. 3899/2010, γεγονός που επέτρεπε στη σύμβαση ορισμένου χρόνου με δοκιμή να λύεται είτε αυτοδίκαια με την πάροδο του συμφωνημένου 11 από τα μέρη χρόνου είτε νωρίτερα με καταγγελία για σπουδαίο λόγο (ΑΚ 672) . Τέλος, με το άρ. 4 παρ. 5 εισάγεται μία σημαντικότατη ρύθμιση. Προβλέπεται ότι, σε περίπτωση που η εργασιακή σχέση ανασταλεί για οποιονδήποτε λόγο κατά τη διάρκεια της δοκιμαστικής περιόδου, παρατεί- νεται ανάλογα η δοκιμαστική περίοδος. III. Υποχρέωση ενημέρωσης των εργαζομένων Στα άρ. 5 και 6 του ν. 5053/2023 ρυθμίζεται η υποχρέωση του εργοδότη να παρέχει γραπτά στον εργαζό- μενο τους ουσιώδεις όρους της σύμβασης ή της σχέσης εργασίας. Η ρύθμιση αυτή δεν χαρακτηρίζεται από 12 κάποια καινοτομία, καθώς αντίστοιχη υποχρέωση προβλεπόταν ήδη με το π.δ. 156/1994 . Το π.δ. 156/1994 όριζε ότι η ενημέρωση γινόταν στον εργαζόμενο σχετικά με τους ουσιώδεις όρους της σύμβασης γραπτά (είτε με γραπτή σύμβαση εργασίας είτε με άλλο έγγραφο) το αργότερο δύο μήνες από την έναρξη της εργα- σίας του, ενώ στην περίπτωση που αυτή έπαυε στο διάστημα των δύο μηνών προτού ο εργοδότης προχω- ρήσει σε έγγραφη πληροφόρηση, όφειλε να παραδώσει το έγγραφο στον εργαζόμενο κατά τη λήξη της σύμ- 13 βασης . Η υποχρέωση έγγραφης πληροφόρησης συνέχιζε να δεσμεύει τον εργοδότη και μελλοντικά, καθώς εάν κάποιος όρος της σύμβασης μεταβαλόταν, όφειλε ο τελευταίος μέσα σε ένα μήνα από τη μεταβολή να 14 ενημερώσει τον εργαζόμενο . Σύμφωνα με το άρ. 38 στοιχ. α΄ του ν. 5053/2023, το π.δ. 156/1994 καταργείται και αναπληρώνεται από τις ρυθμίσεις του πρώτου. Συγκεκριμένα, κατά το άρ. 5 παρ. 1 του ν. 5053/2023, οι τρόποι με τους οποίους ο εργοδότης μπορεί να ενημερώνει τους εργαζομένους είναι είτε με παράδοση εντύπου είτε με αποστολή ηλεκτρονικού εγγράφου. Για το τελευταίο, όμως, απαιτούνται αφενός ο εργαζόμενος να διαθέτει τη δυνα- τότητα πρόσβασης, αποθήκευσης και εκτύπωσης του εγγράφου αφετέρου ο εργοδότης να διατηρεί την απόδειξη παράδοσης ή αποστολής. Οι δύο προϋποθέσεις τίθενται σωρευτικά. Διαφορετικές είναι οι προθεσμίες για την ενημέρωση του εργαζομένου ανάλογα με το είδος των παρεχόμε- νων πληροφοριών. Στο άρ. 5 παρ. 2 σε συνάρτηση με το άρ. 6 προβλέπεται η ενημέρωση του εργαζομένου για τα στοιχεία ταυτότητας των συμβαλλόμενων μερών, τον τόπο παροχής της εργασίας, την ειδικότητα, τη θέση, την κατηγορία, το αντικείμενο απασχόλησης του εργαζομένου, την ημερομηνία έναρξης της σύμ- βασης ή της σχέσης εργασίας, την ημερομηνία λήξης ή την προβλεπόμενη διάρκειά της, εφόσον πρόκειται για σύμβαση ορισμένου χρόνου, τη διάρκεια και τους όρους της δοκιμαστικής περιόδου, εφόσον συμφω- νηθεί, την περιοδικότητα, τον τρόπο καταβολής των αποδοχών που δικαιούται ο εργαζόμενος και το πρό- γραμμα οργάνωσης του χρόνου εργασίας. Η γνωστοποίηση των ως άνω στοιχείων θα πρέπει να συντελεστεί μία εβδομάδα το αργότερο από την έναρξη της εργασίας του. Η ενημέρωση για τα στοιχεία του έμμεσου εργοδότη, εφόσον πρόκειται για εργασία που παρέχεται μέσω επιχείρησης προσωρινής απασχόλησης, την κατάρτιση που παρέχεται από τον εργοδότη, τη διάρκεια, τον Ε Π Ι ΘΕ 11 ΑΚ 672: «Καθένα από τα μέρη έχει δικαίωμα σε κάθε περίπτωση να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση για σπουδαίο λόγο, Ω χωρίς να τηρήσει προθεσμία. Το δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να αποκλειστεί με συμφωνία.» Περισσότερα για το πεδίο εφαρμογής Ρ του ΑΚ 672 βλ. Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 835-836, ενώ για λεπτομέρειες επί της λύσης της σύμβασης εργασίας ΗΣΕ ορισμένου χρόνου βλ. Κουκιάδης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 1115επ. 12 Βέβαια, γίνεται δεκτό ότι η υποχρέωση ενημέρωσης ελλείψει ειδικότερης ρύθμισης μπορεί να στηριχθεί στο ΑΚ 288, Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 605ꞏ Κουκιάδης Ιωάννης, ό. π υποσημ. 2, σελ.489. Ι Σ 13 Ακριβώς ό.π. Για την περίπτωση που η σύμβαση ή η σχέση εργασίας διαρκέσει λιγότερο των δύο μηνών βλ. άρ. 3 παρ. 2 του π.δ. 156/1994. 14 Κουκιάδης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 490. Υπαγωγή
ο ο Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας 2023 | 1 & 2 | 117 τρόπο και τον χρόνο χορήγησης της άδειας με αποδοχές, τις διαδικασίες λύσης της σύμβασης, τη συλλο- γική σύμβαση και τους φορείς κοινωνικής ασφάλισης στους οποίους είναι ασφαλισμένος ο εργαζόμενος οφείλει να γίνεται το αργότερο εντός ενός μήνα από την έναρξη της εργασίας (άρ. 5 παρ. 3 σε συνδυασμό με το άρ. 6). Εάν μεταβληθεί οποιοδήποτε από τα ανωτέρω στοιχεία, ο εργοδότης οφείλει να συντάξει ένα σχετικό έγγραφο, το οποίο θα παραδώσει στον εργαζόμενο το αργότερο μέχρι την πραγμάτωση της μετα- 15 βολής . Τέλος, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρ. 5, ο εργοδότης οφείλει, χωρίς να βαρύνεται από κάποια προθεσμία, να γνωστοποιήσει στον εργαζόμενο τις διατάξεις εκείνες της εργατικής νομοθεσίας που χαίρουν εφαρμο- γής και καθορίζουν τους ελάχιστους όρους αμοιβής και εργασίας. Οι διατάξεις και οι όροι θα πρέπει να παρέχονται δωρεάν, να παρατίθενται με τρόπο λεπτομερή και να διαπνέονται από σαφήνεια και διαφάνεια, προκειμένου οι εργαζόμενοι, προπάντων, να μπορούν να έχουν πρόσβαση σε αυτά εξ αποστάσεως. Το άρ. 6 του π.δ. 156/1994 προέβλεπε ότι σε περίπτωση που ο εργοδότης δεν προχωρούσε σε έγγραφη πληροφόρηση δεν σηματοδοτούσε αυτόματα την ακυρότητα της σύμβασης εργασίας. Η ίδια πρόβλεψη υ- πάρχει στο άρ. 14 παρ. 2 του ν. 5053/2023. Μολαταύτα, στο άρ. 14 παρ. 1 ορίζεται ότι εάν ο εργοδότης αμελήσει την υποχρέωση εμπρόθεσμης προσκόμισης όλων των σχετικών εγγράφων ή εάν δεν ανταποκριθεί σε σχετικό αίτημα του εργαζομένου για την παροχή των ανωτέρω πληροφοριών, ο εργαζόμενος δικαιούται να υποβάλει καταγγελία ενώπιον της Επιθεώρησης Εργασίας. IV. Παράλληλη απασχόληση H ρύθμιση του άρ. 9 καθιερώνει τη δυνατότητα της παράλληλης εργασίας ενός εργαζομένου σε δύο εργο- δότες. Μέχρι πρότινος, η εργασία σε δύο εργοδότες δεν ήταν δυνατή, παρά μόνο στα πλαίσια της μερικής απασχόλησης· μπορούσε να δουλεύει ένας εργαζόμενος υπό καθεστώς μερικής απασχόλησης σε δύο εργο- 16 δότες, εφόσον οι συνολικές εργάσιμες ώρες ήταν οκτώ . Συγκεκριμένα, το άρ. 2 του π.δ. 27.6/4.7.1932 προ- βλέπει ότι οι ώρες εργασίας δεν πρέπει να υπερβαίνουν τις 8 ώρες καθημερινά και τις 48 την εβδομάδα, ενώ το άρ. 16 παρ. 3 του ίδιου π.δ. όριζε ότι ένας εργοδότης δεν μπορεί να απασχολεί εργαζομένους που εργάζονται σε άλλον εργοδότη κατά το νόμιμο χρόνο ημερήσιας εργασίας παρά μόνο εάν η παράλληλη 17 εργασία του εργαζομένου στον ίδιο συμπληρώνει το νόμιμο ανώτατο ημερήσιο όριο εργασίας . Με το άρ. 9 η κατάσταση μεταβάλλεται, καθώς είναι πλέον δυνατό ένας εργαζόμενος να δουλεύει με καθε- στώς πλήρους απασχόλησης σε έναν εργοδότη και παράλληλα με καθεστώς μερικής απασχόλησης σε έναν άλλο. Ο περιορισμός που τίθεται είναι ότι απαγορεύεται ένας εργαζόμενος να εργάζεται καθημερινά πάνω 18 από 13 ώρες καθημερινά, με οποιαδήποτε αντίθετη ατομική συμφωνία να είναι άκυρη . Η διάταξη του άρ. 9 συγκεκριμένα επισημαίνει στα εδ. α΄ και β΄ ότι είναι αρχικά άκυρες οι συμφωνίες ή οι ρήτρες περί απαγόρευσης παροχής εργασίας του εργαζομένου σε άλλον εργοδότη. Με το εδ. γ΄ επέρχεται η προσαύξηση των μηνιαίων συντάξιμων αποδοχών του εργαζομένου σε περίπτωση πολλαπλής ασφάλισης ή πολλαπλής καταβολής εισφορών, ενώ ρητά στο εδ. δ΄ κατοχυρώνεται η απαγόρευση κάθε δυσμενούς μεταχείρισης του εργαζόμενου από τον εργοδότη λόγω της παροχής εργασίας του σε άλλους εργοδότες. 15 Άρ. 7 παρ. 1 του ν. 5053/2023. Η δεύτερη παράγραφος αποκλείει την πληροφόρηση στην περίπτωση τροποποίησης διατά- ξεων της εργατικής νομοθεσίας, όταν αυτές παραπέμπονται στα έγγραφα του άρ. 5 παρ. 2. Σ 16 Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 431ꞏ Ληξουριώτης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 149. Ι 17 Είναι προφανές ότι το άρ. 2 του π.δ. 27.6/4.7.1932 αποτελεί την κρηπίδα στην οποία στηρίζονται όλες οι μεταγενέστερες διατάξεις που καθορίζουν την οκτάωρη υποχρεωτική ημερήσια εργασία, τουλάχιστον στην πενθήμερη εργασία, διότι στην ΗΣΕ εξαήμερη ο αριθμός των ωρών μειώνεται στις έξι ώρες και σαράντα λεπτά (άρ. 182 παρ. 1 εδ. β΄ του Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου), ενώ το άρ. 16 παρ. 3, πριν τη σιωπηρή κατάργησή του με το άρ. 9 του ν. 5053/2023, καθιέρωνε τον Ρ κανόνα ότι η οκτάωρη αυτή εργασία ισχύει ανεξαρτήτως του αριθμού των εργοδοτών. Ω 18 Η ενδεκάωρη καθημερινή συνεχής ανάπαυση του εργαζομένου προβλέπεται στο άρ. 3 της οδηγίας 2003/88 και στο άρ. ΘΕ Ι 164 του Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου. Για το λόγο αυτό είναι αδύνατο ένας εργαζόμενος να εργάζεται ταυτόχρονα σε καθεστώς πλήρους απασχόλησης σε δύο εργοδότεςꞏ ο συνολικός καθημερινός χρόνος εργασίας θα ανερχόταν σε 16 ώρες Π Ε την ημέρα. Υπαγωγή
ο ο 118 | 2021 | 1 & 2 Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επήλθαν στην εργατική νομο- θεσία με τον ν. 5053/2023 Τέλος, στο εδ. ε΄ καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης κάθε ανα- γκαίο ζήτημα ως προς την πληροφόρηση του εργοδότη σχετικά με την ύπαρξη παράλληλης απασχόλησης. Οι προβλέψεις του άρ. 9 φαίνονται προβληματικές. Κατ΄ αρχάς, η πρόβλεψη περί της δυνατότητας ένας εργαζόμενος να εργάζεται σε δύο εργοδότες, στον έναν με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, στον έτερο με καθεστώς μερικούς, δεν περιορίζεται μόνο από τον κανόνα της ενδεκάωρης αδιάκοπης ανάπαυσης του 19 εργαζομένου , αλλά και από το άρ. 167 του Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου που αναφέρει ότι ο χρόνος εβδομαδιαίας εργασίας των εργαζομένων δεν μπορεί να υπερβαίνει τις 48 ώρες κατά μέσο όρο ανά περίοδο το πολύ τεσσάρων μηνών, συμπεριλαμβανομένων των υπερωριών. Η ρύθμιση αυτή δεν αναφέρεται σε α- ριθμό εργοδοτών περιορίζοντας ουσιαστικά την παράλληλη μερική απασχόληση του εργαζομένου, ειδάλ- λως οι 4 ώρες που θα πρέπει ένας εργαζόμενος να εργάζεται κατά μέσο όρο σε ένα τετράμηνο αναμφίβολα 20 θα ξεπεραστούν . Μέσω αυτής της ρύθμισης φαίνεται να αφοπλίζεται ταυτόχρονα ο εργοδότης που απα- σχολεί σε πλήρη απασχόληση τον εργαζόμενο από τη δυνατότητα να ζητήσει από τον τελευταίο να εργα- στεί περισσότερες ώρες εντός των ορίων δε της νόμιμης υπερεργασίας. Πιθανώς σε αυτήν την περίπτωση να αποσκοπεί η υπό εξέταση πρόβλεψη του εδ. ε΄ του άρ. 9. V. Ελάχιστη προβλεψιμότητα της εργασίας – Διαθεσιμότητα του εργαζομένου Το άρ. 10 προσθέτει στον Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου το άρ. 182Α· όταν το πρόγραμμα οργάνωσης του χρόνου εργασίας του εργαζομένου είναι εξ ολοκλήρου ή ως επί το πλείστον μη προβλέψιμο, ο εργαζό- μενος δεσμεύεται να δεχτεί να απασχοληθεί από τον εργοδότη, εφόσον συντρέχουν σωρευτικά δύο προϋ- ποθέσεις. Η πρώτη προϋπόθεση συγκροτείται στο γεγονός ότι η εργασία θα πρέπει να παρέχεται εντός προκαθορισμένων ωρών και ημερών αναφοράς, τις οποίες ο εργοδότης υποχρεωτικά γνωστοποιεί στον εργαζόμενο. Η δεύτερη προϋπόθεση συνίσταται στην ειδοποίηση του εργαζομένου από τον εργοδότη για την ανάθεση της εργασίας σε εύλογο χρόνο που δεν μπορεί να είναι μικρότερος των 24 ωρών πριν από την ανάληψη της εργασίας, εκτός των περιπτώσεων που δικαιολογούν αντικειμενικά μικρότερο χρόνο προει- δοποίησης. Η ειδοποίηση αυτή μπορεί να πραγματοποιηθεί είτε έγγραφα είτε με γραπτό μήνυμα μέσω κι- νητού τηλεφώνου είτε με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου είτε με οποιοδήποτε άλλο πρόσφορο 21 τρόπο . Σύμφωνα με το άρ. 10 παρ. 2 εδ. α΄, οι δύο προϋποθέσεις οφείλουν να συντρέχουν σωρευτικά διαφορετικά ο εργαζόμενος έχει το δικαίωμα να αρνηθεί την παροχή της εργασίας του, ενώ σύμφωνα με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου ο εργαζόμενος μπορεί να ζητήσει τη λήψη αποζημίωσης για τα ωρομίσθια του στην περίπτωση που ο εργοδότης ακυρώσει την ανάθεση της εργασίας. Οι παρ. 4 και 5 συνιστούν εξίσου σημαντικές διατάξεις. Στην παρ. 4 καθιερώνεται ότι εφόσον καταρτιστεί μιας τέτοιας μορφής σύμβαση εργασίας, τα μέρη οφείλουν να συμφωνούν σε έναν ελάχιστο αριθμό αμει- βομένων ωρών εργασίας, οι οποίες δεν δύνανται να είναι κατώτερες του ενός τετάρτου του συμφωνημένου συνολικού αριθμού ωρών, ενώ στην παρ. 5 ότι στον εργαζόμενο εφαρμόζονται πλήρως οι προστατευτικές διατάξεις του Εργατικού Δικαίου. Το άρ. 10 θεσμοθετεί ρητά τις συμβάσεις κατά παραγγελία οι οποίες μέχρι πρότινος συνάπτονταν στα πλαί- σια της ΑΚ 361. Στόχευση του νομοθέτη μέσω της διάταξης και των τιθέμενων σε αυτήν προϋποθέσεων 22 αποτελεί η καταπολέμηση και η πρόληψη των καταχρηστικών συμπεριφορών σε βάρος των εργαζομένων . Ε Η θεσμοθέτηση, ωστόσο, δεν φαίνεται ιδιαίτερα επιτυχημένη, καθώς ο εργαζόμενος δεν έχει το δικαίωμα Π Ι ΘΕ 19 Η ενδεκάωρη υποχρεωτική συνεχόμενη ανάπαυση φαίνεται να φαίνεται να επιβάλλει την ύπαρξη χρονικής εγγύτητας με- Ω ταξύ των δύο παράλληλων απασχολήσεων. 20 Ρ Πρακτικά φαίνεται ότι η ρύθμιση μπορεί να εφαρμοστεί ακώλυτα αποκλειστικά και μόνο στην περίπτωση της εποχικής ΗΣΕ απασχόλησης, που κατά κανόνα διαρκεί λιγότερο ενός τετραμήνου. 21 Σε αμφότερες τις προϋποθέσεις απαιτείται ο εργοδότης να ακολουθήσει τις επιταγές των σχετικών με την ενημέρωση του εργαζομένου διατάξεων. Ι Σ 22 Βλ. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 5053/2023, σσ. 34 και 45, διαθέσιμη στην ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων: https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/9-g-kartaergasias-eis.pdf [τελευταία επίσκεψη: 12.11.2023]. Υπαγωγή
ο ο Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας 2023 | 1 & 2 | 119 να αρνηθεί την πρόταση του εργοδότη, εφόσον οι προϋποθέσεις του άρ. 10 παρ. 1 συντρέχουν σωρευτικά, το διάστημα προειδοποίησης του εργαζομένου είναι μόλις 24 ώρες, ενώ το ελάχιστο όριο των συμφωνη- 23 μένων αμειβόμενων ωρών είναι μόλις το ένα τέταρτο του συνόλου των συμφωνημένων ωρών . Εντούτοις, θετικές συνιστούν οι προβλέψεις για τον υποχρεωτικό καθορισμό των ωρών που ο εργαζόμενος ενδεχομέ- νως θα εργάζεται, για την αποζημίωση του εργαζομένου σε περίπτωση που τελικά ο εργοδότης δεν τον απασχολήσει τις συμφωνημένες ώρες και, τέλος, για την απαγόρευση ως μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων εργασίας της μετατροπής της σύμβασης εργασίας πλήρους ή μερικής απασχόλησης σε σύμβαση εργασίας κατά παραγγελία από τον εργοδότη μονομερώς24 . VI. Απλοποίηση των διαδικασιών του πληροφοριακού συστήματος «Εργάνη ΙΙ» Με το άρ. 21 παρ. 1 και 2, ο εργοδότης δεσμεύεται να αναρτά στο πληροφοριακό σύστημα «Εργάνη II» πριν από την έναρξη της εργασίας από τον εργαζόμενο τους βασικούς όρους της σύμβασης εργασίας, τις τυχόν 25 μεταβολές τους καθώς και την ίδια την ατομική σύμβαση εργασίας, εφόσον υπάρχει και είναι έγγραφη . Τόσο για την ισχύ των βασικών όρων εργασίας όσο και για την ανάρτηση της σύμβασης απαιτείται η προ- συπογραφή του εργαζομένου είτε ιδιόχειρα είτε ηλεκτρονικά είτε με ψηφιακή βεβαίωση μέσω της Ενιαίας Ψηφιακής Πύλης (gov.gr) είτε με την αποδοχή μέσω του πληροφοριακού συστήματος «My Ergani». Η ρύθ- μιση αυτή προβλέπεται, προκειμένου να εξασφαλιστούν τα δικαιώματα των εργαζομένων μέσω της εύκο- λης και πλήρους πρόσβασης των τελευταίων στους βασικούς όρους εργασίας και στο περιεχόμενο της α- 26 τομικής σύμβασης εργασίας γενικότερα . Το άρ. 23 αναδομεί σχεδόν πλήρως το άρ. 320 του Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου και ιδίως τις σχετι- κές με την εθελούσια αποχώρηση του εργαζομένου ρυθμίσεις. Στην παρ. 1 του άρ. 320 ορίζεται πλέον ότι ο εργοδότης οφείλει να αναρτά στο «Εργάνη II» «κάθε περίπτωση οικειοθελούς αποχώρησης εργαζομένου ή αυτοδίκαιης λύσης της δοκιμαστικής περιόδου ή συναινετικής λύσης της σύμβασης εργασίας, όπως εθε- λουσία έξοδος, ή καταγγελίας σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου ή λήξης σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου το αργότερο τέσσερις εργάσιμες ημέρες από την ημέρα αποχώρησης του εργαζομένου ή 23 Ο σύντομος χρόνος ειδοποίησης του εργαζομένου δύναται να μειωθεί στις περιπτώσεις «που δικαιολογούν αντικειμενικά μικρότερο χρόνο προειδοποίησης». Προφανώς ο νομοθέτης αναφέρεται σε περιπτώσεις έκτακτες, σε περιπτώσεις που επεί- γουν ή που είναι σπουδαίες σε βαθμό που δεν χωρούν καθυστέρησης. Το ζήτημα που ανακύπτει είναι το κριτήριο με το οποίο κάθε φορά οι περιπτώσεις θα κρίνονται, ώστε να αποφεύγονται καταχρηστικές συμπεριφορές του εργοδότη. Μία ικανοποιη- τική λύση φαίνεται να παρέχεται μερικώς μέσα από το γράμμα του ΑΚ 285 («Δεν αποτελεί παράνομη πράξη η καταστροφή ξένου πράγματος, εφόσον είναι αναγκαία για να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος που απειλεί δυσανάλογα μεγαλύτερη ζημία αυτού που επιχειρεί την καταστροφή ή άλλου»). Αν ο πυρήνας του γράμματος του ΑΚ 285 μεταφερθεί και προσαρμοστεί στις ανάγκες του άρ. 10 παρ. 1 στ. β΄ του παρόντος νόμου μπορεί να συγκεκριμενοποιήσει τις περιπτώσεις που δικαιολογούν μικρότερο χρόνο ειδοποίησης σε εκείνες που η εμφάνιση και η σύμπραξη του εργαζομένου είναι άμεσα απαραίτητη, διαφο- ρετικά ο εργοδότης κινδυνεύει να ζημιωθεί σοβαρότατα. Σ 24 Για τη μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης βλ. μεταξύ άλλων Κουκιάδης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σσ. Ι 1077-1080ꞏ Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 379-381ꞏ Μπουμπουχερόπουλος Παναγιώτης «Μονομερής βλαπτική μεταβολή και καταγγελία για σπουδαίο λόγο εκ μέρους του εργαζομένου στη σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου – Με αφορμή την ΑΠ 541/2014», δημοσιευμένο σε: ΕΕργΔ, 2014, σσ. 1297-1310. ΗΣΕ Βλ. επίσης ενδεικτικά: ΑΠ 1044/2020, ΕΕργΔ, 2021, σσ. 967-976, ΑΠ 354/2019, ΕΕργΔ, 2019, σσ. 865-873, ΑΠ 442/2016, Ρ Ω ΕΕργΔ, 2016, σσ. 1156-1159, ΑΠ 1221/2013, ΕΕργΔ, 2014, σσ. 354-357, ΑΠ 980/2011, ΕΕργΔ, 2011, σσ. 1326-1330. 25 Μάλιστα, το άρ. 21 παρ. 1 στ. α΄ επισημαίνει ότι η ανάρτηση της σύμβασης θα πρέπει να αναρτάται σύμφωνα με τις ΘΕ Ι προθεσμίες του άρ. 71 του Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου, δηλαδή είτε εντός μίας εβδομάδας είτε εντός ενός μηνός. Βλ. και ανωτέρω κεφάλαιο III. Π 26 Αιτιολογική έκθεση, ό.π. υποσημ. 21, σελ. 34. Ε Υπαγωγή
ο ο 120 | 2021 | 1 & 2 Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επήλθαν στην εργατική νομο- θεσία με τον ν. 5053/2023 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου ή λήξης της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου ή κάθε άλλης περίπτωσης λύσης ή λήξης της σύμβασης εργασίας»27,28. Στο άρ. 320 του Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου προστίθενται, επίσης, οι παρ. 3, 4 και 5. Συγκεκριμένα, η παρ. 3 καθιερώνει ότι η αδικαιολόγητη αποχή από την εργασία του εργαζομένου δύναται να λογιστεί ως καταγγελία της σύμβασης από πλευράς του, εφόσον ο εργαζόμενος απέχει από την εργασία του 5 ημέρες αναιτιολόγητα και ο εργοδότης τον οχλήσει με τρόπο έγγραφο και αποδείξιμο και αναρτήσει την όχληση στο «Εργάνη II». Μετά την πάροδο 6 ημερών από την όχληση, ο εργοδότης θα πρέπει να αναγγείλει στο «Εργάνη II» την οικειοθελή αποχώρηση του εργαζομένου για την οποία κατ΄ εξαίρεση της παρ. 1 δεν απαι- τείται η υπογραφή του εργαζομένου. Ουσιαστικά η διάταξη ορίζει ότι η αδικαιολόγητη αποχή του εργαζομένου από την εργασία του για 10 ημέ- ρες δύναται να θεωρηθεί ως σιωπηρή καταγγελία από πλευράς του της σύμβασης. Με αυτήν τη θεσμοθέ- τηση ο νόμος ανατρέπει την περιπτωσιολογία που είχε καθιερωθεί από τα δικαστήρια και ιδίως το τεκμήριο 29 περί σιωπηρής παραίτησης του εργαζομένου . Παραταύτα, θα πρέπει να γίνει δεκτό πως εξακολουθεί να ισχύει το γεγονός ότι σε περίπτωση που η αποχή του εργαζόμενου ερείδεται σε νόμιμο δικαίωμά του οι 30 διατάξεις αυτές δεν εφαρμόζονται . Αυτό προκύπτει, άλλωστε, δια της διασταλτικής ερμηνείας της παρ. 5 του νέου άρ. 320, που ορίζει ότι σε περίπτωση δικαιώματος επίσχεσης οι διατάξεις των παρ. 2, 3 και 4 δεν εφαρμόζονται. Η διασταλτική ερμηνεία, προκειμένου η ρύθμιση να επεκταθεί στα υπόλοιπα νόμιμα δικαιώ- ματα του εργαζομένου είναι απαραίτητη· θα ήταν μεθοδολογικά εσφαλμένος ο περιορισμός στο δικαίωμα της επίσχεσης. VII. Ενίσχυση του θεσμού της ψηφιακής κάρτας εργασίας Με το άρ. 22 παρέχεται η δυνατότητα στους εργοδότες των επιχειρήσεων, που έχουν ενταχθεί στο ηλεκτρο- νικό σύστημα μέτρησης του χρόνου εργασίας με τη χρήση της ψηφιακής κάρτας εργασίας για τους εργαζο- μένους τους με εξαρτημένη εργασία, να μην καταχωρίζουν τις αλλαγές ή τις τροποποιήσεις του ωραρίου εργασίας ή της οργάνωσης του χρόνου εργασίας ή την υπερωριακή απασχόληση πριν από την έναρξη πραγ- ματοποίησής τους στο «Εργάνη II». Εάν κάποιο από τα παραπάνω δεν ταυτοποιείται, επιβάλλεται στον ερ- γοδότη πρόστιμο 10.500 ευρώ ανά εργαζόμενο. Η ρύθμιση δεν προβλέπει, όμως, τον τρόπο με τον οποίο τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα θα ελέγχουν τη μη ταυτοποίηση των στοιχείων που δηλώνονται στην ψη- φιακή κάρτα εργασίας, αφού πλέον δεν θα καταχωρίζονται τα στοιχεία στο «Εργάνη II». Με την επιφύλαξη τυχόν ειδικότερης ρύθμισης σε άλλο νόμο, ελλοχεύει ο κίνδυνος η διάταξη του άρ. 22 είτε να μείνει ανε- φάρμοστη είτε να γίνει αντικείμενο κατάχρησης από τους εργοδότες. VIII. Αμοιβή του χρόνου προϋπηρεσίας στον ιδιωτικό τομέα Το άρ. 33 παρ. 1 αναιρεί την αναστολή που επήλθε με το άρ. 4 της υπ΄ αριθμ. 6/28.2.2012 Πράξης Υπουργι- κού Συμβουλίου στα επιδόματα που σχετίζονται αποκλειστικά με την πάροδο συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος. Σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, η προϋπηρεσία κάθε εργαζομένου, που είχε προσ- ληφθεί πριν από τις 14.2.2012, συνεχίζει να συμπληρώνεται μετά από την 1.1.2024, ενώ η προϋπηρεσία 27 Το άρ. 320, πριν την τροποποίηση, περιόριζε την υποχρέωση αυτή στις περιπτώσεις οικειοθελούς αποχώρησης του εργα- Ε ζομένου, καταγγελίας της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου, της λήξης της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου Π το αργότερο τέσσερις εργάσιμες ημέρες από την ημέρα αποχώρησης του εργαζομένου, της καταγγελίας της σύμβασης εργα- Ι ΘΕ σίας αορίστου χρόνου και της λήξης της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου. 28 Η παρ. 2 του άρ. 23, όπως αντίστοιχα και το άρ. 21 παρ. 1 στ. α΄, προβλέπει ότι απαιτείται για την οικειοθελή αποχώρηση Ω του εργαζομένου είτε ένα ηλεκτρονικά σαρωμένο έντυπο υπογεγραμμένο ιδιόχειρα τόσο από τον εργοδότη όσο και τον ερ- Ρ γαζόμενο είτε ένα έγγραφο που φέρει την ηλεκτρονική τους υπογραφή είτε, εναλλακτικά, ένα έγγραφο ψηφιακά βεβαιωμένο ΗΣΕ και από τους δύο μέσω του gov.gr. 29 Για το ζήτημα αυτό βλ. Κουκιάδης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 1102επ.ꞏ Ληξουριώτης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 946- 947. Βλ. επίσης, ενδεικτικά ΑΠ 2238/2013, ΕΕργΔ, 2014, σσ. 453-455, ΑΠ 2028/2013, ΕΕργΔ, 2014, σσ. 456-459, ΑΠ Ι Σ 420/2010, ΕΕργΔ, 2011, σσ. 356-361. 30 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 447/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1344/2014, ΔΕργΝ, 2014, σσ. 1602-1606 και ΑΠ 1342/2014 ΤΝΠ ΝΟ- ΜΟΣꞏ Ληξουριώτης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 947. Υπαγωγή
ο ο Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας 2023 | 1 & 2 | 121 κάθε εργαζομένου, που προσλήφθηκε μετά από τις 14.2.2012, ξεκινά να συμπληρώνεται μετά από την 1.1.2024. Αυτό είναι εύλογο, καθώς το άρ. 4 της υπ΄ αριθμ. 6/28.2.2012 Πράξης Υπουργικού Συμβουλίου κάνει λόγο για αναστολή31. Ο αποκλεισμός των εργαζομένων της δεύτερης κατηγορίας από τη λήψη άμεσα του επιδόματος θα μπο- ρούσε ίσως να αρθεί στην περίπτωση που ο νόμος προέβλεπε ότι η διάταξη αναπτύσσει αναδρομική ισχύ. Οι παρ. 3 και 5 του άρ. 33, όμως, αποκλείουν αυτό το ενδεχόμενο. Μάλιστα είναι πιθανό οι εργαζόμενοι αυτοί να μη λάβουν καθόλου το επίδομα, καθώς στην περίπτωση που η ανεργία υπερβεί στην 1.1.2027 το 32 10%, τότε η παρ. 1 αυτοδίκαια αναστέλλεται εκ νέου . Η διάταξη αυτή μπορεί να φαίνεται περιοριστική και άδικη στην ανάγνωσή της. Η στόχευση του νομοθέτη πιθανότατα είναι μακροπρόθεσμη και μάλλον φιλοδοξεί ο χρόνος να θεραπεύσει τις όποιες αποκλίσεις δημιουργούνται. IX. Λοιπές διατάξεις Στο άρ. 12 θεσμοθετείται η με προϋποθέσεις υποχρεωτική κατάρτιση του εργαζομένου, κατά το άρ. 20 δη- μιουργείται η ψηφιακή πλατφόρμα «REBRAIN GREECE» στο πλαίσιο του «Εργάνη ΙΙ» για την ανάπτυξη ενός μηχανισμού ενίσχυσης των ταλέντων και της διασύνδεσης των επιστημόνων-εργαζομένων, ενώ σημαντι- κότατες φαίνονται και οι προβλέψεις των άρ 28 και 32· το άρ. 28 επιτρέπει τη διευθέτηση του χρόνου εργασίας με απευθείας συμφωνία του εργοδότη και του εργαζομένου στις περιπτώσεις τις ειδικά προβλε- πόμενες από το νόμο, το άρ. 32 επιβάλλει σε περιπτώσεις έκτακτης ανάγκης που προκαλούνται από φυσικές ή άλλες καταστροφές, τη λήψη έκτακτων μέτρων από τις αρμόδιες αρχές. X. Καταληκτικές σκέψεις Συνολικά ο ν. 5053/2023 προσφέρει περισσότερα εχέγγυα στον εργαζόμενο αναφορικά με την ενημέρωση για τα δικαιώματά του, τους βασικούς όρους εργασίας και το περιεχόμενο της ατομικής σύμβασης εργα- σίας. Στον αντίποδα, καθιερώνει την παράλληλη απασχόληση σε δύο εργοδότες και τις συμβάσεις κατά παραγγελία με τρόπο «αμφιλεγόμενο», καθώς φαίνεται να υπάρχουν αρκετές αστοχίες στις σχετικές ρυθ- μίσεις. Το σύνολο του νόμου βρίθει τέτοιων αντιθετικών ζευγών. Ίσως ο χρόνος και η νομολογία καταφέ- ρουν μερικώς να τα αμβλύνουν και να ενισχύσουν τα θετικά στοιχεία του νόμου. Θα συνιστούσε δόκιμο το γεγονός να παρέλθει κάποιο χρονικό διάστημα προτού ο καθένας σχηματίσει τη δική του άποψη για τον παρόντα νόμο. Οι κριτικές, όμως, και οι σκέψεις που αναμφίβολα θα διατυπωθούν θα πρέπει να παρακινή- σουν τον νομοθέτη προς τη βέλτιστη προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων και τη νομική τους θωράκιση έναντι των καταχρηστικών συμπεριφορών των εργοδοτών, τους βασικούς στόχους του Εργατι- 33 κού Δικαίου . Σ Ι 31 Για το ζήτημα των επιδομάτων που σχετίζονται με την πάροδο συγκεκριμένου χρόνου εργασίας και της αναστολής που ΗΣΕ επήλθε το 2012 συνολικά, βλ. Ζερδελής Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 497-498. Ρ 32 Βλ. άρ. 33 παρ. 6. Κατά την παρ. 7 είναι δυνατό, για λόγους διατήρησης και διασφάλισης της εθνικής οικονομίας, η παρ. Ω 1 να ανασταλεί με απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης. ΘΕ 33 Για την προστατευτική λειτουργία του Εργατικού Δικαίου βλ. Καζάκο Άρι, «Εργατικό δίκαιο, ένα «μεροληπτικό» δίκαιο Ι – Η προστατευτική αρχή και οι εφαρμογές της στο ατομικό και το συλλογικό εργατικό δίκαιο», δημοσιευμένο σε: ΕΕργΔ, Π 2023, σσ. 833-862. Ε Υπαγωγή
Ι Ε Υ Ρ Ε Τ Η Ρ Ι Α ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] - ̴ παροχής υπηρεσιών 109 Αστικό και Πτώχευση μικρού αντικειμέ- Εμπορικό Δίκαιο νου 29 Υποχρέωση Πτωχευτική περιουσία 26 - ̴ διαφάνειας 110 - ̴ παροχής πληροφοριών Αδυναμία παροχής 38 επ. Ρήτρα εμπρόθεσμης εκτέλε- Αιτιώδης συνάφεια 9, 37 σης 35επ. 105επ. Αμέλεια 9, 10, 12 Συλλογική εκτέλσεση 25 επ. Υφαλοκρηπίδα 91 επ. Αναγγελία τρίτου 25 Συλλογική σύμβαση 116 Ποινικό Δίκαιο Αναγνώριση δεδικασμένου Συμβάσεις ακριβόχρονης ε- 80, 81 κτέλεσης 33 επ. Αντίθετη συμφωνία 117 Σύμβαση Εργασίας 114επ. Ανθρωποκτονία κατ΄ απαί- τηση 45 Αποζημίωση 9, 10, 12 επ., Σύμβαση κατά παραγγελία Αρχή 35επ. , 115, 118επ. 118 επ. - ̴ του ευμενέστερου νόμου 53 Αρχή Σύμβαση παιγνίου 111 επ. - ̴ βέλτιστου συμφέροντος του Τιτλοποίηση απαιτήσεων 64 - ̴ απαγόρευσης αναδρομικής τέκνου 82 επ. ισχύος νόμου 54 - ̴ ελευθερίας των συμβά- Υπαιτιότητα 10, 12, 35επ. - ̴ της αναλογικότητας 45 σεων 114 Υπαναχώρηση 33, 34 Αυτοδικία 43 - ̴ καλόπιστης εκπλήρωσης Υπερημερία 35επ. Γενετήσια πράξη 53 των ενοχών 29 Χρονοναύλωση 13 Γενικό ουσιαστικό άδικο 44 Ατομική εκτέλεση 25 Βάρος απόδειξης 35 Δημόσιο Δίκαιο Εγκληματικό ουσιαστικό ά- Δημόσια τάξη 81, 109 δικο 44 Δήλη μέρα 36 Αρχή Έμμεσος αυτουργός 46 - ̴ αναλογικότητας 109,111, Διαζύγιο 79 επ. Ευρωπαικό ένταλμα σύλλη- Δικαιοκτητική ικανότητα 26 112 ψης 104επ. Δικαίωμα επίσχεσης 120 - ̴ υποχρέωσης ενημέρωσης Ιατρική ποινική ευθύνη 43 Δόλος 10 55 επ. Κατάχρηση σε ασέλγεια 48 Εργαζόμενος 114 επ. Δικαίωμα επ. Εργοδότης 114επ. - ̴ αντίστασης 45 Λόγοι άρσης του αδίκου Εμπορική ιδιότητα 24 επ. - ̴ δικαστικής προστασίας 24 41επ. Επιμέλεια 80 επ. Κρατικό μονοπώλιο 108επ. - ̴ εκπλήρωση καθήκοντος 45 Ένσταση παραγραφής 13 - ̴ προσταγή 46 Διεθνές και Ευρωπαϊκό - ̴ άμυνα 45 επ. Εξαρτημένη εργασία 120 Δίκαιο - ̴ σύγκρουση καθηκόντων 46 Καθυστέρηση εκπλήρωσης Νόμιμη άμυνα 18 35επ. Άποκλειστική οικονομική Παιδική πορνογραφία 83 επ. Ζώνη 97 επ. Κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση Αρχή - ̴ κατοχή 88 των ΕΔΑΔΠ 60 επ - ̴ απαγόρευσης διακρίσεων - ̴ επεξεργασία, διαχείριση, Κοινή απαλλαγή 38 82 αξιοποίηση 89 Ναυτεργατικό ατύχημα 5 επ. - ̴ εμπιστοσύνης και συνεργα- Συκοφαντική δυσφήμηση 67 Ναυτική εργασία 5 επ. σίας μεταξύ Κ-μ 107 επ. Παραγραφή 13 - ̴ προστασίας της ιδιωτικής Συναίνεση του παθόντος 44 Παράλληλη απασχόληση ζωής 81 Σωματική βλάβη 8 επ. 117επ. Δεσπόζουσα θέση 110επ. Τελικό εγκληματικό άδικο 44 Πτωχευτική Ικανότητα 24επ. Ελευθερία Υπέρβαση εξουσίας 46 Πτώχευση μη εμπόρων 24 επ. - ̴ εγκατάστασης 109 ΕΥ Ρ ΕΤΗ Υπαγωγή Ρ Ι Α
II ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] Αστικό Δίκαιο 905 80 Εμπορικό Δίκαιο 102 110 Αστικός Κώδικας 951 28 Εμπορικός Νόμος Παράγωγο 958 27 Ενωσιακό Δίκαιο 3 80 972 25 525 27 33 80 973 25 ΕΣΔΑ 34 26 997 27 Κώδικας Αφερεγγυ- 72 25 ότητας 2 15 επ., 45 Ποινικό Δίκαιο 3 102 επ., 105 288 29 75 24, 28 8 17, 81 298 10 76 29 Ποινικός Κώδικας 9 17 300 11 2 53 επ. 77 27, 29 10 17 305 10 20 44επ. 79 27, 28, 29 11 17 306 10 21 46 92 26 12 81 342 35επ. 22 45επ. 93 26, 27 14 81 343 36επ. 23 46 94 26 41 103 361 118 25 45 172 29 Έκτο Πρωτόκολλο 380 38 300 45 192 30 της ΕΣΔΑ 381 37επ. 308 44 383 37επ. 336 53 Κώδικας Ιδιωτικού 2 17 385 37 338 48 επ. Ναυτικού Δικαίου Δέκατο-Τρίτο Πρω- 387 34επ. 362 67επ. τόκολλο της ΕΣΔΑ 388 29 363 67 επ. 186 7, 13 401 33 επ 3 17 Α Ειδική Εθνική 416 26 384 83επ. Νομοθεσία 672 116 Σύμβαση της Βιέννης 765 25 Κώδικας Ποινικής Δι- ν.551/1915 7, 8, 10 επ. 30 17 788 795 επ. κονομίας ν. 762/1978 12, 13 914 10, 11, 59 π.δ. 156/1994 116επ. Σύμβαση των Ηνω- 922 10, 11 510 51 επ. ν. 2251/1994 59 μένων Εθνών για το 928 10,12 ν. 3156/2003 60 επ. Δίκαιο της Θάλασ- 929 10, 12 Στρατιωτικός Ποινι- ν. 3869/2010 27 σας (UNCLOS) 930 10, 12 κός Κώδικας ν. 3899/2010 114 76 97 επ. 931 10, 12 46 45 ν. 4072/2012 30, 31 932 10, 12 ν. 4354/2015 60 επ. 937 13 Δημόσιο Δίκαιο ν. 4808/2021 114 Κώδικας Πολιτικής Σύνταγμα ν. 5053/2023 113επ. Δικονομίας Διεθνές και Ευρω- 5 82 παϊκό Δίκαιο 62 26, 28 7 53 επ. 68 66 20 24, 73 80 66 Πρωτογενές 120 45 Eνωσιακό Δίκαιο 323 80 904 24, 27 ΣΛΕΕ Α Ι Ρ Υπαγωγή ΕΤΗ Ρ ΕΥ
ΙΙΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] Εθνικά Δικαστήρια Άρειος Πάγος Τμήμα Δ' Τμήμα Δ' Ολομέλεια 1636/2018 39, 40 2/2023 55 επ. Τριμελές 1371/1981 8 1/2023 60επ. Τμήμα Ε' Δικαστήρια Ουσίας 3/2021 71 επ. 241/2023 48 επ. Ποινικά 14/2007 30 Πολιτικά Τμήμα Ζ' ΕφΘεσ ΜΟΔραμ Τμήμα Β 508/1980 10 314/2023 66επ. Μονομελές 7/2022 83 επ. 1286/1984 9 1008/1996 52 159/2022 83 επ. 1078/1985 14 ΜΟΕΔυτΜακ 164/1986 9 ΕφΠειρ 250/1995 13 Συμβούλιο της Επι- 3/2022 48 επ 84/1999 13 κρατείας Μονομελές 75/2003 10 Υπερεθνικά και Διεθνή Δικαστήρια Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) C-404/15 106επ. C- 659/15 106επ. Συμβούλιο Ε.Ε. Απόφαση-Πλαίσιο 2002/584/ΔΕΥ 106 Διεθνές Δικαστήριο Χάγης (ΔΔΧ) Υπόθεση Νικαράγουα κατά Κολομβίας 91 επ. Ευρωπαικό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) Safi και άλλοι κατά Ελλάδας 15 επ. Abishov κατά Αζερμπαιτζάν 99επ. Vo κατά Γαλλίας 16 Al Sadoon και Mufdhi κατά Ην. Βασιλείου 17 M.S.S κατά Βελγίου και Ελλάδος 23 Ιταλικό Ακυρωτικό Δικαστήριο 45291-23 104επ. Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας 14 Απριλίου 2023 107επ. ΕΥ Ρ ΕΤΗ Ρ Ι Υπαγωγή Α