Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 51 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου Οι τρεις κατηγορούμενοι αρνούνταν τις ανωτέρω κατηγορίες περί ασελγών πράξεων, οι οποίες αποτελούν, κατά τους ίδιους, αποκύημα της φαντασίας του θύματος. Μάλιστα, ο αναιρεσείων, αρνούμενος τους ισχυ- ρισμούς περί επισκέψεων, αποδέχεται ως συμβάν μόνο μία επίσκεψη του θύματος, αλλά με τους γονείς του και όχι στον κοιτώνα του. Ι. Β. Η εκδίκαση της υπόθεσης Ακολούθησε η εκδίκαση της υπόθεσης σε πρώτο βαθμό από το Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο (εφεξής: ΜΟΔ) Καστοριάς, στην οποία ο αναιρεσείων αθωώθηκε, με πλειοψηφία τέσσερα προς τρία (4-3). Κατά της αθωω- τικής αυτής απόφασης ασκήθηκε η υπ’ αριθμ. εκθέσεως 6/2017 εμπρόθεσμη και νομότυπη έφεση από τον Αντιεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας, λόγω εσφαλμένης εκτίμησης των αποδεικτικών μέσων. Πράγματι, το ΜΟΕ Δυτικής Μακεδονίας, απορρίπτοντας τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί απαραδέ- κτου της εφέσεως λόγω έλλειψης αιτιολογίας, κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο, με πλειοψηφία έξι προς ένα (6-1), για το αδίκημα της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ’ εξακολούθηση (άρ. 338 παρ. 1 του ΠΚ) με την απόφαση υπ’ αριθμ. 3/2022. Καταδικάστηκε σε φυλάκιση τριών ετών με τριετή αναστολή, υπό τις ελαφρυ- ντικές περιστάσεις του σύννομου βίου, της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και της μη εύλογης διάρ- κειας της ποινικής διαδικασίας (άρ. 84 παρ. 2 περ. α΄, ε΄ και παρ. 3 του ΠΚ). Έτσι, ο αναιρεσείων άσκησε Ι Ο παραδεκτώς αίτηση αναίρεσης κατά της τελεσίδικης αυτής απόφασης, προβάλλοντας τους λόγους του άρ. 510 παρ. 1 περ. Δ, Ε, Θ του ΚΠΔ. ΣΜ Α Ι Το Ε’ Ποινικό Τμήμα του ΑΠ με την απόφαση αυτή απορρίπτει τον λόγο αναίρεσης της τελεσίδικης απόφα- σης λόγω υπέρβασης εξουσίας ως αβάσιμο. Σημασία, όμως, στον παρόντα σχολιασμό έχει η κρίση του ΑΠ Λ Ο περί της βασιμότητας των λόγων αναίρεσης αναφορικά με την έλλειψη ειδικής αιτιολογίας (άρ. 93 παρ. 3 Σ ΣΧ 3 και 139 ΚΠΔ) και την εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης . Γίνεται λόγος στην απόφαση για «ασάφειες, αντιφάσεις και λογικά κενά ως προς τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων θεμελίωσε (η τελεσίδικη απόφαση) τα στοιχεία της ανωτέρω αξιόποινης πράξης», κάτι το οποίο επιλύεται πρώτιστα από την ορθή ερμηνεία της —υποκείμενης σε πλείστες τροποποιήσεις— διάταξης του άρ. 338 παρ. 1 του ΠΚ και την εφαρμογή της αρχής του ευμενέστερου νόμου. ΙΙ. Το άρ. 338 υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ Επιτακτικός καθίσταται, σε πρώτο στάδιο, ο εντοπισμός βασικών διαφοροποιήσεων του άρ. 338 ΠΚ, που θα απασχολήσουν στην υπόθεση αυτή, μεταξύ του παλαιού ΠΚ, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο της τέλεσης της αξιόποινης πράξης (αρχές 2003), και του νέου ΠΚ. Στο άρ. 338 ΠΚ του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αντικα- ταστάθηκε από το άρ. 2 του ν. 3064/2002, αναφέρεται πως «Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλ- λου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώ- γαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Προϋποθέσεις, βάσει της απόφασης, συνιστούσαν: α) ο παθών να είναι παράφρων ή ανίκανος προς αντίσταση από οποιαδήποτε 4 αιτία , β) ο δράστης να τελεί εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια «επί» του παθόντος, γ) να έχει γνώση 3 Όπως αναφέρεται και στην ΟλΑΠ 3/2008: «Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως». 4 Σύμφωνα με την απόφαση: «Ως παραφροσύνη νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια, που εμποδίζει το θύμα ν' αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου. Ακολού- θως, ανικανότητα προς αντίσταση υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει την άμυνά του για επαρκή βούληση αντιστάσεως, όταν δέχεται την σε βάρος της γενετήσιας ελευθερίας του επίθεση του δράστη». Βλ. και απόφαση 1662/2018 ΑΠ: «[…] δεν είναι ανάγκη η παραφροσύνη να είναι διαρκής και πλήρης αλλά αρκεί να είναι σε τέτοιο βαθμό, ώστε το προσβαλλόμενο πρόσωπο να μην έχει την ικανότητα να διακρίνει τη σπουδαιότητα της γενετήσιας προσβολής για να προβάλει τη δέουσα αντίσταση». Άρειος Πάγος, ό.π. υποσημ. 1 [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2023]. Υπαγωγή