Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 49 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου βίου, της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και της μη εύλογης διάρκειας της ποινικής διαδικασίας, του επέβαλε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών, ανασταλείσα επί τριετία. […] Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν.4619/2019 και ισχύοντος από την 1η-7- 2019 (άρθρο δεύτερο ν. 4619/2019) νέου ΠΚ "αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. […] Με το άρθρο 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ (Π.Δ.283/1985), με τίτλο "κατάχρηση σε ασέλγεια", όπως αντικ. από το άρθρο 2 του Ν. 3064/2002 (ΦΕΚ 248/15-10-2002),και ίσχυε κατά το χρονικό διάστημα τέλεσης της ένδικης πράξης (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) ορίζεται ότι "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, Ι Ο ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". […] Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια, ο προϊσχύσας ΠΚ, απαιτεί: […] β) ε- ΣΜ νέργεια από τον δράστη "επί" του παθόντος (άνδρα ή γυναίκας) εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλ- Α γειας (μέχρι 24-1-2007), συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξεως (από 24-1-2007 και εφεξής),με κατάχρηση Ι Λ Ο της ανικανότητας κλπ. του παθόντος προσώπου, η οποία υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την τοιαύτη κατάσταση, η οποία κατά τις περιστάσεις καθιστά δυνατή ή διευκολύνει την πράξη. ΣΧ Μετά την ισχύ του νέου ΠΚ (ο οποίος κυρώθηκε με το Ν. 4619/1-7-2019 ΦΕΚ Α 95/11-6-2019) στο άρθρο 338 παρ.1 με τίτλο "κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη" ορίζεται ότι "όποιος με κατά- χρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη". Ήδη, το ίδιο ως άνω άρθρο, τροποποιήθηκε από το άρθρο 73 του Ν. 4855/12-11-2021 (ΦΕΚ Α 215/12-11-2021, και ορίζει ότι: "παρ. 1. Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη", ήτοι πλέον προβλέπεται για την ανωτέρω πράξη αυστηρότερη ποινή από την έως τότε προβλεπόμενη, και δη πρό- σκαιρη κάθειρξη διαρκείας από πέντε έως δεκαπέντε έτη κατ' άρ. 52 παρ.2 του ν. ΠΚ. Κρίσιμα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη είναι: [...] δ) ενέργεια γενετήσιας πράξης του δράστη με το θύμα, υπό την έννοια ότι καλύπτονται όλες οι γενετή- σιες πράξεις, ανάμεσα στον καταχρώμενο την αδυναμία και τον παθόντα, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται και με ποιο ρόλο (παθητικό ή ενεργητικό). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικει- μενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια προϋποθέτει, μεταξύ των άλλων στοι- χείων που προαναφέρθηκαν, συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη που ο δράστης ενεργεί "επί" του παθόντος ("επ' αυτού), χωρίς να περιλαμβάνεται η επιχείρηση πράξεων από τον παθόντα στον δράστη, με συνέπεια η παθητική στάση του δράστη (ανοχή) να αποκλείει τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Το ίδιο άρθρο, όπως έχει διατυπωθεί στο νέο ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη, απαιτεί, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, γενετήσια πράξη που ο δράστης ενεργεί "με αυτόν", δηλ. με τον παθόντα, με συνέπεια να περιλαμβάνονται όλες οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ δράστη και παθόντος, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται, και με ποιο ρόλο (ενεργητικό ή παθητικό). Συνεπώς, από τη σύγκριση των ως άνω διατάξεων του προϊσχύσαντος και του νέου Ποινικού Κώδικα, συ- νάγεται ότι στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως αυτής (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) και της διάταξης του άρ. 2 παρ.1 ΠΚ, εφαρμοστέα ως ευμενέστερη ως προς τη νομοτυπική μορφή του αδικήματος - και την απειλούμενη ποινή είναι η διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, Υπαγωγή